司法改革背景下我国民事执行权与审判权的分离模式及制度构建

司法改革背景下我国民事执行权与审判权的分离模式及制度构建

作者：严银

2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定提出，要“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。2015年4月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》，该实施方案为进一步深化司法体制和社会体制改革绘就了路线图和时间表，方案明确提出在总结人民法院内部审执分离改革经验的基础上，研究论证审判权与执行权外部分离的模式。本文通过对我国民事执行权配置模式的历史回顾，在充分总结国外执行机构改革经验的基础上，从实践需要、理论基础和制度构建等角度对我国民事执行权与审判权分离的限度与模式进行探讨，探寻适合我国国情的民事执行模式。

一、历史回顾：我国民事执行权配置模式演变

我国封建社会“诸法合体，一统于刑”，民事与刑事诉讼没有明确区分，更谈不上审执分离。1940年1月19日，我国第一部强制执行法由中华民国政府公布并实施，民事执行权第一次与审判权分离，但执行机构仍设在法院内部。新中国成立后，我国虽然废止了民国政府的强制执行法，但民事执行权依然配置在人民法院内部，民事执行权与审判权由分到合，再由合到分，经历了一段曲折的发展历程。

1954年9月《人民法院组织法》规定，地方各级人民法院设立执行员负责民事执行工作，以及刑事案件关于财产部分的执行工作。上世纪50年代末至70年代末，由于文革等政治因素的影响，国家司法机关形同虚设，法院也不能幸免，审判权要为政治服务，民事执行权附属于审判权而存在，实行高度的审执合一。1982年10月1日试行的《民事诉讼法》设立单独的执行程序篇，明确规定“ 一方拒绝履行的，由审判员移送执行员执行”。1991年4月9日公布并施行的《民事诉讼法》规定“执行工作由执行员进行。……基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”。依此规定，我国大部分法院设立了执行庭。1998年6月11日最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定“人民法庭审结的案件，由人民法庭负责执行……”。依该规定，人民法庭至今仍有权执行自己审结案件。2000年9月30日最高人民法院《关于改革人民法院执行机构的通知》明确提出，应当积极探索执行裁判权和执行实施权相分离，裁判人员和执行人员分工负责、互相配合、互相制约的新机制。各级人民法院建立的新执行机构的名称应当统一，新执行机构可统称为执行局。其后，我国各级法院执行庭陆续升格为执行局。2011年10月19日最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》明确提出,执行权包括执行审查权和执行实施权，执行审查权由法官行使，执行实施权由执行员或法官行使，各级人民法院应在执行局内部分别设立与其他业务部门相平行的执行审查部门和执行实施部门。

二、现状分析：我国执行实践中存在的问题

（一）执行权力大：分权制约形同虚设

目前我国执行机构包揽执行裁判权和执行实施权，权力高度集中，执行员通过“技术变通”可以轻松实现一人包案到底。依照2011年最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的规定，执行实施事项的处理应当采取审批制，执行审查事项的处理应当采取合议制。目前法院受理的执行案件很多，需要审批的事项更多，相关领导不可能详细过问每件审批事项，通常只是听听汇报，看看卷宗，案件的真实情况只有执行员最清楚。很多案件都是在当事人提出异议或信访后，相关领导才知道案件的真实情况，甚至有些异议或信访所针对的执行措施就是自己审批的。依靠审批制，对执行实施权难以形成有效的制约。执行审查工作一般由执行局内部的执行裁决组负责，经合议决定。我国绝大部分执行案件由基层法院负责，而基层法院执行人员较少，相互兼职是常见现象，局长兼裁判工作，裁判法官兼实施工作，实施法官兼裁判工作，互相裁判，甚至自执自裁，并且大多数裁判事项所针对的执行措施已经过执行局甚至院领导审批。我国目前的执行裁判工作其实就是执行机构自己监督自己，分权制约有其名而无其实。

（二）执行效率低：人员素质参差不齐

执行工作最突出的特点就是高效性和强制性。高效性必须以专业的执行队伍为支撑，如法国的执达员和德国的执行官；强制性必须以法律授权下的强制手段为后盾，如俄罗斯的司法警察（执行员）和美国的联邦执行官Marshal（又译为联邦法警，法律明确授权可以携带轻武器）。我国现有法律没有对执行员的任免条件、职责和权限作出明确规定，导致执行员成为“谁都可以干一把”的职位，部队转业人员、法院司法警察、不适合继续从事审判工作的法官、甚至书记员都可以成为执行员。许多执行人员来自审判部门，或本身就是法官，受审判理念的影响，注重调解，慎用强制措施，不符合执行工作强制性的特征。法官从事具体的执行实施工作，是典型的文人武用，在英美法德等法治发达国家是不可理解的，但在我国已习以为常。有什么样的队伍，就有什么样的战斗力，这样一支“大杂烩”式的执行队伍，其执行效率和效果可想而知

