【摘要】我国民事诉讼中关于专家辅助人的规定相对简陋，导致司法实践中对专家辅助人的适用缺乏可操作规定，以至于严重影响这一制度的执行。本文通过对域外有关国家的专家制度进行深入的研究与探讨，在检视了我国民事诉讼专家辅助人制度立法及司法现状之后，为更好地完善我国民事诉讼专家辅助人制度，提出了一系列构建该制度的具体措施。
【关键字】专家辅助人 鉴定意见 民事诉讼
伴随着科学的日益进步，社会分工的逐步细化，致使各行各业的专业化程度越来越高，人们所能了解和掌握的知识和技能越来越精细。法官作为一个审判人员，不可能也没有必要掌握各行的专业知识，但司法实践中往往会遭遇到诸如环境污染纠纷、产品质量纠纷、医疗纠纷等案件，这些案件所争议的事实往往都与专业知识、科技手段密切相关，而当事人、诉讼代理人通常也都不具有诉讼中所需的专业知识，无法对案件中涉及的专门知识的证据进行质证认证，法官无法通过一般常识和经验对事实进行判断。为了发现案件事实，解决矛盾纠纷，实现司法公正，必须有专门科技人员即专家的帮助。因此，建立起专家辅助人制度已经成为现代诉讼发展的客观要求。
为满足诉讼需求并克服我国鉴定制度面临的难题，《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第61条创设并由2012年8月新通过的《民事诉讼法》第79条最终确立了专家辅助人制度。专家辅助人制度旨在通过强化庭审质证程序，依靠第三方专业人士对鉴定意见进行质证或是对专门性问题深入分析来保障双方当事人诉讼均衡、提高审判质量，但纵观司法实践，由于我国在实行这一规定时，有关专家辅助人资格、选任、参与诉讼程序等问题，没有详细的规定，而法学理论界对此也未作深入探讨，各地法院适用这一规定时难以把握，对专家辅助人的意见的采信也缺乏依据。因此，在本文中，将对我国司法实践中专业辅助人制度适用情况进行分析，并对该制度不足之处进行完善。
一、专家辅助人制度概述
（一）专家辅助人概念
《民诉证据规定》第61条及《民事诉讼法》第79条中的“有专门知识的人”即本文所论述的专家辅助人，但现有的法律中并没有对专家辅助人的概念进行详细地阐述。通过对专家辅助人的文义解释及总结各学者的观点，专家辅助人是指在科学,技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实中涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论的人。 [1]
（二）专家辅助人在民事诉讼中的地位
专家辅助人在诉讼中是一种具有独立诉讼地位的参与人。
专家辅助人与鉴定人不同，鉴定人针对案件中的专业性问题得出鉴定意见，是作为法定的证据形式，法官可以直接作为裁判的依据；专家辅助人主要功能是对鉴定意见进行质证，询问鉴定人，专家辅助人的陈述只能作为法官审查鉴定意见或是对其他专业问题进行判断的参考，不能作为法官裁判的直接依据。
专家辅助人不是证人，其不是“就其感知的案件真实情况向人民法院作证的人。”专家辅助人出庭不是基于亲历的案件事实，而是在于其具有的专业知识，就案件专业性问题作出说明或评估；证人没有特别的资质要求，只要了解案件，能表述案情即可，专家能否出庭需要法院对其专业资格进行审查。同样，证人证言作为法定证据种类的一种，是法官认定案件事实的直接依据，而专家辅助人的意见只是法官形成心证的参考。
