关于离婚损害赔偿制度的若干思考
内容摘要：离婚损害赔偿制度是我国《婚姻法》中新增加的制度。如何适用和完善这一制度为理论界所关注。本文试图从立法反思、立法定位、立法完善诸环节就离婚损害赔偿制度作一深入探讨，以有益于该制度的完善与操作。
关键词：离婚损害赔偿 过错相抵 第三人
《中华人民共和国婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式施行。修正后的《婚姻法》不论从编章体例看，还是从制度架构看，均较原《婚姻法》有长足的进步。这些进步既体现为侧重于对热点、难点问题的立法，顺应了稳定婚姻家庭关系的需要；又体现为对立法空白的填补，顺应了完善婚姻家庭制度的需要。在填补立法空白的制度架构中，引起理论界、实务界、公众界密切关注及广泛思考的当属离婚损害赔偿制度，本文拟就离婚损害赔偿制度的立法完善及操作规制作一探讨，为进一步完善我国的婚姻家庭制度而努力。
（一）立法反思
离婚损害赔偿制度，又称为离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。该制度的最初创设，是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻神圣的理念，正如1791年法国宪法所曾强调的：“法律视婚姻仅为民事契约。”以这一理念为契机，过错离婚主义逐步深入到立法意识之中，并日益得到许多国家的充分认同。[1]在过错离婚主义盛行的时代里，离婚被看成是对被告过错行为的一种制裁手段，是对无过错方的一种解救措施。[2]也正是基于配偶一方有悖婚姻义务的违法行为的存在，无过错方才可诉请离婚并有权请求损害赔偿。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”伴随着离婚立法主义的进步，在20世纪上半叶出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势，以这一趋势为背景，许多国家对离婚行为采取了比过去更为宽容的态度，离婚日渐失去其制裁、惩罚被告的功能。但离婚损害赔偿制度并未退出历史舞台，当婚姻当事人实施了侵犯对方人身及财产权益的行为并致婚姻解体时，受害方有权请求损害赔偿。
围绕离婚损害赔偿制度，世界两大主要法系均有相应的规定。大陆法系的立法例主要有两类[3]：一是概括式。即亲属法仅以原则性的定位界定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，至于赔偿的数额、方式则适用侵权行为法中的相关规定。如《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”[4]《墨西哥民法典》第288条也规定：如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害与侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。[5]二是例示式。即亲属法不仅原则性规定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，而且具体规定请求赔偿的时间、数额及相关要素。如《法国民法典》即将离婚损害赔偿界定在以下七个方面[6]：首先，离婚损害赔偿的原因，是配偶一方因离婚而遭受物质和精神损害；其次，赔偿的义务主体是过错方；第三，赔偿的范围是以补偿无过错方因离婚而造成的生活条件差异而引发的损失；第四，赔偿请求权的行使以离婚诉讼之际为限；第五，赔偿数额的确定应主要参考四方面的因素，即一方的需要、他方的财力、离婚时的现状及未来可预见的变化；第六，赔偿金的给付方式既可支付金钱、实物（动产和不动产）、股票；也可一次性缴付或定期支付；第七，赔偿金数额可基于判决或协议方式变更。在协议变更时，须经法院批准。需要指出的是，离婚损害赔偿，能否针对婚外第三人的侵害而提出请求，大陆法系的各国立法并非整齐划一。“德国及奥国判例，否认有赔偿请求权。法国判例承认之。”[7]依史尚宽先生的观点，在台湾，可依民法“第184条第一项后段之规定，请求财产上之损害赔偿。至于非财产上之损害赔偿，以有特别之规定时为限（民法18条二项），除同时构成名誉权之侵害外（民法195条），应无请求权。”