对我国当前民法典编撰的几点反思

对我国当前民法典编撰的几点反思

作者：张立杰 杨秀华

【摘要】：随着我国市场经济的高速、稳定发展，制定一部面向世界、合乎时代、符合国情的民法典，以便为我国市场经济发展保驾护航，显得就格外重要了。然到底制定一部什么样的民法典，理论界和实务界的辩论一浪高于一浪，形成了“百花齐放，百家争鸣”的局面。围绕争议的焦点，笔者通过参阅大量文件材料后，经过缜密思索，提出制定民法典的时机已经成熟，还原“法律行为”的真实面貌、制定独立的人格权编、“通则+板块”编撰模式和移植判例法等观点，不足之处，敬请批判。

【关键词】 民法典编纂 法律行为 人格权 通则+板块

一、难产的中国民法典终见曙光

从中华人民共和国到今天为止，已约67年之久，中国还没有拿出一部完整的民法典，是值得我们反思的。

1954年下半年，第一届全国人大常委会组建了专家，在当时的全国人大常委会所在地集会，开始起草中华人民共和国民法典。于1956年12月，中华人民共和国民法典草案第一稿正式出炉了。然而当时的“整风运动”开始了,第一次民法典制定就这样无疾而终。”

遭遇到忽视客观规律和无视法律的苦果后，在1962年始，调整了政策，开始重视经济规律。为了改变这种无法无天的局面，在党中央的号召下开启了第二次民法典的制定。但是在当时法律虚无主义影响下的民法典，只能是一部零零碎碎的民事政策汇编，不可能制定出一部完整、科学的民法典。就是这样，由于“文化大革命”，民法典犹如笼中的小鸟，被扼杀在这紧箍咒中。

改革开放不久，于1979年又开始了第三次民法典的起草工作。此次民法典的编纂，形成了一稿、二稿、三稿、四稿直至五稿，但好景依然不长，1982年5月1日民法典起草完成第五稿后，又停止了。其理由是，先制定单行法，待单行法完善后再制定民法典。第三次民法典起草工作是在形势一片大好下腹死胎中的，实乃可惜！

2002年初，制定一部中国特色的民法典又被提到议程上来。由于此次起草民法典时间比较仓促，民法典草案遭到了学界严厉批判。面对民法典卷帙浩繁，尾大难掉，确实很难一口气制定出让各方都接受的民法典。于是制定民法典又告一段落了。

经过十几年的发展，中国的法律体系已经形成。此时制定一部民法典可以说顺理成章了。2014年10月，中共中央第十八届四中全会决议提出要“加强市场法律制度建设，编撰民法典”，启动了新一轮的民法典编纂活动，强烈的体现了政治精英扎根于市民社会的政治理想和法治抱负。

二、还原“法律行为”之真实容颜

在此次民法典编撰的过程中，法律行为这一概念是备受争议的。“法律行为”这一概念及具体规范制度都起源于德国，而我国在继受欧洲大陆国家法律时，也引用了这一概念与制度。然而，由于我们对这一制度的认识不够全面，导致了法律行为并没有起到统领以意思自治为核心的行为的作用。因此，非常有必要澄清法律行为的概念及其本质，尤其是在制定民法典的过程中，更是重中之重了。

（一）“合法性”不应是法律行为的构成要件

笔者认为，把“法律行为”应该界定为：“法律行为是指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为”。从该概念中，将主体对这种法律效果的追求作为构成部分，而这种追求是否实现则是另一回事。从而法律行为的合法性就不再是法律行为的构成要件之一了。

第一、以“合法有效性”来评价法律行为，造成民法体系内概念与制度规则间的不协调。法律行为是基于意思表示并旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。从中可以看出，除了有效的和无效的法律行为外，还存在部分有效、可撤销和效力待定的法律行为的“中间状态”。因此，行为合法性不可能完全反映民法对法律行为效力的多次性要求。

第二，作为舶来品“法律行为”的原产地也没有用合法性来评价法律行为。例如，在德国就存在“完全无效的法律行为”、“法律行为无效”等。发明者都不忌讳，我们反而忌讳起来了，显得有点虚张声势了吧。

（二）民事法律行为退位于法律行为

对于“民事法律行为”让位于“法律行为”的观点，有法理学者和别的部门法学者提出不同意见，他们认为，以民法典采用“法律行为”概念，别的法律部门就没有办法在使用类似概念，如“经济法律行为”、“行政法律行为”。他们主张仍然沿用“民事法律行为”，给别的部门法和部门法学留下继续使用类似概念的余地。

