“排除执行”之不动产权益 ——物权变动到债权竞合

“排除执行”之不动产权益 ——物权变动到债权竞合

摘　要　关于案外人对作为执行标的的不动产享有何种实体权利足以排除强制执行，目前尚缺乏明确规定。当涉及离婚分割不动产，借名登记等问题时，实践存在较大争议。对此，本文建议通过“双层理论”展开分析。一方面，坚持物权变动要件法定，进而判断案外人是否享有所有权；另一方面，考虑到我国现实情况，设置合理规则，承认特殊情形下债权请求权对强制执行的排除。

关键词　案外人异议　物权变动　债权竞合

强制执行系为实现生效法律文书确定权利，强制债务人履行义务而启动之公法程序。与之相对，债务人的“责任财产”是其履行自身债务的总担保。除法律另有规定外，债务人全部物权、债权或其他财产权利，均为强制执行之客体。〔1〕反之，也只有债务人所有的财产，才能成为强制执行的标的。〔2〕但强制执行贵在迅速、及时，故各国立法例多采“审执分离”，〔3〕要求执行机关遵循形式判断原则，依外观事实对被执行人的财产予以认定。〔4〕我国亦是如此。〔5〕换言之，执行法院可以对登记在被执行人名下的财产予以强制执行。但因权利之外观未必总能如实反映权利的真实状态，一旦二者名实不符，据此进行的执行程序就可能给案外人的合法权益造成不当侵害。有鉴于此，我国现行民事诉讼法第227条规定了案外人异议及异议之诉制度。实践中，案外人享有何种权益足以排除执行，存在颇多争议。有时即便结论相同，理由亦有较大差别。

一、法条之分析检讨

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第312条，人民法院在案外人异议之诉中，应当根据案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益作出裁判。对于哪些权益足以排除强制执行，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第15条表述为“所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。但除所有权之外，其他实体权利的内涵尚需进一步明确。从德、日、韩及我国台湾地区的立法例来看，一般认为案外人对执行标的享有所有权构成排除执行的正当事由。而就债权请求权而言，如果系基于买卖、赠与、租赁、使用借贷等法律关系而对债务人有请求将标的物为交付、给付或转移登记之请求权，则不足以排除强制执行。〔6〕我国《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第1款实际上也遵循了上述规则。因此，在司法实践中，人民法院在遇到案外人就作为执行标的之不动产提出案外人异议之诉时，通常均将审查重点放在案外人是否已经取得不动产的所有权之上。而当这一问题涉及夫妻离婚分割不动产或不动产借名登记时，观点对立尤为明显。笔者将以此二者为释例作出进一步阐明。

二、司法实践之分歧

（一）离婚分割不动产

夫妻离婚时将登记在一方名下的不动产分割给另一方的情形并不罕见，但在离婚后出于各种各样的原因，〔7〕配偶双方很可能未及时办理过户登记。此时，该财产能否作为登记一方的责任财产予以强制执行存在两种截然相反的观点。

一种观点认为，离婚协议并不直接导致物权变动，在没有办理不动产过户登记的情况下，被执行人的前配偶未能取得该不动产的单独所有权，〔8〕因此不能排除强制执行。在“付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案”中，〔9〕二审法院即认为“双方在离婚协议中约定上述房屋产权均归付某所有，此系第三人对自己在系争房屋产权中所拥有份额的处分，该处分行为未经产权变更登记并不直接发生物权变动的法律效果，亦不具有对抗第三人的法律效力。”〔10〕另一种观点则认为，离婚协议生效后，受分割之不动产物权已经变动，〔11〕或者夫妻之间的离婚协议已使得被执行人的配偶取得“实质所有权”，〔12〕因此案外人享有足以排除强制执行的实体权利。

（二）不动产借名登记

作为执行标的的不动产存在借名登记时，被执行人为出名人，案外人为借名人，此时案外人是否享有足以排除强制执行的实体权益亦存在不同观点。一种观点认为，在借名登记的情况下，案外人对借名登记的不动产享有事实物权，可以确认案外人享有所有权，〔13〕自然可以排除强制执行。〔14〕另一种观点则认为，借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力。借名人不能根据借名协议的约定直接取得房屋所有权。〔15〕相应的，也不能排除强制执行。〔16〕

三、物权变动方案之分析

上述争议各方虽然结论存在差异，但论证路径均集中于不动产物权变动领域，即案外人对作为执行标的的不动产是否享有所有权。本文称其为解决排除执行之不动产权益问题的“物权变动方案”。自然，对该方案，应以物权规则进行检验。

学界通说及司法实务均认为，我国依法律行为发生的不动产物权变动采所谓“债权形式主义”原则，既要求包含物权变动内容的合同合法有效，也要求完成不动产登记。〔17〕因此，无论在夫妻离婚分割不动产，还是不动产借名登记的情况下，案外人均未取得不动产登记，其仅享有对被执行人的债权，并未取得物权。