[8]上述内容表明，针对婚外第三人而提起的损害赔偿，往往有特殊限制，否则，不可适用。英美法系关于离婚损害赔偿的界定，与大陆法系有所不同。这是因为“根据传统的过错离婚法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施，使其损失得到补偿。但在无过错离婚中，这一权利已基本丧失，美国一些学者认为，这正是无过错离婚制度的消极影响之一。”[9]但到目前为止，美国并不是一个完全实行无过错离婚制度的国家，过错离婚在美国现行离婚制度中仍占有一席之地，所谓过错包括：通奸、虐待、谋害、遗弃、酗酒、有毒瘾、精神病、被判徒刑等。因无过错理由而离婚并不表明婚姻财产和配偶扶养将完全按无过错原则处理。婚姻过错应当成为法院决定配偶扶养、财产分割的因素之一。需要指出的是，在美国，配偶权（marital consortium）仍受法律保护，且其大多数州的法律均规定，妻与夫享有相同的配偶权。其配偶权受侵害而请求赔偿的情形主要有两类：一是第三人故意或过失对配偶人身的伤害致其配偶权不能行使时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿“配偶权损失”。二是第三人以诱惑、离间或通奸行为致夫妻感情疏远，如一方不履行同居义务等家庭责任时，或致夫妻关系解体时，受害的配偶一方有权要求第三人予以赔偿损失。[10]深受英国法影响的我国香港地区婚姻法令也明确规定，“以妻或夫与人通奸为由申请离婚的配偶，有向第三者（通奸方）要求赔偿的权利。”[11]
在我国新修订的《婚姻法》中，离婚损害赔偿无疑是一项新确立的制度。该制度的架构涉及三方面因素：一是损害赔偿请求权的主体仅限定于无过错方；二是损害赔偿的适用严格限制在四类具体情形，不可作扩大适用。即“（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”[12]三是损害赔偿之诉只能在离婚时提出。上述有关离婚损害赔偿制度的界定，可使我们得出如下结论：
1．继续贯彻“宜粗不宜细”的立法原则，对离婚损害赔偿制度作了粗略的界定。
不容否认的是，在我国的民事立法中，“宜粗不宜细”一直是重要的立法原则之一。采取这一原则，固然有其积极性，如便于民众的理解和掌握；便于应对各种复杂的社会情况等，但其负面效应也不容忽视和回避：一是离婚损害赔偿制度过于简略、笼统，不易具体操作和适用。二是易于出现立法疏漏，形成离婚损害赔偿制度的立法盲点。如离婚损害赔偿的数额确定原则、给付方式、变更情形等。三是在具体适用这一制度时，亟需有关部门制定相应的立法解释或司法解释，用以弥补立法的不足。四是易于导致司法机关的恣意专断，显失公平。
2．离婚损害制度的界定仅局限在雏型立法阶段，无以充分应对我国离婚领域纷繁复杂的现状。
据有关统计资料显示，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。而夫妻一方因外遇、通奸、姘居、重婚而导致离婚的也有增无减，且在某些地区成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60％以上。[13]一些无过错离婚方因配偶的过错而导致的身心伤害尤为严重，他们希冀得到法律的救济，以抚慰受伤害的身心。至于那些因婚外恋、姘居、通奸等行为而致婚姻解体的无过错方则强烈要求对违反一夫一妻原则的行为以及对第三者的行为予以严厉的法律制裁，以确保公民的婚姻家庭权益神圣不可侵犯。上述呼声，无疑向我国现行的离婚损害赔偿制度提出了更高的要求，但就我国目前有关该制度的构筑来看，则很难找到解决这一问题的圆满答案，这不能不引起我们的思考。
（二）立法定位
在19世纪伊始，离婚损害赔偿制度即登上了人类的立法舞台。及至20世纪上半叶，离婚法经过并实现了由过错离婚主义向无过错离婚主义的过渡。这一过渡不仅解决了是否准予离婚的标准问题，而且也进一步澄清了一个模糊的意识，即在适用无过错离婚主义的前提下，能否要求离婚损害赔偿？！而从大陆法系和英美法系的有关立法例中，我们可以清晰地体味到这样的命题：无过错离婚主义虽使离婚更为宽松和容易，但这并非意味着是对离婚进程中的过错行为的放纵，过错行为依然要承担相应的后果。关于这一点我们可从大陆法系诸国始终如一的坚持过错追究制及英美法系中的针对通奸等行为而提出损害赔偿请求中得到印证。在21世纪初，为维护婚姻自由原则及一夫一妻原则的贯彻实施，敦促当事人认真履行婚姻义务及有效协调司法实践纠纷，我国婚姻立法首次对离婚损害赔偿制度作出明确的规定，其立法功能、立法适用无疑具有全新的内涵。
