保全程序问题研究与司法实践

保全程序问题研究与司法实践

作者：洛阳市吉利区人民法院 陈志亮 李向前 高原

一、保全的相关法律规定及司法实践现状

保全程序具有弥补诉讼事后救济不足的功能，得到了各国立法和实践上的重视。在我国，调整保全程序的法律主要是《中华人民共和国民诉法》(以下简称《民诉法》），知识产权法和海事法中也有一些关于保全程序的规定。2012年8月，《民诉法》修改之后，在第九章中对保全程序做了完善和修订，如设立了行为保全、将当事人申请诉前保全后提起诉讼或仲裁的期限延长到三十日内、明确了诉前保全的管辖法院等等，但是从保全的申请、实施，到争议解决，在审理程序、实体标准、程序性权利等诸多方面的规定，还是比较原则、简单，甚至没有规定，造成司法实务操作中的分岐和困惑。

1、财产保全申请人的担保方式不具体。《民诉法》第100条第2款规定，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，因此司法实践的做法也不尽相同，一般是参照担保法的规定，由于留置和定金只在特定的交易中适用，常用的担保方式是保证、抵押、质押或现金担保。

2、财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。《民诉法》第108条规定，“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别是对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。实践中往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理，这样做实际上延宕了案外人的即时救济权利和可能造成的实体利益损害。

3、财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民诉法》第104条“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>若干问题的意见》第109条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。

二、关于保全担保的问题

1、关于担保财产的数额，从比较法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。我国《民诉法》没有对担保数额作出规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民诉法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。这个规定是值得探讨的。首先，该规定与《民诉法》第100条规定不相适应。第100规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，驳回申请”。这里用的是“可以”，从字面意思理解，“可以”不是强制性的，不是“必须”的。这里实际上赋予法官自由裁量权，就是我们可以根据案件的具体情况确定，要求申请人提供担保或不要求申请人提供担保，当然也可以根据案件的具体情况决定要求申请人提供担保的数额，而不一定非要相当于请求保全的数额。第二，要求申请人提供担保的目的在于及时有效的赔偿因不当保全给被申请人造成的损失，从这个意义上讲，申请人担保的数额只要足以赔偿申请错误造成的损失即可，强调担保额应相当于申请保全额显然不符合立法本意。当然目前这还只是一种学理解释，不能以此来指导司法实践，但在实践中，我们可以对担保分为两部分审查，对其中可能用于赔偿申请错误造成损失部分采取严格审查原则，对其它部分中采取宽松的审查原则。如一部分现金担保，一部分房产担保。对房产担保部分的审查可相对宽松。

2、关于担保财产的价值如何确定，因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。

3、应规范对担保财产的管理。首先，应对申请人所提供的担保财产采取保全措施，由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施并办理相应的登记、备案，一旦保全发生错误，则无法保障被申请人获得赔偿的权利。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。其次，当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。笔者认为，这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。因此，应立法予以完善，对不符合要求的申请，应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。

三、关于财产保全的范围问题。

我国《民诉法》第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。将财产保全的对象限于“与本案有关的财物”这一范围之内，主要针对给付某项特定财产的诉讼；对于其他诉讼在数额上应以诉讼请求的范围为限，不能超标的采取保全措施，在对象上可及于被申请人的所有财产，包括被申请人被抵押、留置的财物、到期应得的收益、对第三人所享有的到期债权均可以成为财产保全的对象。最高人民法院在《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民诉法〉的若干规定》(以下简称经济审判执行民诉规定)第14条中指出：“人民法院在采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。”下面就实践中常常涉及到的两个问题分析之。