笔者却不以为然，第一，法律行为是以意思表示要素为核心的私法上的专有概念，无独有偶，体现了民法上的意思自治原则。即便民事法律行为完全等同于法律行为，那么，在行政法、经济法上运用法律行为这一概念，是否以意思表示为核心要素，遵从意思自治原则呢?如若遵从，那么，就改变了传统意义上的公私法的划分，行政法、经济法等学科就变成了私法，造成了部门法学科之间分类的混乱。

第二，参阅大陆法系中的德国、法国、意大利等国家立法例，法律行为均为民法典所专有的概念，而我国在法律移植时，偏改为民事法律行为，虽然体现了中国特色的创新之处，但却改变了法律行为最本质的含义，这种舍本逐末的做法已经到了穷途末路之时，民事法律行为退位于法律行为已经势在必行了。

三、人格权法独立成编已是大势所趋

在民法典制定的过程中，争议最大的莫过于人格权法有无必要独立成编的问题。尤其是民法学界的四大巨擘展开了激烈的辩论。

老骥伏枥，壮志犹在的梁慧星教授坚决反对人格权法独立成编，理由如下：其一，人格权与人格两个概念不同。人格不消灭，人格权不消灭；人格消灭，人格权当然消灭；其二，人格权独立设编将造成逻辑混乱；其三，人格权单独设编，全世界没有先例。孙宪忠教授对于人格权法独立成编，也持反对意见，主要理由：其一，人格权制度和自然人制度存在密不可分的联系。如果将其独立成编，那么自然人的人格制度部分会失去其重要功能；其二，人格权从法律体系化角度看，人格权是非交易性的权利，它的内容不能像债权、物权那样丰富，在体系上无法和具有大量条文的债权、物权制度并立；其三，人格权的保护的主要立法其实是侵权法，该法在我国已经存在，故人格权法独立成编其实就是对《侵权责任法》的又一次简单重复。徐国栋教授也反对人格权法独立成编，他指出，一旦人格权独立成编，只是一点宣示意义，强化保护人格权，不在于让它独立成编，而在于产生大量的保护人格权的判例学说，尤其是判例，这才是“实”的。

面对上述三位学者的反对意见，王利明教授毫不示弱，指出了人格权独立成编的重要性，其一，人格权法独立成编是我国法治经验的总结；其二，制定独立成编的人格权法就是让人们活的更有尊严；其三，独立成编的人格权法是公民基本人身权利和人民生活安定的重要保障；第四独立成编的人格权法也是保障公民网络环境下人格利益，还网络一片净土的需要。

通过上述学者的争论，笔者认为，人格权法独立成编具有必要性，即随着社会的高度发展，人格权在当代呈现出一种外溢（扩大）的趋势。面对被动的社会化人群，完全是内在的人格，或多或少的纷纷溢出来，形成了色彩斑斓的新型人格关系，人格权内在的神话最终也被打破。人格权溢出导致的人格普遍外在化，对人格权外部边界的确定或界定就显得特别棘手了。面对这样的问题，《侵权责任法》上的寥寥几条显得就力不从心了，制定系统详细的人格权法就很重要了。

然而人格权法独立成编也不是绝对的，在独立成编的情形下，要存在例外情况，这样不但保证了民法典系统衔接的严密性，也体现了民法典开放的风格。

四、民商合一是不二之选

民法和商法构成了私法上的基本结构，然而民法和商法到底是何种关系？民法典之外，是否还需要一部商法典？有的支持民商合一，有的赞成民商分立，这种争论由来已久。在制定民法典之际，把这一问题进行一下探讨，对于制定一部适宜的民法典看来是大有裨益的。

笔者认为，不管是民商合一，还是民商分立，都是各有利弊的。但是长时间的民商合一的实践，制定一部相对式民商合一的民法典显得更符合我国的国情。

第一、自改革开放以来，我国一直实行着民商合一的体例安排，虽然没有达到尽善尽美，但还是差强人意。如若此时实行“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的混乱，给司法实务部门造成难以避免的灾难；

第二、法国是典型的民商分立的国家，然许多学者提出摒弃民商分立，提倡民商合一的立法模式，由此可见，民商合一是历史发展趋势；

第三、大陆法系又称之为“民法法系”，足见民法的重要作用，针对一些特殊交易关系，完全可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典；

