公司法难点与司法解释适用
最高人民法院民二庭审判长、法学教授 吴庆宝
简 目
第一节 实际出资人股东资格的认定
第二节股权转让案件的若干问题
第三节 解散公司之诉问题
第四节 公司法人的清算程序
第五节 清算义务人的民事责任
第一节 实际出资人股东资格的认定
一、实际出资人股东资格认定的相关理论
实际出资人是指与他人约定由其出资而以他人名义享有有限责任公司股东权利的人，又称隐名出资人、实际股东、隐名股东，与之相对应的是名义出资人，又称显名出资人、名义股东、显名股东。投资者采用隐名的方式进行投资，或是出于规避法律的限制性或者禁止性规定的目的，或是出于投资行为效益最大化的考虑而采取的正当投资策略。可以说，隐名投资是一个在全世界范围内都普遍存在的经济现象。但由于政策导向、立法宗旨有所不同，制度设计及立法技术存在区别，各国立法对于实际出资人法律地位的态度也各异。在英美等国家，由于信托制度非常发达，股权信托的情形非常普遍，因此，通过股权信托的方式建立的名义出资人和实际出资人的关系是为法律所认可的。有的国家如韩国，法律规定实际出资人与名义出资人是共权共责的，实际上即是承认实际出资人的法律地位。我国公司法及相关法律没有对实际出资人的法律地位作出明确规定，既没有肯定其合法性，亦无禁止性规定。理论上，对于应否在立法上承认实际出资人的法律地位有不同的观点。持肯定观点的学者认为，确立实际出资人的法律地位有利于提高人们的投资积极性，更大限度吸收社会闲置资金用于生产，缓解经营者对资金需求的压力，促进经济发展，也是现实生活和审判实践的需要。持否定观点者则认为，认可实际出资人的法律地位会导致以名义出资人的名义所形成的所有法律关系的效力被全盘否定，从而使与公司有关的法律关系变得不稳定，损害善意股东和第三人的利益，也不利于公司的登记管理，并可能为某些单位和个人采取隐名的方式暗中投资并操纵经营提供法律保护，助长以权谋私的不正之风。
对实际出资人法律地位的认识直接影响到审判实践中对实际出资人股东资格的认定。根据《公司法》的相关规定，一个投资者具备以下条件时即获得股东资格：（一）有成为公司股东的真实意思表示；（二）在公司章程上被记载为股东并确认受公司章程约束；（三）实际履行了出资义务；（四）获得公司签发的出资证明书；（五）记载于公司股东名册；（六）在工商行政机关登记为股东；（七）实际享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。
审判实践中，法官判断一个民事主体是否具有股东资格，就是要看其是否具备上述要件。一个民事主体如果同时具备上述要件，其具有股东资格自然是确定无疑，但在隐名出资的情况下，名义出资人与实际出资人各自都只具备了上述部分要件，在这种情况下，谁应当享有股东资格？与上述对实际出资人法律地位认识的“肯定说”、“否定说”相对应，也存在两种不同的观点：一种是“实质说”，即认为实际出资人应认定为股东，其理论依据在于契约自由、意思自治，主张应探求当事人之间的真实意思表示，而不以外在表示行为作为判断股东资格的基础。依照这种观点，实际出资是认定股东资格的最具实质意义的依据。另一种是“形式说”，即以名义出资人为法律股东并否认实际出资人的股东资格，其理论依据在于公司法上的行为是团体性行为，坚持外观主义更符合商业交易外观公示的需要，更有利于维护公司治理的稳定以及对外关系的明确。依照这种观点，应当以是否记载于公司章程、股东名册以及在工商行政管理机关登记等外观形式要件作为认定股东资格的依据。还有的学者试图折衷上述两种相对立的观点，主张在涉及到实际出资人股东资格的认定时，应当区分内部关系纠纷和外部关系纠纷作不同处理：在处理公司内部关系时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则；在处理公司外部关系纠纷时，主要应遵循公示主义原则和外观主义原则，维护交易秩序和安全，保护善意第三人的利益。
二、实际出资人股东资格的认定
（一）认定实际出资人股东资格的原则