1．立法功能由单纯的二元化向多元化迈进
人类最初在创设离婚损害赔偿制度时，即赋予其惩罚和补偿双重功能——惩罚过错方、补偿受害方。时代的发展和观念的进步，并未淘汰上述功能，相反，却使上述功能在维护公序良俗的进程中得以发扬光大。我国在现阶段确立离婚损害赔偿制度，不仅要继续发挥其惩罚和补偿功能，而且要发挥其伦理及法理的昭示功能。就伦理功能而言，它将起到明辨是非、惩恶扬善的作用；它将告知社会公众必须树立并坚持正确的婚姻观；就法理功能而言，它将告诫公民在婚姻家庭领域，什么行为违法和合法；什么行为将受到法律的严惩和制裁，什么行为将得到法律的保护和抚慰。
2．立法适用由单一的依法适用向多视角适用过渡
在我国，离婚损害赔偿制度可谓是一项全新的制度，如何具体适用这一制度，不仅为法学理论界所关注，而且也为司法实务界及社会民众层所瞩目。为使这一制度适用得科学、客观、公允，应确立如下原则：
（1）依法适用。《婚姻法》虽然奠定了离婚损害赔偿制度的宏观框架，但该制度的具体适用仍须操作者具有较高的守法意识，即须按照法律规定的要件、情形、时间等正确运用，避免偏离法制轨道的适用。依法适用是准确、公正、公平适用的前提。
（2）准确适用。离婚损害赔偿制度与经济帮助制度同属离婚后的救济制度，在《婚姻法》中，两者并行不悖。在司法实践中，切忌相互混淆或以此代彼。因为两者既有相同点又有区别。就相同点而言，两项制度均在离婚时适用，且如何具体适用，可由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。就区别而言，主要体现在三方面：一是适用的目的不同。适用经济帮助，是为解决离婚时一方当事人的生活困难；适用离婚损害赔偿，则是为了惩罚过错方，抚慰和补偿受害方。二是适用的条件不同。适用经济帮助，必须是离婚时一方生活困难本人无力解决，且提供帮助方具有适当帮助的能力；而适用离婚损害赔偿，则必须是无过错方要求过错方在法定情形下予以相应的赔偿。三是注重的时态不同。经济帮助注重的是现在和将来，即为解决离婚时或离婚后的生活困难；离婚损害赔偿则注重的是过去，即责令过错方对婚姻关系存续期间实施的过错行为或侵害行为承担相应的后果。上述差异的存在，决定两项制度并不矛盾，而且可以同时并用、相得益彰，共同为离婚自由原则的贯彻实施奠定物质基础和法理基础。
（3）公正适用。要实现公正适用离婚损害赔偿制度，须解决离婚损害赔偿与夫妻共同财产分割的关系问题。前者是无过错方在法定情形下单独行使的请求权；后者则是夫妻双方在离婚时均可同时享有并平等行使的支配权。权利性质上的差异，决定着两项制度不能相互代替，也不能厚此薄彼。正如《婚姻法》第39条所述：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”上述有关分割夫妻共同财产原则的确定，彻底将离婚损害赔偿与离婚时分割夫妻共同财产区别开来，即分割夫妻共同财产时原则上须兼顾两个因素：一是财产的具体情况；二是照顾子女和女方权益。至于最高人民法院在1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中所确定的“照顾无过错方”的精神已失去规范作用，无过错方可通过离婚损害赔偿制度获得补偿和救济。因为照顾无过错方的原则不能取代离婚损害赔偿制度，具体区别如下：一是适用范围不同。照顾无过错方原则曾只在离婚时分割夫妻共同财产时适用；离婚损害赔偿则是在离婚时独立行使的请求权。二是财产来源不同。照顾无过错方原则仅限于在夫妻共同财产范围内进行照顾，而离婚损害赔偿则要求过错方须以个人财产承担责任。三是财产利益不同。照顾无过错方原则可使夫妻一方在分割共同财产时获得较多的财产份额，但却勾销了过错方应承担的民事责任；而离婚损害赔偿则可要求过错方既赔偿财产损失，又承担精神损失，无过错方可获得更多的财产利益。[14]