（一）能否对夫妻共有财产实施保全

实施保全过程中，我们经常遇到的一种情况是被申请人早已将以其名义登记的全部财产转移给配偶，令法院作出的生效裁判因被申请人无财产可供保全，债权人因被申请人无财产可偿还而不愿再浪费金钱提起诉讼，亦令债权人对法律权威、人民法院的威信产生怀疑。笔者认为，夫妻共有财产属于被申请人的财产范围。《经济审判执行民诉规定》第14条所指“被告的财产”应包括被申请人于法律限制范围内，拥有全面的概括的占有、使用、收益及处分权能之财产。依照《中华人民共和国婚姻法》的有关规定，在婚姻关系存续期间，夫妻各方的一切收入和以此收入所购置的财产，除夫妻个人特有财产及另有约定的以外，均归夫妻共同所有。据此，可认为经济审判执行民诉规定第14条中所指的“被告的财产”范围应包含夫妻共同所有的财产。由于夫妻双方对共同共有财产不存在份额比例关系，基于共同共有财产而产生的债权债务亦为连带债权债务。除《婚姻法》规定属于夫妻一方所有的个人财产外，人民法院对夫妻共有财产中被申请人拥有份额的财产可依法实施保全。

（二）能否对机动车交通事故中的肇事车辆实施保全。

在机动车交通事故中，如果是机动车主本人驾车或车主家庭成员驾驶车主的机动车，那么肇事机动车可以作为与本案有关的财物进行保全当无异议。但在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）出台后，对于交通事故责任有了一些新规定，对于肇事车辆可否作为与本案有关的财产而实施保全，就需要具体问题具体分析了。

1、出租（借）人的责任问题。《侵权责任法》第49条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”实践中对“相应责任”的性质产生了不同理解，笔者认为，连带责任是一种较为严厉的责任承担方式，应当基于明确的法律规定而适用，《侵权责任法》未明确出租（借）人承担连带责任，不能对肇事车辆实施保全。

2、对于当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记的情形，按照《侵权责任法》的规定，由受让人在保险范围之外承担赔偿责任，但对肇事车辆仍可进行保全。因为机动车未办理转让登记，只在物权上不能对抗善意第三人，对于交通事故责任来说，它仍属于受让人的财产。

四、关于行为保全的理解与适用

《民诉法》第100条第一款规定了行为保全，这也是《民诉法》修改的一大亮点。行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补了我国现有财产保全制度的不足。目前的司法实践中，行为保全虽然适用不多，但它必然越来越广泛地运用在民事诉讼中。因此，我们有必要明确行为保全的适用条件和审理程序，以指导其更好地发挥作用。

1、行为保全的适用条件。虽然行为保全与财产保全都是为防止合法权益受到难以弥补的损害，但二者关注的重心并不相同：财产保全解决的是判决所确定的债权将来有难以实现的危险，具有将来性；而行为保全解决的是因请求权行使本身的迟延特点所产生的导致请求权缺乏实际利益的危险，具有现实性。此外，行为保全的目的在于暂定法律关系状态，防止重大危险的出现，因此，法院在审理时应注意行为保全特别的适用条件：（1）有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害；（4）如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

2、行为保全的审理程序。由于行为保全对被申请人影响甚大，法院在审理行为保全申请时有必要给予双方当事人辩论或者陈述意见的机会，因此除了紧急性行为保全外，行为保全的审理原则上应遵循言词辩论审理原则。但在案件情况紧急的情况下，如涉及人身安全保护的行为保全案件中，法院可以依申请人的申请而及时做出裁定。

3、行为保全的方法。由于行为保全案件的多样性和复杂性，如对侵害相邻权的纠纷案件，一方当事人在人行道中垒墙，妨害邻人通行，如果采取行为保全，那么至少应采取两个措施：一是要求被申请人拆除已垒成的墙，二是不得再继续修建新的墙，维持通道的可通行状态。在这种情况下，要求申请人明确行为保全的方式或要达到统一的标准很难，因此对于行为保全的具体实施中，应赋予法官较大的自由裁量权，对于申请人不宜要求过严，即使申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，法官也应依职权和具体案情来做出裁定，但应遵循两个原则：第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为。

4、行为保全的解除。在财产保全中，可以通过被申请人提供的反担保达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因此，在实践中法院一般倾向于引导被申请人提供反担保来解除保全措施。但行为保全不同，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全来保护本案请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。《民诉法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”就是行为保全不同于财产保全的体现，因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中。因此，在行为保全中不适用反担保，如果发生了错误保全只能通过赔偿来解决。

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