新公司法对公司担保的规范

新公司法对公司担保的规范

蔡晖

公司担保的效力问题，特别是公司为股东担保的效力问题，历来是争议比较大的问题。修改后的新公司法对公司担保问题作了与原公司法不同的规定。　

一、对新公司法规定的理解和适用　

新公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第三款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”　

上述规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定，其文字表述也不会引起理解上的歧义和争议。　

但是对有关“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的描述，则有不同的理解。第一种理解：公司为他人提供担保，可以依照章程的规定，也可以由董事会或者股东会、股东大会决议，两者有一个根据就可以。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者提供一个议事的程序和方法，后者按照前者规定的程序或方法对公司事务、包括担保事务进行决策。第二种理解：公司为他人担保，必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。“公司章程”与“董事会或者股东会、股东大会决议”的关系是，前者是基础性的依据，后者是担保实施的程序，两者缺一不可。　

仔细阅读新公司法第十六条的条文，笔者认为第二种理解是正确的。如果对“依照公司章程的规定”这一表述仅仅理解为“董事会或股东会在作出决议时，要按照公司章程规定的议事程序进行”，而不是理解为章程对公司担保的规定，那么，“依照公司章程的规定”放在这里似属多余，因为即使不写这句话，董事会或股东会的所有议事程序也要符合章程的规定。从新公司法第十六条有关“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定中可以看出，有关公司提供担保的问题，是公司章程应该规定的内容，包括对担保的数额限制，都可以成为章程规定的内容。　

在公司提供担保的实务操作中，如何做到让合同双方了解公司提供的担保是否符合公司法的规定？这是经济生活中必须解决的问题。由于公司法对担保的规定是约束公司的，因此，提供担保的公司在签订担保合同时，应当主动提供公司章程及董事会或股东会决议，并在担保合同中声明担保的意思符合公司章程及董事会或股东会决议，同时把公司章程及董事会或股东会决议作为担保合同的附件，一并提交给合同的各方保存。这应当是担保人的一项义务，并且这样的要求在实践中操作起来也比较方便。并且，由于公司法对公司担保的条件及程序已经有了明确要求，任何债权人在遇有公司为担保人时，也有义务索要并阅读对方的公司章程及董事会或股东会决议，这对债权人保护债权的安全也是有意义的。　

二、违反公司法规定提供的担保合同效力辨析　

公司违反公司法第十六条的规定提供的担保是否有效，这是一个司法实务必须回答的问题。公司法第十六条第一款中关于“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，从条文的文字使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是两款强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。　

但是第一款的前一句关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语，显然，这不能算是一条强制性的规范。那么，如果公司违反这一规定提供担保，是不是违反合同法第五十二条第（五）项的规定？其效力如何？就很值得讨论了。　

最高法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）的第十条中规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”而当时正在实施的原公司法第十一条第三款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”而且现行有效的民法通则第四十二条也规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”面对法律关于“应当”这样的要求，最高法院对违反其规定的行为尚且给予了宽容的态度，那么，对连“应当”这种要求都不存在的公司法第十六条第一款的前一规定，我们是应当持严格的态度，还是持宽容的态度？笔者认为，从公司法第十六条前后用词的不同可以看出，公司对非股东和非实际控制人提供的担保，只要不违反章程中有关担保数额限额的，对其效力应该持宽容态度。　

鉴于公司法第十六条第一款规定的模糊性，不同的法官可能会产生不同的理解，作出不同的判决，这势必影响执法的统一性，并且也会不同程度地对市场产生影响，因此，亟待立法者或最高法院对此进行解释。　

三、新旧公司法适用中的衔接问题　

由于原公司法并不要求公司章程对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出规定，各地工商局提供的公司章程样本中，也没有设计这方面的条款。因此，现行存在的公司所制定的章程，绝大多数对公司是否要对外担保和如何提供担保的问题，一般都没有涉及。对公司在新公司法实施前已经提供的担保，其效力应当按照原公司法的规定进行考察。　

在新公司法实施之后，公司为他人提供担保时，必须执行新公司法第十六条的规定。公司章程对公司担保没有规定的，应当对章程进行修改。由于股东会议有修改公司章程的权力，因此，公司股东会议在讨论公司担保时，应当一并修改公司的章程。

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