（4）公平适用。公平适用离婚损害赔偿制度，必须兼顾补偿和惩罚双重功效。就补偿功效而言，只要婚姻当事人实施了法定违法事由，无过错方就可要求损害赔偿，无须以造成严重后果为适用条件。因为从《婚姻法》第46条规定的情形看，不论是重婚或有配偶者与他人同居，还是实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，均会给无过错方造成一定的财产损失和身心伤害，而且有些身心伤害并非显而易见。只有适用离婚损害赔偿，才能打击和震慑过错方，保护和抚慰受害方。至于将损害事实及损害后果界定在何种程度上，只不过是确定损害赔偿额度的参照标准之一。即损害后果越严重，赔偿额度就越高；相反，在损害的后果轻微甚至无法感知的前提下，也应予以适当的赔偿，以保障其补偿功能的最终实现。否则，我们用离婚损害赔偿制度取代离婚时分割夫妻共同财产所贯彻的“照顾无过错方”的原则将毫无意义。就惩罚功能而言，依《婚姻法》的精神，只要婚姻当事人实施了法定违法事由导致离婚，即应向无过错方承担损害赔偿责任。因为离婚本身即标志着婚姻共同体基于一方的过错而解体，过错方应对此负出代价。至于过错方如何进行赔偿，《婚姻法》未作明确规定。对此，我们不妨援引惩罚性损害赔偿制度，以实现离婚损害赔偿的制裁、预防、谴责和补偿功能。“惩罚性损害赔偿制度是英美法上特有的制度，指加害人在实施了某种恶性很强的不法行为时，通过民事诉讼判决其向受害人支付超过实际损害的损害赔偿额，以示惩戒的制度。”[15]适用上述制度，即可充分体现对弱者的保护和对正义的维护，进而实现对社会公共利益的维护和对婚姻道德的维护。当然，在适用这一制度时，须注意四个环节：一是过错方须实施了法定的违法事由；二是该事由导致离婚及损害后果的出现；三是损害赔偿额的确定应高于实际受损程度，但并非双重惩罚；四是由人民法院根据法律规定和当事人的请求来酌定。只有适用这一制度，才能发挥离婚损害赔偿的功能，维护公平与正义。
（三）立法完善
如何进一步完善我国的离婚损害赔偿制度，一直是理论界和实务界关注的焦点。鉴于我国现行立法对离婚损害赔偿制度的界定还较粗糙的现状，我们有必要对该制度作一全面的分析研究和立法构筑，以利其功能的充分发挥和社会效益的最大化。
1．适用制度的范围
在我国，离婚损害赔偿制度是否既可适用于诉讼离婚程序，又可适用登记离婚程序，一直为理论界所探讨、所争议。从世界立法例看，多数国家将该制度仅限定在诉讼离婚的情形下。只有少数国家，如法国将该制度同等地适用于判决离婚和协议离婚，且明确规定协议赔偿的金额和方式，须经法官审查批准。[16]在我国台湾地区，“民法惟于判决离婚，承认损害赔偿与赡养费之给与（民1056条、1057条），而在两愿离婚，如当事人未为协议者，则不得为此等请求。”[17]我国《婚姻法》仅将离婚损害赔偿制度规定在“救助措施与法律责任”一章，并未明确界定将其限定在诉讼离婚程序。依法理，该制度应理解为同等地适用于诉讼离婚和登记离婚程序中。这一理解有如下积极意义：一是符合离婚行为的本旨，即离婚方式的差异不能剥夺无过错方的离婚损害赔偿请求权。只要无过错方受到损害，不论依诉讼程序还是登记程序离婚，均可行使离婚损害赔偿请求权。二是有助于减少讼累。如将离婚损害赔偿制度仅限定在诉讼离婚程序，势必导致当事人为寻求赔偿而在离婚方式上作片面和单一的选择，造成诉讼离婚的比例增高，诉讼成本增大，诉讼资源浪费。三是有利于实现离婚行为的文明化。登记离婚程序以其便利、快捷、温和、文明的特点得到离婚当事人的推崇和采纳。只要离婚当事人就离婚损害赔偿的数额、方式等达成协议，并经婚姻登记管理机关的审核批准，即可发生损害赔偿的效力。如此操作，不仅有助于充分发挥离婚损害赔偿制度的全部功能，而且有助于离婚纠纷的圆满解决，促进安定团结。
2．损害赔偿的方式
损害赔偿应包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害既包括直接损失也包括间接损失。直接损失往往表现为财产收入的减少、生活水平的下降、身体健康受损而引发的医疗费、误工费等，间接损失则通常表现为可得利益的减少。精神损害往往包括人格利益损失和精神健康损失。前者表现为社会地位、名誉、人格尊严受到贬损；后者表现为精神创痛、心灵伤害、沮丧情绪、否定情感、绝望心态的产生等。在司法实践环节，财产损害易于计算和取证，也易于填平和补救；而精神损害属无形财产损失，难于估价和取证，也难于补偿和抚慰。为此，我们有必要对损害赔偿涉及的诸因素作一认真思考。
3．损害赔偿的数额。