专家辅助人的诉讼地位也不同于代理人，虽然两者都是接受当事人的委托，诉讼代理人在诉讼中的各种行为是以当事人的名义进行， [2]主要为当事人提供法律方面的服务，以维护当事人的利益为出发点，在诉讼中享有较为广泛的权利，可以全程参与诉讼程序；而专家辅助人是以自己的名义陈述意见观点，虽然受当事人的聘请，维护当事人的利益，出庭带有一定的倾向性，但是，仍然强调其意见的中立性与客观性，主要在庭审程序中发挥作用。
二、专家辅助人制度在我国适用的现状
（一）专家辅助人制度的相关规定和司法实践
1、专家辅助人相关规定
我国现行民事诉讼法中对专家辅助人制度的规定只有《民事诉讼法》第79条及《民诉证据规定》第61条，从这两条的规定中总结出专家辅助人的主要特征，首先，专家辅助人必须具备与案件涉及的专门性问题有关的知识或者经验；其次，专家辅助人出庭必须由当事人申请，并且经法院许可；再次，专家辅助人的基本职责是对专门性问题进行说明、对鉴定人进行询问、专家辅助人之间相互对质；然后，专家辅助人在诉讼中是辅助当事人进行质证，其意见不属于法定证据，仅作为法官自由心证的参考；最后，专家辅助人的费用由申请方当事人负担。
2、专家辅助人制度的司法实践
专家辅助人制度的设立，无论对当事人、法官或整个民事诉讼程序的改革和完善，都无疑起到了非常积极的作用。一方面，大幅提高了当事人一方的质证能力，对鉴定意见而言是一种强大的监督力量；另一方面，打破了法官与鉴定人之间的依赖关系，使得法官对于鉴定意见不再是习惯性接受，同时也促进了鉴定行业本身的良性发展。但在实践中专家辅助人的使用率偏低，其主要原因如下：专家辅助人制度的存在并不广为人知，即使了解该制度的存在，因专家辅助人的意见在立法上并没有明确的法律效力，当事人即使邀请了专家辅助人进入到诉讼，也不能保证其意见会被法官采纳，因此在面对专业性问题时，当事人就更青睐于申请鉴定程序；而对法官来说，由于民事诉讼法中并未对专家辅助人的制度程序做具体的构建，许多方面都呈现出制度上的空白，使得实践中的操作没有统一的标准，难以把握。可见，专家辅助人制度在立法上存在着诸多不足。
（二）专家辅助人制度的不足
1、专家辅助人资格及审查标准不清
目前，专家辅助人应当具备什么样的资格条件，是从许可的角度做出严格规定，还是采取开放性规定；对专家辅助人是否需要设立专门机构进行集中型管理；如何在诉讼中对专家辅助人的“专家”资格进行审查，这些都没有法律法规予以规范，极大影响了专家辅助人在诉讼中的运用。考虑到专家辅助人制度的形成时间不长，我国各地法院通常对专家辅助人的资格审查采用较为严厉的标准。采用的普遍做法是，对专家辅助人采用与鉴定人类似的资格认定与任用标准，要求其具有高学历，具有相关专业领域的资格证书或者具有该领域的高职称或权威的学术地位。这使得当事人聘请专家辅助人的范围大大减小，即使当事人对鉴定意见存在疑问，也因缺少对专门知识的掌握而无法充分行使询问的诉讼权利。
2、专家辅助人选任被动
《民诉证据规定》第61条规定，当事人可以申请具有专业知识的人出庭作证，但是是否准许由人民法院决定。《民事诉讼法》对于启动专家辅助人的最终决定权并没有明确规定。换言之，当事人对专家辅助人的选任是非常被动的，最终的决定权仍掌握在法院的手中。加强当事人双方在诉讼中的对抗，加强对鉴定意见的质证是专家辅助人制度设立的重要原因，但如果法院没有允许当事人的申请，那么当事人对鉴定意见的质证效果无疑将会大打折扣，既不利于诉讼中双方的平等对抗，也在无形中增加了当事人对鉴定意见的疑虑，不利于当事人对判决结果的接受。法院掌握最后的决定权，说到底还是完全职权主义诉讼模式下的产物，与专家辅助人制度设立的初衷不符。
3、专家辅助人适用范围过狭窄