（三）执行压力大：职权主义色彩浓厚

我国传统的强制执行职权主义色彩浓厚，甚至不乏超职权主义的做法，执行的完成过于依赖法院的职权行为。在实践中广为诟病的“执行难”，与这种职权主义的做法不无关系。 严重的职权主义必然造成债权人对法院的过度依赖，当其债权无法实现时，可能会“迁怒”于法院和执行人员，部分债权人便以执行不力为由到处信访或投诉，甚至对执行人员进行跟踪，以执行人员的不当业外活动进行要挟。现如今，当事人不哭、不闹、不访，成为考核执行工作的标准之一，有些案件法院甚至自己出钱息事宁人，基层法院每年20万元的执行救助金（以笔者所在法院为例）就是这样花掉的。客观来说，这些被救助的对象真正生活困难的很少，很大一部分是因为“闹得凶”、“信访得厉害”，甚至一些民间借贷案件的权利人也以生活困难为由领取了执行救助金。执行人员戏称这种现象为“会哭的孩子有奶喝，会闹的当事人有钱拿”。这种现象不是法治健全国家所应有的，必须予以制止。权利的最终实现不仅仅是一个法律问题，很大程度上是一个经济和文化的问题，或多或少也是一个政治问题。 市场交易风险的最终承担者应当是当事人双方，而不是法院。我国执行实践中严重的职权主义，使“执行难”这一本应是全社会应共同面对的问题，现如今却变成法院“一家之事”，成为法院不能承受之重。

三、理论探源：民事执行法律关系分析

（一）权力分类：执行裁判权与执行实施权

民事执行权从执行主体来看，有债权人说、国家说和折衷说； 从权力性质来看，有行政权说、司法行政权说和司法权说；从权力内容来看，可细分为执行裁判权和执行实施权。依照2011年最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的规定，执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留措施等实施事项。执行审查（裁判）权的范围主要是审查和处理执行异议、复议、申诉以及决定执行管辖权的移转等审查事项。笔者认为，广义的执行裁判权的范围还应包括债务人和第三人的异议之诉以及追加、变更被执行人等实体性事项。

执行裁判权具有被动性、中立性和终局性的特征，属司法权，应划归审判庭，由法官行使，学术界意见比较统一。执行实施权具有主动性、单方面性和非终局性的特征，与裁判权相比，不需要高超的司法判断和推理技能，注重效率和强制性，类似于行政权，但非完全意义上的行政权。行政过程中一般涉及两方主体，即行政机关和行政相对人，而执行实施过程通常涉及三方主体，即执行机构、债务人和债权人。行政机关依法律规定作出行政行为，而执行机构则依债权人申请启动执行程序并实施各种执行措施，债权人提交的申请执行书可看作是对执行人员作出的各种执行实施行为的概括性申请。在英美法系国家，执行官依照债权人交付的令状执行时，如果对债务人或第三人造成损失，债务人或第三人只能以债权人为被告，以执行官为第三人进行起诉，而不能申请国家赔偿。

执行实施权区别于行政权的这一特性，决定了执行救济的途径只能为司法途径（执行裁判权）而非行政途径。“任何人不能担任自己事务的法官”，执行实施权应与执行裁判权相分离，形成分权制约机制。

（二）结构分析：平等主义与不平等主义

虽然，执行程序中由于各种行为和事件的介入，执行法律关系会处于不断变化过程之中。但是，在这种动态中始终有一种东西是不变的，这就是执行结构。 民事诉讼，为使两方当事人各尽攻击防御之能事，以期裁判之公平，故采当事人平等主义。强制执行，当事人之权利义务，业已确定，为迅速实现债权人之权利，自应偏重债权人利益之保护，不宜使债权人与债务人处于同等之地位，故采当事人不平等主义。

在执行实施过程中，执行人员应以尽快实现债权人之权益为己任，其与债权人之间的关系近似于委托关系，虽无其名，但有其实（执行结果风险由债权人承担），有些国家直接在法律中予以明确。如德国《民事诉讼法》第753条规定：“强制执行除应由法院实施的外，由执行官受债权人的委任实施之。”德国有学者因此说执行官与债权人之间是一种合同关系，只不过它不是私法合同而是公法合同。 执行实施过程中，执行人员不应保持中立，更不应强调当事人之间的平等性，应明显偏向于债权人。如果在执行人员、债权人、债务人之间画一个三角形，那么一定是一个不等腰三角形，执行人员与债权人之间的距离要比债务人近得多。