关于离婚损害赔偿数额的确定，应遵循如下原则：一是惩罚与补偿相结合的原则。赔偿数额的确定，既能震慑过错方并足以令其反思和悔过，又能弥补受害方的损失、抚慰其精神创痛。二是公允与制衡相结合的原则。赔偿数额的确定，应兼顾过错程度、损失多寡、过错方的经济状况和当地的生活水平、无过错方的实际需要及谋生能力以及对家庭的贡献等因素。具体操作程序及赔偿数额，可由当事人协商；协商不成时，由人民法院根据上述原则酌情判决。精神损害赔偿的特殊性，决定其赔偿数额的确定除须贯彻上述原则外，还要考虑相关因素：一是精神损害的赔偿标准。关于精神损害赔偿的标准，世界各国通常采取“一定幅度限定”、“下限数额限定”、“上限数额限定”、“无数额限定”等立法例。广东省施行的《实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定，消费者精神损害赔偿最低限额为5万元，采取的就是“下限数额限定”的标准。[18]上述采取一定数额限定赔偿标准的立法方式值得借鉴和彷效。因而，在离婚损害赔偿环节我国婚姻立法有必要尽快制定有关精神损害赔偿的限定标准，使该类纠纷能得以公正解决，同时，对法官的自由裁量权作相应的限制和约束。二是精神损害赔偿的举证责任。精神损害往往是人格利益和精神健康方面的损害，通常表现为精神压抑、心灵痛苦、思维混乱、意识错觉等功能障碍，上述障碍若非非常严重，则难于为他人知晓及感受。故有些国家对精神损害赔偿的举证责任作了有别于一般侵权行为的举证责任的规定。如《瑞士民法典》第55条规定：由于他人的侵害行为，于人格关系受到严重侵害者，纵无财产损害的证明，裁判官亦得判定相当金额的赔偿。[19]这一立法例无疑为精神损害赔偿的实现奠定了基础。以此为契机，我国应尽快制定有关精神损害赔偿举证责任的立法，并牢固树立如下立法理念：即只要有过错行为存在，即可要求精神损害赔偿，而不问是否造成严重后果；只要有离婚后果存在，即可要求精神损害赔偿，而不问精神损害是否严重。采纳上述理念，有利于维护无过错方的合法权益，有利于惩罚性的损害赔偿制度的施行，维护公序良俗。三是正确认识最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任的解释。（简称解释）[20]解释中有关精神损害赔偿责任的承担仅局限于两种情形：人格权被侵犯和单一的监护权被侵犯，并未包涵身份权中的亲权、配偶权、亲属权被侵犯的情形。尽管侵犯上述身份权也会引起生命权、健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权的损害，但该损害是侵犯身份权引发的后果，且侵权主体通常是有血缘、婚姻关系的公民，由于其关系的亲密程序决定其侵权行为的不可饶恕及主观过错的重大。基于上述考虑，解释中有关精神损害赔偿责任的确定不应也不宜适用于离婚环节中精神损害赔偿领域。此环节的精神损害赔偿应由《婚姻法》及其立法解释加以规定和约束。
4．损害赔偿的要件
损害赔偿的要件包括四方面：首先，行为违法。即夫妻一方实施了《婚姻法》第46条规定的法定情形：重婚；有配偶与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。上述行为均属违背我国婚姻法基本原则的行为，侵犯了当事人的婚姻家庭权益。其次，主观过错。夫妻一方实施法定违法事由，在主观上均属故意。第三，损害事实。夫妻一方实施违法行为，导致配偶及家庭成员的物质损失和精神损失。第四，因果关系。违法行为与损害事实之间有因果关系。如因自身的过错或第三人的过错造成的损失，则不能要求配偶承担赔偿责任。
5．损害赔偿的情形
从世界立法例看，有关离婚损害赔偿情形的界定虽略有差异，但其共性特征则是单一的，即违背夫妻间的权利义务关系。我国《婚姻法》将其限制在四种情形下，不仅顺应了世界离婚立法的发展趋势，而且符合我国的实际国情。但不容否认的是，可要求离婚损害赔偿的主要情形绝非四项。如一方婚前隐瞒精神病史和生理缺陷，婚后经治不愈的；一方隐瞒传染病史，婚后传染给对方致其健康权受损害的，离婚时均可要求离婚损害赔偿。至于不可归责于一方的事由，如婚后患精神病及其他疾病致婚姻义务不能履行的；一方下落不明等，他方不得要求损害赔偿。
6．损害赔偿的请求
离婚损害赔偿请求权的行使，应与离婚之诉同时提出。如此限定，有助于当事人及时行使权利，且取证便利、易于减少讼累。
7．损害赔偿的给付
离婚损害赔偿金的给付方式，可由当事人协议；协议不成时，由人民法院根据离婚当事人的具体情况判决。具体给付方式，既可一次性给付也可分期给付；可给付货币，也可给付实物或其他有价证券。