目前，专家辅助人功能仅限于庭审阶段，但针对专业性问题的了解并不仅仅只在庭审过程中，包括庭审之外的鉴定过程，证据交换过程等，专家辅助人的缺席都会间接影响当事人对专业性问题的理解和判断，因此现行专家辅助人制度的使用范围仍显得过于狭窄。不利于其作用的完全发挥，应当扩大其参与诉讼的范围，发挥其监督鉴定工作的作用。
4、专家辅助人参与诉讼的程序不成体系
一个制度的顺利运行仰赖于具体程序的合理设计，而民事诉讼中对于专家辅助人参与诉讼的程序规定过于概括，对当事人何时申请专家辅助人出庭作证，专家辅助人应该在哪一阶段发表意见等都无具体规定，这导致专家辅助人出庭无章可循，阻碍了专家辅助人制度在司法实践中的普及。
5、专家辅助人意见的审查与采信规则未建立
我国民事诉讼中对证据采信，主要依赖的是法官的“自由心证”， 对作为法定证据的鉴定意见，从法律层面上讲，我国没有建立其审查和采信的规则，更何况专家辅助人的意见还不是民事诉讼法中的法定证据。因此法官在审查专家辅助人意见没有统一的标准，加之专家辅助人意见的效力在法律上本身也没有明确的规定，造成了一部分法官出现了“你说你的，我认我的”的情况，导致许多专家辅助人对鉴定意见的质证也只流于形式，这也降低了当事人聘请专家辅助人的积极性。因此，建立一个专家辅助人意见的审查采信规则显得尤为重要，对于专家辅助人制度在司法实践中的适用、帮助法官查明真相有着举足轻重的作用。
三、域外相关制度的考察与分析
（一）日本诉讼辅佐人制度
1、辅佐人制度概念
日本属于法律传统上的大陆法系国家，但是近年来在民事诉讼方面职权主义的色彩逐步淡化，呈现出借鉴英美法系国家的做法日益重视与强调当事人的诉讼权利的保护。辅佐人制度正是根据这一理念来创设和改良。辅佐人制度现主要存在于日本、法国以及台湾地区的民事诉讼法之中。根据日本《民事诉讼法》第 60 条第一款的内容：“当事人或者诉讼代理人得到法院的准许，可以与辅佐人一同出庭。”[3] 这里的辅佐人是指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人在期日中一起出庭，并对这些人的陈述予以补充之人。” [4]
2、辅佐人地位、资格及职能
日本的民事诉讼法并没有规定辅佐人具体的适用条件和适用环境，但是在司法实践中，辅佐人充分体现了其“专家”身份，从而弥补当事人和法官对该诉讼中涉及专门性知识的匮乏。辅佐人在日本民事诉讼中属于独立的诉讼参加人，诉讼辅佐人的陈述如果当事人不做更改或撤销的意思表示的话，视为当事人本人的陈述，不能作为独立的证据使用。从这一点来看，辅佐人具有很大的依附性。辅佐人不能脱离当事人而独立存在，因此，不能替代当事人本人出庭。日本民事诉讼法上没有对辅佐人的资格作出明确的规定，但是辅佐人的出庭要经法院审查许可，方可进入诉讼程序，并且在诉讼程序中，法院可以随时撤销这种许可，并且，在辅佐人陈述时，法院可以裁量其陈述的必要性，“辅佐人欠缺辩论能力时，法院也可以立即禁止其发言。”；日本也没有对辅助人专业资质的要求，但在实践中辅佐人多为某一方面专业人士。诉讼辅佐人的主要职能就是辅助当事人进行诉讼，这种辅助是全程性的，辅佐人可以随当事人参与法院的任何程序，辅佐人的立足点在于提高当事人的诉讼能力，相对于其他的专家制度而言，辅佐人没有那么强的专业色彩，更多的是倾向于作为当事人专业问题的代理人。
（二）意大利技术顾问制度
技术顾问制度虽然属于刑事诉讼领域，但意大利刑事诉讼采用的是鉴定制度与技术顾问制度并行的专家制度，与我国民事诉讼的模式有较大的相似性，并且该制度在设计上体现了程序公正与权利保障的价值，与我国民事诉讼程序制度设计的出发点相似，对我国专家辅助人制度有较好的借鉴作用。
1、技术顾问的资格及选任