在执行裁判过程中，涉及到法官、执行人员、债权人、债务人、案外人等多方主体，其法律关系远较执行实施过程复杂。为保证裁判的公正性，法官应保持中立，与当事人双方保持同等距离，纠纷双方以法官为顶角形成一个等腰三角形。根据纠纷双方主体的不同，执行裁判过程可以形成多个这样的等腰三角形。执行裁判过程其实就是审判过程，其程序设计完全可以参照诉讼程序。法国1992-75号法令对执行裁判程序作了详细规定，其不仅可以处理程序性执行异议，还可以处理实体性异议之诉，该程序与诉讼程序已无明显差别。

四、制度构建：我国民事执行权的合理配置

如果没有一个能够迫使人们遵守法权规范的机构，法权也就等于零。 强制执行作为司法活动的最后一道“工序”，必须对其权力进行科学合理的配置，才能最大限度地发挥其功效。执行程序，与审判程序不同，且执行事务往往发生事实上之障碍，极为繁重，为迅速实现私权，自应特设机关，负责处理。 笔者主要从执行实施和执行救济（裁判）两个方面，对各国的执行模式进行分析和总结，并在此基础上，提出完善我国现有执行模式的建议。

（一）经验借鉴：域外主要法治发达国家和地区的执行模式

1.内设机构负责执行实施工作：法院内部分离模式

我国大陆和台湾地区以及意大利、奥地利、西班牙、丹麦等国均采用此模式，都是由法院内设机构负责民事强制执行工作，在法院内部实行审判权与民事执行权分离。台湾《强制执行法》第1条规定“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”，第2条规定“民事执行处置法官、书记官及执达员，办理强制执行事务”。台湾地区执行法官在执行过程中大权独揽，可以亲自执行，或命令书记官执行，或命书记官督同执达员执行。执行法官既是执行实施者，又是执行裁判者。对于当事人及利害关系人提出的执行异议，执行法官可以直接裁决，当事人不服该裁决，可以提出抗告（上诉）程序。对于当事人提出的异议之诉，一般交由执行法院的民事审判庭审理。

2.行政机关负责执行实施工作：法院外部彻底分离模式

采用此模式的国家主要有俄罗斯、瑞典、瑞士。俄罗斯于1997年7月公布《执行程序法》和《司法警察法》。依照上述法律规定，俄罗斯司法警察归属于司法部，下设两个分支系统，即警卫系统和执行员系统，分别负责法院安全保卫工作和生效裁判强制执行工作。与英美法系和大陆法系国家的执行官或执达员相比，俄罗斯的执行员在执行过程中拥有更多的权力和较强的独立性，他们甚至可以直接决定对当事人进行罚款或拘传。对于执行过程发生的争议事项，特别是针对执行员的执行实施行为，当事人可以向法院申诉，法院通过执行裁判权对执行员进行监督。

瑞典于1965年创设执行局，根据1982年生效的执行法典，瑞典执行局不仅负责民事判决、裁定的强制执行，还负责行政判决、裁定的强制执行。瑞典执行局独立于法院和警察机关，全国分为81个执行区，每一个区设一个执行局，每个执行局下设执行官、执行员和办事员。 瑞典执行局不但拥有全部的执行实施权，甚至还有部分执行裁判权，其执行官可以直接对执行过程中发生的纠纷进行裁判，当事人不服该裁判的，可以向上诉法院上诉。

3.独立机构负责执行实施工作：法院外部适当分离

采取此种模式的国家主要以美国、英国、法国为代表。美国没有专职的执行机构，执行实施工作由地方执行官（Sheriff）或联邦执行官（US Marshal）兼职负责。联邦执行官属联邦执法局（或译为联邦法警局），而联邦执法局隶属于联邦司法部，是与联邦调查局一起成立的一个部门，是美国最老的警察部门之一。需要说明的是，联邦执行官虽然属司法部，但其独立地负责执行实施事项，所有联邦执行官组成一个独立的执行机构。联邦执行官除执行法院判决外，还有很多其它职责，如送达诉讼文书、出席庭审、保护法官和证人人身安全、维护地方治安、监所管理、追捕罪犯等。因联邦执行官与联邦法院并非隶属关系，故联邦法院要用警力时，是请求而不是命令。在美国，判决债权人通过向法院申请各种令状来启动执行程序，各种令状对应各种执行措施。令状交由执行官后，执行官依照令状的要求完成具体的执行实施行为，并向法院回复。对于“不正当的执行”或“不正规的执行”，当事人可向法院申请撤销，并退还财物。 英国的执行模式与美国基本一致，只是英国实行“双轨制”，其高等法院的执行官虽也是公职人员，但属“体制外”执行员，类似于律师，实行市场化运作，可以向债权人收取一定比例的报酬。与其它国家相比，英美两国法官在执行过程中的权力要大得多，即使是在对动产的执行中，法官的职能也是决定性的，执行官的工作仅是执行命令而已。