8．损害赔偿的变更
损害赔偿的数额一经确定，能否变更，理论界褒贬不一。基于体现惩罚与补偿相结合的功能，同时兼顾情事变更的精神，我国宜采有条件的承认主义，即赔偿金的数额原则上不得变更，但基于双方当事人的协议可以变更。
上述有关离婚损害赔偿制度的立法思考，仅适用于无过错的离婚当事人向过错方提起的离婚损害赔偿，至于在特殊情形下，即双方均有过错时和无过错方向婚外第三人能否请求离婚损害赔偿，则应具体问题具体分析。
1．配偶双方均有过错时，仍可依过错相抵原则提起离婚损害赔偿之诉
从世界立法例看，关于离婚损害赔偿的权利主体大多限定在无过错方，如瑞士、日本等国。[21]也有一些国家和地区的立法不以无过错方为限。《法国民法典》第280－1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但如考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿。”在我国台湾地区，依其民法第1056条第一项及第217条的规定，损害赔偿的请求，是以对方有过失及自己受有损害为要件，至于自己有无过失则在所不问。如果自己也有过失，他方当然也可提起诉讼或反诉，于相对金额内互相抵消。[22]我国澳门地区民法也将承担精神损害赔偿的义务主体界定为“唯一或主要过错人之一方”。[23]上述不以无过错方为权利主体的立法例，具有积极意义：既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在适用上述立法例时，应注意解决两个问题：
（1）过错种类的界定。
何谓过错，在民法理论上有多种界定标准。但通说认为过错应包括故意和过失。仅就《婚姻法》第46条规定的四项行为看，其在主观要件上均属故意。因而，只要行为人实施了上述行为，就具备主观上的过错；根据过错责任原则，就应承担离婚损害赔偿的责任。相反，若当事人未实施46条所列之行为，仅表现为对配偶的漠不关心或疏于照料且又不属虐待和遗弃行为时，则不具备主观故意，属非过错方。至于配偶双方均实施了46条所列之行为，则均具有主观过错，根据损害结果的具体程度，来确认过错的轻重或大小，并依过错相抵原则，承担离婚损害赔偿责任。
（2）过错归属的确定。
根据责任自负的精神，只要当事人实施了《婚姻法》第46条所列行为之一，即属行为过错，过错行为人须承担离婚损害赔偿责任。关于行为过错的认定须以法定违法事由为前提，即非法定事由不属过错行为，当事人不承担损害赔偿责任。上述有关法定过错行为与非法定过错行为的区分，有利于明确过错方及过错程度，便于当事人依过错责任原则和过错相抵的精神承担离婚损害赔偿责任。但过错行为人（唯一过错人或主要过错人）的认定，应由法院来确定。法院作为公平与正义的象征，应基于客观与公允的态度酌情定夺当事人的过错及过错程度，为当事人的离婚损害赔偿的实现奠定基础。[24]
在上述问题圆满解决后，可将离婚损害赔偿的请求权主体扩大至过错方。如此界定，将体现下述立法价值：第一，有利于充分实现并发挥离婚损害赔偿制度的惩罚与补偿的功效。即过错人均应受到惩罚，受害人均应得到救济和补偿。但若将请求权的主体严格限定在“无过错方”，则必将造成离婚损害赔偿制度适用难的现状，不利于该制度功能的发挥。第二，有利于协调区际间的法律冲突。台湾、澳门均将离婚损害赔偿请求权的主体限定在因离婚而受有损害者，即只要是唯一过错人或主要过错人即应承担损害赔偿责任。如此立法，既有助于明辨是非，又有利于发挥惩罚和补惩的功效。在完善离婚损害赔偿制度的进程中，我们可借鉴这一立法例，同时，也可实现区际婚姻立法的接轨和调适。
2．第三人应向离婚之受害方承担损害赔偿责任
第三人应否承担离婚损害赔偿责任，一直是理论界及实务界争议的焦点。就司法实践而言，日本、美国及我国台湾地区的判例已明确表明破坏他人婚姻关系的第三人应承担损害赔偿的责任。[25]
就离婚立法而言，第三人应否承担损害赔偿责任则未达成共识。史尚宽先生认为：“在瑞士民法解释上依债务法第41条第49条，认有此权。”[26]笔者以为，第三人向离婚之受害方承担损害赔偿责任，这是毫无疑问的。但须从法理上解决如下问题：
（1）侵权客体的界定。