至于一些案例中支持案外人已取得不动产物权的观点，笔者认为有进一步商榷的余地。首先，根据物权法定原则，物权种类和变动方式均应由法律明确规定，即便目前物权法定原则存在缓和的趋势，但也主要集中于是否承认新型物权方面，〔18〕而法律确定的物权变动方式因涉及对第三人的保护，不宜轻易突破。第二，除法律另有规定外，〔19〕不动产物权本身不存在“登记对抗”问题，因此所谓在当事人之间，如配偶或借名人与出名人之间发生物权变动，而不具有对抗第三人效力的说法，亦于理不合。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第2条的适用范围限于“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”，既然不动产登记簿公示的是物权，这里的“真实权利状态”理应是物权状态，所以只有在当事人享有物权，且与登记状态不符时（常见于非因法律行为取得物权），才能确认其享有物权。第四，虽然有婚姻法学者认为，夫妻之间发生的物权变动无须进行公示。只要夫妻有关财产变动的约定发生效力，物权即发生变动。〔20〕但多数民法学者仍坚持夫妻间的财产关系仍应依照财产法规则调整，双方关于财产之约定仅具有债权效力。〔21〕质言之，虽然离婚协议对双方具有约束力，但其并不能够直接导致物权变动。

但是，“物权变动方案”之缺陷，仅表明其作为法律工具不当，并不意味着其所欲实现之目的欠缺合理性。在某些情况下，确有必要承认案外人对不动产享有的债权可以排除强制执行。

四、特定情形下涉不动产债权排除执行的正当性

如前所述，自比较法观之，对作为执行标的的不动产享有债权请求权，并不构成案外人异议的正当理由。但我国实际情况比较特殊，主要是不动产登记簿记载的准确性并不尽如人意。〔22〕

详言之，一方面，在物权法施行前的相当长时间内，由于产权不明晰、法律规范不明确等诸多原因，我国在不动产方面事实上采取的是一种自愿登记的规则，当事人往往认为房屋等不动产自交付时已经发生物权变动。即便是在物权法施行后，也因为缺乏足够的法律风险意识而没有及时补办移转登记。换言之，我国物权法虽然确立了不动产登记公信力，但其更多是一项面向将来，针对存在有效初始登记的不动产制度。正如最高人民法院在（2010）民再申字第163号民事裁定书中指出的：1983年我国房屋登记制度尚不完善，房屋产权转让时不办理过户登记而采取移交产权证明的情况也比较普遍。社会上承认通过转移占有即交付取得不动产所有权的规则。买受人未进行登记的状态源自于当时国家相关登记制度的不完善。

另一方面，即便在物权法施行后，我国的不动产登记制度仍存在不少改善余地。例如，在很长一段时期内，对于公民、非金融机构能否作为抵押权人，办理抵押登记尚存在争议。〔23〕即便现在，非金融机构接受房地产抵押在多数城市也还处于严格限制甚至禁止中。〔24〕因此有观点指出，“中国的房产制度要复杂得多，权利人的懈怠（未办理登记）仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因”。〔25〕

因此，从法律应适用社会需求、维护公平的角度看，有必要对未登记的当事人提供适当救济。也正是基于这样的考虑，有些表面上似乎与法理相悖的规则，实质上却可能恰恰合乎公平正义。比如，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条就规定了不动产买受人在满足一定条件时，即便尚未办理过户登记，亦可排除强制执行。上述规则在实践中均发挥了重要作用，也取得了良好社会效果。基于同样的理由，笔者认为，在满足一定条件时，认可案外人对不动产的债权具有排除强制执行之功能具有司法正当性，而这需要在“物权变动方案”之外，另行寻找“债权竞合方案”。

五、债权竞合方案及其优越性

债权竞合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径。此时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条所确立规则可以作为制度的构建基础。即按照案外人与被执行人的交易行为发生时点、是否已经支付对价、是否已经取得占有、案外人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断之基础。相比物权变动方案，债权竞合方案具有如下优势：

第一，债权竞合方案最大限度地尊重了物权法所确立的物权变动规则，不构成对交易安全的冲击。而其本身又有现行有效，且经过实践检验的司法解释作为基础。第二，交易行为发生时点，可以在一定程度上排除案外人与被执行人恶意串通损害申请执行人利益的情形。第三，案外人对未及时办理登记是否存在过错这一要件，将在很大程度上承担合理限缩救济范围的功能，〔26〕确保对案外人予以救济的实质正当性，避免一概认可案外人享有物权而导致个案不公正，即便登记状况整体改善亦有适用空间。〔27〕第四，强调案外人已取得占有与我国社会很长一段时期认可交付即取得所有权的观念相一致，也和占有具有一定物权属性相符。〔28〕第五，按时支付价款要件能够起到保证申请执行人合法权益的功能。第六，债权竞合方案仅限于强制执行领域，主要解决申请执行人与案外人债权之间谁更优先的问题，不涉及其他法律领域的调整，而一旦认定发生物权变动，则对不动产天然孳息的归属、案外人处分是否构成无权处分等问题均有影响。第七，债权竞合方案虽然与债权平等这一传统理论不相符合，但在强制执行领域，其实早有执行竞合概念，用以解决基于不同债权对同一执行标的启动的执行程序何者优先之难题。〔29〕同时，买卖合同司法解释第10条的内容虽然备受争议，但其亦体现了债权竞合之精神。