法国的强制执行实施工作由司法执达员（Huissier）负责，其民事执行程序法规定“唯有负责执行的司法执达员可以实施强制执行与保全扣押”。司法执达员有独立的法律地位，拥有相当大的权力，由司法部长任命，但不是公务员，属自由职业者。司法执达员接受债权人委托履行职责，可以收取一定的费用，也可以象律师一样组成执达员事务所。司法执达员除实施动产、不动产扣押外，还负责传唤当事人、送达诉讼文书、维持法庭秩序等工作。 1993年，法国正式实行执行法官制度，执行法官专门负责处理程序性执行异议和实体性异议之诉以及与执行有关的命令、许可事项。对执行法官作出的裁判或决定，当事人可以向上诉法院上诉，但不停止执行。

4.法院和独立机构分别负责执行实施工作：法院内部分离加外部适当分离

采用此模式的国家主要以德国、日本为代表。德国有三类执行机关，即执行官、执行法院和受诉法院，通常大部分的执行工作由执行官和执行法院完成。执行官作为专门的职业人员，可以根据债权人的委任，收取债权人的报酬，独立地对债务人进行强制执行。 执行官是隶属于司法服务机构的国家公务员，由州或联邦司法部长任命，独立行使职权，不受法院干预，也不在法院办公，但受法院监督。在执行实施方面，三者分工如下：“执行官主要负责扣押动产、强制交付、送达和接受代宣誓保证”； 执行法院主要负责对不动产、债权和其它财产权的执行；受诉法院主要负责对债务人的行为和不行为进行执行。在执行裁判方面，执行法院负责处理程序性执行异议并决定是否采取搜查和逮捕等重大执行措施；受诉法院负责受理债务人和第三人的异议之诉。与德国不同的是，日本将执行官设置于地方法院，由法院任命，在法院办公，其它方面与德国基本一致。

5.对比与总结:他山之石，可以攻玉

大多数国家将执行实施权交由法院外的独立机构或机关行使，如美国的联邦执行官、法国的司法执达员、德日的司法执行官、俄罗斯的司法警察和瑞典的执行局等。这些执行机构或机关一般只负责简单的执行实施工作，其它重要或复杂事项通常交由法官处理或决定。英美两国与我国分属不同法系，其执行官模式源于其悠久的历史背景和传统文化，我国不宜效仿，也无法模仿。俄罗斯的司法警察模式于2000年正式启动，是对现有执行模式的一种突破与创新，但其创立时间不长，其效果仍有待于实践的进一步检验。法国的司法执达员模式和日本、德国的司法执行官模式，历史悠久，历经考验与完善，且与我国法律体系相近，值得我国参考与借鉴。

（二）模式设计：民事执行权与审判权在法院外部适当分离

1.执行实施权向法院外部分离：组建独立于法院的专业执行机构

孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 执行法官不负责具体的执行实施工作，是各国共识，但执行实施权是交由法院内部的审判辅助人员还是法院外的专业执行机构或行政机关行使，一直是争议的焦点。笔者认为，两种权力分离越彻底，相互制约效果越好，但可能会“伤及”效率，故应“适可而止”。执行实施权的分离应起于法院，而止于行政机关，交由二者之间的专业执行机构行使实为最佳选择，这是也符合其界于司法权和行政权之间的法律特性。