第三人对离婚之受害方承担损害赔偿责任，须以侵权客体的存在为前提。侵权客体应界定为受害方的婚姻权益，即第三人的僭越行为侵害了受害方的配偶权。配偶权，应理解为男女双方基于婚姻关系所享有的配偶身份权。[27]就其性质而言，配偶权是绝对权，即权利主体是夫妻双方；义务主体是配偶以外的任何人。就其内容而言，配偶权应集中体现为配偶权益，如忠实义务、同居义务、扶助义务、家事代理权、住所决定权及共同生育权等。
（2）侵权行为的界定。
第三人对配偶权的侵害，是以作为为表现形式的。具体情形主要有三类：
①重婚。重婚指有配偶者又与他人结婚的违法行为。如果第三人明知他人有配偶而与其登记结婚或以夫妻名义共同生活则构成重婚。重婚行为既是对一夫一妻原则的严重破坏，也是对他人配偶权的严重侵害，即侵犯了他人基于配偶身份而享有的同居权、忠实权、扶养扶助权、相互尊重权及共同生育权等。根据我国现行法律的规定，重婚行为可引发下列民事、刑事法律后果：重婚为无效婚姻；构成重婚罪的，依我国刑法追究刑事责任。
②姘居。姘居指已婚的男女双方或一方又与第三人同居生活的违法行为。如果第三人明知他人有配偶而与其非法同居，则构成对公民配偶权的侵害，即侵害了基于配偶身份而产生的同居权、忠实权及扶助权等。姘居属变相重婚行为，是对婚姻法基本原则的严重践踏。
③通奸。通奸指有配偶的男女双方或一方又与他人发生非法两性关系的行为。通奸行为不仅是对“夫妻应当相互忠实、互相尊重”原则的挑战，而且有碍于平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的建立。通奸行为依然是对配偶权的严重侵害。
（3）侵权责任的界定。
第三人的婚姻僭越行为无疑会导致他人婚姻的波动、危机或解体，对此，第三人应承担侵权责任。
①侵权责任的构成要件。
首先，第三人行为非法。其次，第三人具有主观过错，即在与有配偶者实施重婚、姘居、通奸行为时，是以故意为主观要件的。第三，损害事实的发生，即配偶权益的被侵犯及婚姻关系的破裂。第四，存在侵权行为与损害后果之间的因果关系。正所谓由于第三人的僭越行为导致的婚姻破裂比婚姻的自动终止造成的损害后果更为严重。
②侵权行为的救济方式。
当第三人实施侵犯公民配偶权的行为时，受害配偶可根据《民法通则》第120条的规定，要求第三人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；人民法院也可根据《民法通则》第134条3款的规定，对第三人予以训诫并责令其具结悔过。而当第三人侵犯配偶权致婚姻解体时，受害配偶可要求侵权损害赔偿。该损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。值得注意的是，因重婚和姘居致婚姻关系解体时，受害配偶有权要求损害赔偿已达成共识，并日益为大陆法系和英美法系国家所援用。但因通奸致婚姻关系解体时，则看法不一。[28]而台湾学者的观点则非常耐人寻味：“与有配偶者通奸而造成损害者，实属不多，纵或有之，赔偿数额亦甚微小，故若不使受害人请求相当之慰抚金，则加害人几乎不负任何赔偿责任，实不足保护被害人。因此，第三者侵害配偶权，负精神损害赔偿责任，应系一项促进法律进步的活动，在法学方法论上是最可采取的途径。”[29]
总之，《婚姻法》修正案的正式施行，使有关婚姻家庭制度的立法工作暂时告一段落，但其立法思考并未终止，该思考将有益于我国民法典亲属编的立法构筑。
[1] 李志敏主编《比较家庭法》，北京大学出版社，1988年11月版，第129页。
[2] 杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社，1991年9月版，第159页。
[3] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社，2000年5月版，第299页。
[4] 殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社，1999年版，第42页。
[5] 张贤钰主编：《外国婚姻家庭资料选编》，复旦大学出版社，1991年1月版，第119～120页。
[6] 马育民译《法国民法典》，北京大学出版社，1982年6月版，第266条，第270条～279条。
[7] 史尚宽：《亲属法论》，第465页。
[8] 史尚宽：《亲属法论》，第465页。
[9]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1998年版，第82页，第142～143页。
