推定规则在腐败犯罪追诉中的运用及完善

推定规则在腐败犯罪追诉中的运用及完善

作者：彭新林

法律上的推定，一般是指司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的基础事实和日常生活经验法则来推断另一难以证明的事实的存在。推定的设立常常被用来表达立法所倡导的某种价值取向和贯彻特定的刑事政策。为了更有效地打击腐败犯罪，提高诉讼效率，《联合国反腐败公约》以及世界上许多国家的立法都确立了推定规则。通过适用推定规则，转移证明责任，变更证明对象，降低证明难度，以解决司法实务中对腐败犯罪某些构成要件要素的“证明难”问题，从而提高惩治腐败犯罪的力度和效果。

一、推定的运用应遵守一定的规则

在我国腐败犯罪追诉实践中，也常涉及到推定的运用问题。如对非法所得的推定、腐败犯罪涉案款物去向的推定、“以借为名”等新型受贿定性的推定等。由于推定是对证明责任分配规则的修正，推定的结论也只是具有高度盖然性，所认定的事实一般没有达到排除合理怀疑的证明程度，因此推定的运用务必特别慎重。正确运用推定，可以带来有效惩治腐败犯罪、提高诉讼效率和节约司法资源的积极效果，从而成为反腐利器，但若运用不当，则个人与国家两受其害，损及刑法的人权保障机能。正是如此，在肯定推定的价值和刑事政策功效的同时，又应对其运用加以必要的规范和限制。易言之，推定的运用应当遵守一定的规则。

一是控方对基础事实负有证明责任。

推定不等于免除控方的证明责任，只不过是使证明对象从推定事实转变为基础事实。作为推断依据的基础事实，除了法律直接确认的以外，控方仍需提供证据证明，而且应当达到确实、充分的证明程度。只有在基础事实真实，被告人不能提出反驳或者反驳依据不足的情况下，控方对基础事实的证明，才会产生推定的效果，法官才能直接认定推定事实。

二是基础事实与推定事实之间应具有常态联系。

基础事实与推定事实之间必须具有合理联系，符合日常生活经验法则。这种合理联系即常态联系，是推定的依据，表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。两者若无常态联系，那么推断得出的结论就是不可靠的。当然，这种常态联系只是一种高度盖然性的联系，是人们长期反复实践所取得的一种经验，不具有绝对的必然性。

三是辩方有权对推定进行反驳（反证）。

正是因为推定的结论只能达到高度盖然性（而非唯一性），故推定的结论可以反驳。而且从控辩平衡和保障人权的角度出发，也应赋予辩方对推定的反驳权。辩方的反驳权是对推定运用的有效制约，可以提高推定的客观性和准确性，从而在最大限度内使推定事实达到排除一切合理怀疑的程度。辩方既可以反驳基础事实的真实性，也可反证基础事实得不出推定结论，还可对基础事实与推定事实之间的常态联系提出质疑。考虑到推定实际上是降低了有罪证明标准，而且辩方的取证能力、可支配的公共资源与控方不能相提并论，故对辩方反驳（反证）的强度不宜做过高要求，只需提供有力证据让人对推定的结论产生合理怀疑即可；因为推定与反驳推定是一个反复进行的过程，如果控方对辩方反证的该合理怀疑不能排除，那么推定就应当被质疑或者推翻。

二、腐败犯罪追诉中推定规则的完善

我国腐败犯罪追诉实践中对推定的运用，对于依法严厉惩治腐败犯罪发挥了重要作用，但也存在一些问题，如规范化、制度化程度不高，推定的程序性规则缺失，适用的范围狭窄等。鉴此，为充分发挥推定规则在追诉腐败犯罪中的刑事政策功效，并尽力规避推定错误或者滥用带来实践法治风险，建议从以下方面完善腐败犯罪的推定规则。

一是规定推定的程序性规则。

规定推定的程序性规则，是实现推定法治化，防止推定滥用和推定错误的重要保障。也是基于惩罚犯罪与保障人权平衡的理念，既要科学有效地惩治腐败犯罪，又要保障好刑事诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，不能让推定规则成为“温柔的陷阱”。应在程序规范上明确检控机关对基础事实的证明责任，合理设置常态联系的判断标准和反驳的强度标准，并设计保障反驳权的救济措施等。

二是完善“非法所得”的推定规则。

首先，应将刑法第三百九十五条第一款中的“可以责令该国家工作人员说明来源”修改为“应当责令该国家工作人员说明来源”。立法用语“可以”并非强制性的义务，是否“责令该国家工作人员说明来源”由司法机关裁量，不责令说明来源情况下作出推定虽不违法，但对犯罪嫌疑人、被告人权益影响重大，实质上相当于剥夺了其对推定的反驳权，故而应作出修改。其次，应将“本人不能说明其来源是合法的”修改为“本人拒不说明来源合法或者作虚假说明的”。“本人不能说明其来源是合法的”表述较为概括，而实践中情况是复杂多样的，有的是故意不说明，有的是因客观原因无法说明，有的是故意做虚假说明，故应分情况区别对待。

对于因身体、精神疾病等客观原因无法说明来源合法的，不应认定为“本人不能说明其来源合法的”情形，否则难以避免客观归罪之嫌。最后，为与刑法规定的“非法所得”推定衔接协调，建议在刑事诉讼法中也作出相应的配套性、呼应性规定。

三是明确腐败犯罪主观方面构成要素的推定规则。

我国腐败犯罪主观方面构成要素的推定规则尚不完善，目前除了转化型贪污罪中“非法占有的目的”可以推定之外，其他腐败犯罪主观方面构成要素的认定很少运用推定。

事实上，《联合国反腐败公约》第28条就规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”而我国又是该公约的缔约国，在国际法上有贯彻落实公约的义务。故建议借鉴《联合国反腐败公约》的上述规定，适度扩大推定的适用范围，对贿赂犯罪中难以证明的一些主观方面构成要素，如明知、承诺为他人谋取利益、与特定关系人共同受贿故意等要素，明确可以采用推定的方法，在国内法上作出相应规定。这也是基于贿赂犯罪特别是受贿罪本身的特点，在证据认定上往往是“一对一”的关系，对言词证据的依赖性较强，证明难的问题比较突出，因而对贿赂犯罪中某些难以证明的主观方面构成要素明确可以运用推定，具有相当的必要性和现实针对性。

（作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院）

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