意大利刑事诉讼法没有对技术顾问的专业资质做出强制性的规定，没有要求是登记在册的鉴定专家，只是以禁止性规定的方式，如从行为能力及回避制度方面规定了不适格的技术顾问的标准，不涉及专业资格问题。只要是掌握某一科学，技术，专业能力的人，都可以担任技术顾问。因为，技术顾问功能上主要是法官判断鉴定意见效力的参考，法官会根据技术顾问的背景来考量技术顾问意见的专业性，没有必要对其作出过分苛刻的要求。
根据《意大利刑事诉讼法典》第225条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问；而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助。” [5]由此可知，技术顾问的选任的具体方式有两种：一是由当事人支付聘用费用，二是经当事人申请由国家支付相关费用为当事人委派。可见意大利充分重视和支持技术顾问在诉讼过程中的介入，也强调要保障双方当事人事实上的聘请顾问的权利得到同等的实现。意大利诉讼法对启动技术顾问的时间也作出了规定，各方当事人在未作出鉴定决定之时以及决定鉴定之后均有权聘请相应的技术顾问。
2、技术顾问的权利义务
技术顾问的权利义务是该制度的核心内容，在立法规定上也较为具体。具体的权利为，（1）技术顾问可以协助选任鉴定人，并且有权参与到鉴定人进行鉴定的整个程序中；（2）技术顾问可以对鉴定意见进行审查，并针对该结论发表自己的意见；（3）技术顾问可以查阅与案件相关的资料；（4）技术顾问可以询问鉴定人；（5）技术顾问可以向法官发表评论意见。[6] 在享有权利的同时，技术顾问也要承担相应的义务，技术顾问有经合法传唤出庭的义务和不得造成诉讼迟延的义务。
（三）相关制度的对比及分析
日本的诉讼辅佐人制度被广泛的运用于一些具有专业性问题的案件中。其立足点在于提高当事人的诉讼能力，辅助当事人顺利进行诉讼，这与我国专家辅助人制度的出发点是一样的，并且其在程序设计上也与我国专家辅助人制度有较为相似的逻辑框架。因而，对我专家辅助人制度的完善也有一定的参考意义。
意大利技术顾问制度有力的补充了传统鉴定制度的不足，对当事人的权益保障，诉讼程序的公平公正都起到了积极的作用，但同时，该制度也有一些不足之处，如技术顾问是否需要出庭接受询问，技术顾问的地位和意见如何界定等问题，意大利刑事诉讼法中都没有给予明确的规定，一定程度上也阻碍了该制度的顺利运行。
因法律传统和诉讼模式的差异，各国的相关专家制度也有着不同，但专家制度的立足点都是为更好的解决实际问题。随着全球化的不断推进，各国在诉讼制度也呈现相互融合的趋势，在结合本国国情的基础上各国相互借鉴有益经验。我国专家辅助人制度可以从域外国家的相关制度中得到有益的借鉴经验，以期得到更好的建设和改良。
四、完善我国民事诉讼中专家辅助人制度之构想
（一）专家辅助人民事诉讼中的地位
在民事诉讼过程中，鉴定制度与专家辅助人制度并存，明确两种制度的地位，是完善专家辅助人制度首要解决的问题。鉴定意见处于应首要地位，专家辅助人处于辅助地位。在鉴定制度中，经当事人申请、法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构对法院负责，鉴定人适用回避制度，使鉴定人超脱于双方当事人之外，客观上保障了鉴定人的中立性及鉴定意见的客观性和公正性，因此，鉴定意见是是法官在裁判过程中的重要参考，应处于首要地位。但鉴定制度自身也带有难以弥补的缺陷，如鉴定意见的专业性让的法官无法判断，由专家辅助人在庭审中发表意见，辅助了当事人进行诉讼，实现对鉴定意见的有效质证。专家辅助人制度是建立在补充鉴定制度的基础上的，专家辅助人是立足于制约鉴定人而设立的。