[10]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1998年版，第164～165页。
[11]王新建主编《香港民商法实务与案例》，人民法院出版社，1997年版，第28页。
[12] 《中华人民共和国婚姻法》第46条。
[13]孙晓楠：《伴侣有时比敌人更危险》，载《中国妇女报》，1998年6月26日第3版。
[14] 参见刘春杨：《用侵权损害赔偿取代照顾无过错方原则》，引自李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年1月版，第257～258页。
[15]胡春秀：《试论在我国建立惩罚性损害赔偿制度的必要性与可行性》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第2期。
[16] 《法国民法典》第278条规定：“如双方共同请求离婚，夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数及方式。但如协议不公平地确定夫妻双方的权利和义务，法官得拒绝批准。”
[17] 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭著《民法亲属新论》，三民书局印行，1997年3月，第249页。
[18] 郭洪波：《对精神损害赔偿法律制度的若干思考》载《当代法学》2001年2期。
[19] 郭洪波：《对精神损害赔偿法律制度的若干思考》载《当代法学》2001年2期。
[20] 2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
[21] 参见《瑞士民法典》第151条，《日本民法典》第709、710条。
[22] 李景禧主编《台湾亲属法和继承法》，厦门大学出版社，1991年7月版，第52页。
[23] 《澳门民法典》第1647条明确确定：被宣告为唯一或主要过错人之一方，及以第1637条第C项所指之理由而请求离婚之一方，应向他方弥补因解消婚姻而造成之非财产损害。
[24] 参见《澳门民法典》第1642条的规定：“如认定夫妻中之一方或双方有过错，则应在判决内作出相应之宣告；夫妻中一方之过错较他方严重时，亦应在判决内宣告何人为主要过错人。即使被告未提出反诉，或即使涉及当事人所陈述之事实之上条所指期间已完成，仍适用上款之规定。”
[25] 在日本，第三者基于过错对受害配偶造成家庭破裂损害时，应承担损害赔偿的责任。参见罗丽：《日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践》，《法学评论》，1997年3期，第71页。在美国，北卡罗来纳州法院1997年8月5日作出了美国司法史上首次“第三者”受罚的判例。即第三者考克斯基于通奸行为致朵罗西婚姻关系破裂，法院陪审团要求考克斯向朵罗西支付高达100万美元的赔偿金。参见《美国一妇女向第三者索赔百万美元》，载《民主与法制》，1997年21期，第18页。
[26] 史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司，第465页。
[27] 关于配偶权，理论界存有争议。一种观点认为，配偶权是夫对妻以及妻对夫的身份权。引自张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第161页。另种观点认为，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。引自韩松：《婚姻权及其侵权责任初探》，《中南政法学院学报》，1993年第3期。
[28] 配偶一方与人发生婚外性关系、姘居属于违法行为。侵犯了配偶权利。但是否应受法律制裁，最好不要一刀切。应根据具体情况，分别处理。引自何俊萍：《配偶权不容侵犯》，载李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年1月版第281页。
[29] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社，1998年版，第351页。
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