六、债权竞合方案之适用

那么根据债权竞合方案，在离婚分割不动产和不动产借名登记两种情形下，分别会得到何种结果呢？

就前者而言，首先要区分不同情形。如果离婚分割不动产系经过法院判决或调解书，且分割的不动产为夫妻共有财产，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第7条之规定，该判决书或调解书生效时，案外人即取得该共有不动产所有权，其自然可以主张排除强制执行。如果系协议离婚或分割之不动产原属于一方之个人财产，则无适用物权法司法解释之余地，需进一步结合债权竞合方案进行考察。〔30〕具体要件方面，第一，因为人民法院已经查封之财产，当事人不得自行处分。故协议分割不动产的时点应早于人民法院查封时点。否则不得排除强制执行。当然，如果要求协议分割时点早于申请执行人金钱债权发生时点，基本可以彻底排除夫妻通过离婚，恶意转移财产之可能。〔31〕但笔者认为，即便协议分割不动产晚于申请执行人金钱债权发生之时点，亦不能表明必然对申请执行人造成损害。且即便确实存在此种可能，也应通过债权人撤销权制度予以救济。故不宜将时点要求过分提前。第二，夫妻离婚分割财产的对价往往是隐形的，有的体现为双方财产的互易，有的体现为对对方债务的承担，甚至隐含着对另一方情感的补偿，因此在对价要件上不宜过于苛刻。但根据协议，案外人对被执行人应当履行的给付义务，亦应向执行法院履行。至于过错和占有的认定，与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条相比并无特殊之处，此处不赘。

就后者而言，借名人借被执行人的名义购买不动产之约定，除非违反法律、行政法规之规定，否则应认定有效。但由于借名人尚未取得不动产登记，因此并未取得不动产所有权。换言之，不动产之所有权应归属于出名人所有，但借名人对出名人享有要求办理过户登记之请求权。〔32〕至于该请求权是否足以排除执行，仍应纳入债权竞合方案考查。由于借名登记系案外人之自主选择，因此其未办理过户登记系出于故意，因此无论其是否具有取得不动产所有权的资格，均不满足过错要件之要求，故借名人有关排除强制执行的主张不应予以支持。对该结论，可能有人会基于下述三点理由提出相反观点。第一，借名人虽然在借名方面存在一定过错，但其支付了购买不动产的全部款项，而被执行人对该不动产从未享有任何实质利益，故排除执行对申请执行人并无不当。第二，申请执行人仅系金钱债权人，并不存在保护交易安全之问题。第三，借名人享有的是针对特定不动产的给付请求权，应当优先于申请执行人的金钱债权。但笔者认为，上述观点值得商榷。首先，如前所述，借名登记之效果就是使出名人取得不动产之所有权，借名人仅取得请求交付该不动产之债权。既然出名人对该不动产享有所有权，其原则上就系出名人责任财产，并非出名人不享有任何利益，至于款项来源要非所问。其次，申请执行人虽然是金钱债权人，但亦与被执行人存在交易关系，而被执行人的责任财产是其履行债务的总担保，难言申请执行人对此毫无信赖。同时，由于司法解释存在禁止超标的查封的规定，〔33〕法院对被执行人名下不动产采取执行措施后，只要该不动产足以满足申请执行人的债权，法院就不会对被执行人其他财产采取措施，亦足证明申请执行人对不动产登记之信赖并非子虚乌有。第三，即便在执行竞合的情况下，通说也并不认为特定物交付债权优于金钱债权，〔34〕在案外人尚未取得执行依据的情况下，更应如此。实际上，即便在采不动产物权登记对抗主义的日本，未登记的物权人亦不能对抗查封、扣押债权人。〔35〕最后，借名登记往往具有逃税、规避限购、逃避债务乃至架空财产申报制度等目的，在肯认借名登记有效的情况下，要求借名人承担借名登记所产生的一系列外部风险，可能是抑制借名人滥用借名登记的主要手段，〔36〕在法律政策上亦具有相当之合理性。

来源：《法律适用》2017年第21期

作者：赵晋山，最高人民法院执行局副局长，北京市大兴区人民法院助理审判员。

 

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