（二）专家辅助人资格
我国沿袭了大陆法系的传统，在司法实践中常以相关资格证书来作为专家辅助人的认定标准。笔者认为，这样的范围过于狭窄。应当将专家的范围定为“事实”上的专家，可以是在一定专业领域内具有专门的只是经验和技能并取得相应资格的专家，当然也可以是经过长期从事某一方面工作获得一定经验和才能的人，只要该人有专门的水平能对涉诉专门性问题提出合理意见和建议都可被当事人委托参与到诉讼中来，协助当事人和法官更好地认识案件事实，解决争议。
专家辅助人还应具备良好的职业道德，做到公平、公正、客观地对待科学，独立思考独立完成和提供专家意见。对于专家辅助人是否满足良好职业道德要求，应当建立一定的资格认定程序和标准。笔者认为，法院可在实践中逐步建立一个专家库或专家名录,对专家辅助人进行追踪，记录专家辅助人作证的表现，以强化法院自身对专家辅助人资格的认定能力。[7] 建立完整系统的专家辅助人数据库，可以加强对专家辅助人的管理，也保障了专家辅助人队伍整体素质的提高，增加了专家意见的客观公正性和可信度。在满足以上两个条件的前提下，专家辅助人可以向有关部门进行申请，对条件进行查明和核实以后可以登入数据库中，以便日后的诉讼当事人从中进行选择。
（三）专家辅助人参加诉讼的程序
对于专家辅助人的启动程序，应当根据专家辅助人在诉讼中主要是针对鉴定意见还是专门性问题提出问题来区分。若其主要是针对鉴定意见，法官应当允许当事人申请专家辅助人，帮助其对鉴定意见进行质证。这不仅有利于加强法庭上的对抗，提高当事人对最后判决的认同感，也有助法官更好的理解专业性问题，作出更准确的裁判。若专家辅助人主要是针对诉讼中的专门性问题，为了避免当事人的蓄意拖延诉讼和诉讼资源的浪费，法官应当针对当事人的申请是否确有必要进行审查，对争议的专业性问题是否在法官的知识水平和理解能力范围内，或者该问题所涉及的并非是案件中的关键性事实进行判断。
申请专家辅助人出庭的期限，不应界定在举证期限内或者与申请证人出庭的期间保持一致，应该规定比较灵活的期间。因为，专家辅助人作用主要是对鉴定意见的质证和说明案件的专业性问题，因此，对专家辅助人出庭的期间应该灵活规定。从当事人申请鉴定的时间开始，法院就应该通知双方当事人具有申请专家辅助人出庭的权利，这种期间应该延续到鉴定意见完成到达双方当事人之后的证据交换之日。对于没有启动鉴定程序的案件，当事人可以在举证期间申请法院准许其专家辅助人出庭。
对于专家辅助人参与诉讼的时间，《民事证据规定》第61条其确定在庭审阶段。事实上，专家辅助人不仅在庭审阶段需要，在鉴定阶段也非常需要，鉴定程序中专家辅助人的介入，会对鉴定人起到一定的监督作用，也能够帮助当事人理解鉴定意见。还可借鉴意大利技术顾问制度的相关规定，专家辅助人可以围绕鉴定意见所依据的基础性事实、鉴定意见所运用的具体方法等向鉴定人提出书面问题，鉴定人则必须就专家辅助人所提出的问题作出相应的书面答复，在庭前给双方一个沟通对话的机会，以保障诉讼过程中双方争议焦点的集中和诉讼效率的提高。
（四）专家辅助人权利、义务
为了保障专家辅助人对鉴定人进行有效的质证，对专业性问题进行充分的说明和客观的分析，笔者以为应当进一步细化对专家辅助人权利的相关规定，赋予专家辅助人更充分的权利，具体包括：a．有权了解案情和相关技术资料；b．参与鉴定过程，发表意见；c．参加庭审，对鉴定意见发表专业意见，经法官许可询问鉴定人；d．委托人提供虚假材料，要求专家辅助人采用非法手段或者违背科学公正原则提供意见，专家辅助人有权终止委托合同；e．有权获得报酬。