第四、现代社会已经不复存在中世纪那样的商人阶层，商人实际上已经普遍适用于社会的一般人。由此可见，现代商法已经失去了其历史上的社会基础。所以，独立商法典不仅不能兼顾民商法的融合性，且因为其自身存在的原因而备受诟病。

第五、在此次民法典的编撰中，采取一种广义私法的理念，兼顾民商分立的实际需要，完全可以避免或者缩小民商合一体例的弊端。

五、举世瞩目民法典之“通则+板块”模式

经过半个多世纪的民法文化和审判实践的沉淀，制定一部中国特色的民法典时机已经成熟。然在民法典制定的过程中，是采取法典式的思路，还是采用英美法非法典式的思路，一直存在激烈的争论。

德国便是采取法典式的思维思路制定的，规则抽象，跨越时代变迁而不堕；概念精确、体系严谨；这种潘德克顿的编制体例已经深入人心，在法学者心中，尤其是民法学者心中，几乎成为唯一的、颠扑不破的“真理”，不可移易。

不容置疑，我国是传统意义上的大陆法系国家，深受法国、德国、日本和我国台湾地区法律的影响。但是近些年的实践结果却表明，英美法对我国的影响却是与日俱增。

我国现行的民事法律是非常庞杂的，甚至可以说非常混乱的。在《民法通则》的统领下，《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等单行法各行其是，矛盾重重。再加上一系列的司法解释，更为这卷帙浩繁的民事法律锦上添花。面对这种困境而又必须制定一部民法典，采用龙卫球教授提出的“通则+版块”模式也就不得已而为之了。具体理由如下：

其一，我国《合同法》、《物权法》等的法律已经运行多年，积累了丰富的实践经验，形成了一定的惯性思维，贸然把这些单行法融入到“总则+分则”的模式下难度非常大，更不符合现实；

其二，采用“通则+版块”的模式，在一定程度上将民法典的逻辑主义向功能主义转变，更适应瞬息万变的大千世界。

其三，如果采纳“总则+分则”的模式，将会对我国现行的民事法律进行大幅度的修改，从而造成民法体系内部的动荡和破裂。而采用“通则+版块”的模式，不但可以保证我国民事法律的稳定过渡，更为今后完善我国民法典工程提供更为广阔的空间。

六、判例作为我国民法之渊源已渐入佳境

当下深受英美法影响的我国，结合我国民情风俗，大刀阔斧的移植判例法作为我国的民法渊源已渐入佳境。笔者借住这次编纂民法典之机提出该观点，并不是兴风作浪，而是有一定的现实意义的。

第一、我国正处在经济转型的关键时期，经济高效优质稳定增长的同时，也带来了一定的副产品，超负荷的民商事纠纷案件剧增，案多人少的矛盾一定程度上影响了案件的质量，此时，引进判例法不但提高司法效率，及时的化解纠纷，而且能够实现“在相同的情形下，所有的人都应得到相同的对待”，真正实现案结事了人和。

第二、移植判例制度，可以为律师进行法律推理和法律咨询提供某种依据，这样律师就可以为当事人提供及时的法律服务，彰显律师在诉讼中的作用，进而推动我国律师事业的发展。

第三、判例制度作为法律渊源后，尤其是作为民法渊源后，将会有力的约束法官的独断专行。在相同或类似的案件中，迫使法官遵守业已确立的判例，减少他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。

结论

遥想当年，大陆法系国家法国、德国、意大利、日本等国和我国台湾地区都制定各具特色之民法典。而新中国成立以来，由于各种原因，都无缘制定一部中国特色的民法典，实属一件憾事。但是经过几十年的法学积淀，制定民法典时机已经成熟。笔者借民法典制定之际，提出了还原法律行为之真实容颜、人格权法独立成编、实行民商合一、“通则+板块”的立法模式和引进判例法制度等观点，希望为我国民法典制定增姿添色，使中国民法典立于世界民法之林。

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4、施天涛：《民法典能够是现实民商合一吗？》，载《中国法律评论》2015年第4期。

5、龙为球：《我国民法典编撰的基本思路：目标、方法、结构与重点》，载《人民法治》2016年第3期。

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10、梁慧星：《民法总则草案（征求意见稿）》，载《中国法律评论》2016年第4期。

（作者单位：贵州省天柱县人民法院）

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