民事执行权交由行政机关行使，是典型的职权主义，可能利于解决“执行难”，但其弊端也显而易见，即当事人主体虚化，尤其是债权人主体虚化。债权人递交申请执行书后，即成“甩手掌柜”，将自身本应承担的市场交易风险转嫁给执行机关，严重违背债权的私权性特征。从司法实践来看，这一现象已在我国发生，并且非常严重，其根源就在于我们在执行过程中推行职权主义，甚至是超职权主义。将民事执行权交由行政机关行使的想法，就是这种职权主义观念的反应和升级。法治发达国家上百年的司法实践表明，民事执行程序中可以适当加强职权主义，但不能实行完全的职权主义，更不能实行超职权主义，实际上英、美、法、德和日本等国家至今仍坚持当事人主义。中央提出审判权与执行权相分离的主要目的是为了解决“执行乱”，而非“执行难”，这一点我们必须清醒地认识到。“执行难”涉及国家治理问题，而非法院一家问题，要根治它，需要出台一整套相关制度，如制定强制执行法，建立失信被执行人信用惩戒制度和一般（或商人）破产制度等。任何意图通过行政机关之手来根治“执行难”的想法，都是不成熟的，反而可能会使国家治理在顶层设计上陷入误区，给社会改革造成难以挽回的损失。上世90年代，俄罗斯和越南法院判决的实际执行率均不到30%，两国分别于2000年和 2002年启动强制执行改革，将强制执行权交由行政机关行使。笔者认为，无论两国的改革成果如何，这种改革在设计之初已陷入理论认识的误区，应以为戒。

从历史来看，我国未设置过独立的专业执行机构，不象欧美国家那样有着相关悠久的历史与文化传统。因此，将执行员从法院分离出去，成立独立的专业执行机构，应循序渐进。改革过程中必须注意以下问题：第一、保持公职身份。将执行员设置为行政执法类公务员，办公地点仍设在法院。如果从事强制执行工作的执行员不是公务员，只是象律师一样的自由职业者，这是我国老百姓所不能接受的。第二、严格任职条件。根据法院辖区的人口和案件数，合理配置执行员人数。新进执行员必须通过公务员考试，并经执行员职业培训合格，由司法行政机关任命。第三、调整收入结构。为提高执行员积极性，可以允许执行员向债权人收取一定报酬。为切合我国目前立案不收执行费的实际，执行员应只对那些已执行到财产的案件收取一定比例的报酬，未执行到财产案件，不收报酬。第四、扩大执行权限。执行员负责所有的执行实施工作。依照法律规定，查封、冻结、扣押、扣留、划拨、提取、变卖、拍卖财产的裁定必须由法院签发，为提高执行效率，建议将其中财产控制性措施如查封、冻结、扣押、扣留等，交由执行员直接实施。

2.执行裁判权在法院内部分立：设置独立于审判庭的执行裁判庭

各国（瑞典、瑞士除外）执行体制虽各有特点，但却都有一个共同点：即下达执行命令、对执行行为的最终判断等均由法官负责，而且这些法官大多是资深法官。 执行裁判权由法官行使，已成共识，但是由执行法官集中行使还是由执行法官和审判法官共同行使，目前各国做法不尽相同。法国自1993年起在大审法院设置执行法官，负责处理所有涉及执行的争议和重要执行事项的许可与命令。设置执行法官的原因在于执行方而的特殊性以及将所有有关负债以及债权人提出追诉的问题都集中到唯一裁判机构之手。 日本、德国和我国台湾地区的执行法官只负责处理执行异议、许可重要执行措施等程序性事项，而债务人、第三人异议之诉等实体性事项则由审判庭法官处理。英美两国没有专门的执行救济制度，未设置专门负责执行工作的法官，无执行法官与审判法官之分。

执行实施权从法院分离出去后，执行法官主要从事执行裁判工作，与审判庭法官无本质区别，再坚持只处理程序性事项，无法律依据，并且异议之诉与执行工作密切相关，由熟悉执行工作的执行法官处理，更符合审判工作经济与效益原则。笔者建议，我国法院设置与其它审判庭平行的执行裁判庭，统一处理执行方面的程序性和实体性争议事项，以及涉及财产处分、罚款、拘留和搜查等重要强制措施的许可。与执行工作注重效率的特点相适应，建议实行执行法官独任制。

五、结语

为应对“执行难”问题，十多年前曾有人提出通过引入当事人主义来改造我国执行程序中传统的职权主义，但遭到社会舆论的激烈反对，结果不了了之。司马迁说：“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”在市场经济高度发达的当今社会，每一位公民都可能成为诉讼案件的债权人，而每一位已取得生效法律文书的债权人都希望能尽快实现债权，而无须努力，因此，社会大众总是倾向于职权主义。自去年10月中央明确提出推动审判权与执行权相分离改革试点后，大量充斥着职权主义观念的改革言论再次扑面而来。为避免舆论对改革造成不利影响，《人民法院报》已刊登多篇文章介绍法治发达国家成熟的执行模式。笔者认为，我们应格外珍惜这次改革机会，顶住压力，引入当事人主义，建立符合私权特征的民事执行模式，还民事执行权以本来面目，同时还要建立真正有效的分权制约机制，从制度上根治“执行乱”。

（作者单位：江苏省淮安市洪泽区人民法院）

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