专家辅助人在享有一定权利的同时,必须承担与其诉讼地位相应的义务：a．依法参与诉讼，出庭接受当事人和法官的询问的义务；b．如实向法庭介绍个人专业背景；c．就鉴定意见或专业性问题，向当事人进行充分的说明和解释；d．本着科学公正的原则向法庭提供意见，不得任意解释；e．仅针对鉴定意见或法官决定的专业性问题范围内发表观点，不得对超越专业性问题以外的其他问题发表意见和看法；f．应当保守在诉讼中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄漏当事人的隐私。
（五）专家辅助人意见的效力及审查
笔者以为现有民事诉讼的立法环境还不具备将专家辅助人意见作为法定证据种类的相应条件。但不可否认，专家辅助人的意见在民事诉讼案件中发挥着非常重要的作用。在有鉴定意见的情况下，专家辅助人意见能够帮助当事人进行有效的质证，也很可能存在因为专家辅助人的意见而推翻原有鉴定意见的情况。而在没有鉴定意见的情况下，一个有效的专家辅助人意见无疑将为法官判定专业性问题提供重要的参考，对法官的心证形成重要影响。
专家辅助人意见的审查，主要应当包含以下几个方面，首先，是专家的资格，专家资格是专家辅助人得以在法庭上发表意见的基础条件，因此专家资格仍应当是法官在审查专家辅助人意见时的基本标准；其次，专家辅助人意见的相关性，不仅要看意见与争议问题的相关性，也要关注专家辅助人自身专业领域与争议问题的相关性；最后，还应当审查专家辅助人作出意见的基础是否可靠，其中要判断其作出意见依赖的技术材料可靠与否、作出意见采用的技术方法是否科学、适用的标准是否符合规定。
结语
专家辅助人制度的产生适应了现代科技社会的迅速发展，也是现有民事诉讼程序自我更新的必须。本文从该制度的立法背景入手，明确了现阶段专家辅助人制度对我国司法实践的重要意义。同时，通过分析该制度在实践中的运行现状，总结了现行专家辅助人制度的不足之处。最后，通过借鉴意大利的“技术顾问制度”和日本的“诉讼辅佐人制度”，结合我国司法实践中的具体情况，对专家辅助人制度的完善提出了几点建议。
在行文过程中，笔者深感自己理论能力与实践经验有限，同时，可供参考的国内外相关资料比较欠缺，使得本文对专家辅助人制度的探讨还有所欠缺，还有一些领域没有涉及。这更使笔者明确专家辅助人制度具有重大的理论研究价值，值得我国民事诉讼学界不断深入研讨。
【注释】：
[1]最高人民法院民事审判庭第一庭著，黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与运用》，中国法制出版社2002年版，第296-297页。
[2]江伟：《民事诉讼法学》，复旦大学出版2004年版，第196页。
[3]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2002年第1版，第48页。
[4]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年第1版，第141页。
[5]黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年版，第78页。
[6]土绍芳著:《诉讼中的技术顾问制度研究》，2004年西南政法大学硕士学位论文，第21页。
[7]理查德•A•波斯纳:《.证据法的经济分析》，中国法制出版社2001版，徐昕、徐昀译，第162页。
（作者：黄静，单位：江西省石城县人民法院）
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