我们认为，在审判实践中认定实际出资人的股东资格，应当遵循“从严”的原则。在一般情况下，实际出资人的股东资格不应得到确认，只有当名义出资人和实际出资人之间对于实际出资人的股东资格有明确约定，且实际出资人已经实际行使股东权利，公司及其他多数股东也知情的情况下，实际出资人的股东资格才可确认。理由如下。
第一，公司是由多个投资主体集合而成的社团，公司法上的行为不仅关系到投资者本人的利益，而且关系到以公司为中心的法律关系的所有利害关系人的利益，所以公司法强调公司法律关系的稳定，以保持各方主体利益的平衡；强调公示主义和外观主义，以维护交易安全。股东资格的确认，不仅仅关系到投资者个人股权的归属问题，还关系到公司、公司其他股东、公司债权人等的利益，因此，对于已经成立且公示在外的股东资格不宜轻易改动。
第二，新《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”这一规定隐含的意义是：未记载于股东名册的实际出资人，不能根据其实际出资人的身份向公司要求行使股东权利。从中可以看出新《公司法》对隐名出资的非鼓励态度。在新《公司法》已经明确赋予民事主体进行投资成为公司股东的权利并且不认可实际出资人股东权利的情况下，投资人自愿选择隐名出资的方式、由他人代替其行使股东权利，当然也应承担可能的不利后果。
第三，名义出资人与实际出资人之间因特殊约定所形成的法律关系，与围绕名义出资人的股东资格而产生的法律关系属于不同的法律关系。名义出资人与实际出资人之间的约定在其之间产生法律效力，适用契约自由、私法自治的民法原则和相关法律规则；围绕名义出资人的股东资格而产生的法律关系适用强调公示主义、外观主义、团体主义的公司法律规则，两个法律关系不必然互相影响，并且应当有所区分。从这个角度看，实际出资人的股东资格得不到确认，不等于其利益得不到保障，其仍可以根据与名义出资人达成的协议享有相应的权利，要求名义出资人履行协议约定的义务。
（二）认定实际出资人股东资格的规则
1、区分规避法律型出资与非规避法律型出资，对规避法律、行政法规禁止性规定的实际出资人的股东资格不予确认。如前所述，投资者以隐名方式出资或是出于规避法律、行政法规禁止性规定的目的或是出于其他原因。由于我国《公司法》及相关法律、行政法规对于投资领域、投资主体、投资比例等有一定的限制，部分投资者采取利用其他人名义投资持股的方式以达到规避法律、行政法规禁止性规定的目的。对于这种规避法律、行政法规禁止性规定的实际出资人，法院不应当确认其股东资格。理由在于民商事主体进行民商事活动必须遵守法律的规定，违法行为不应当得到支持或者纵容。当然，当法院在股东资格确认纠纷案件审理过程中发现存在规避法律、行政法规禁止性规定的情形时，除了不认定实际出资人的股东资格外，能否因公司设立存在瑕疵而认定公司设立行为无效，值得进一步探讨。
2、实际出资不能作为认定股东资格的唯一标准，也不是取得股东资格的必要条件。虽然“世界范围内，自有公司制度以来，以出资作为获取股东资格的方式，从来就是最为主要、最为核心的法律方式，出资所引发的出资证明不仅仅是一种物权性凭证，更可作为股东资格的凭证”，在审判实践中，以实际出资为标准来认定股东资格的模式也得到不少法院的认可。但是，出资并不能作为认定股东资格的唯一标准，也不是取得股东资格的必要条件。理由在于以下几方面。
第一，股东出资和股东资格之间并不是一种对应或等同的关系。在授权资本制下，股东可以在公司成立后一定期限内缴足资本，因此，出资不是取得股东资格的前提。即使在法定资本制下，股东出资瑕疵也不必然导致否定其股东资格，只是导致相应的法律责任。在我国新《公司法》已经规定了授权资本制的背景下；以是否实际出资作为认定股东资格的唯一标准，显然与现行公司法的规定相悖。
第二，在经济生活中，投资者用作出资的财产的来源往往是多种多样的，以出资财产的所有权归属来确认股东资格往往会有失偏颇。实际上，即使投资者在出资时对用于出资的财产不享有所有权也不影响其出资的有效性，至于出资人因处分该财产而引发的对第三人的责任，属于另一个法律关系；相反，如果出资人没有成为公司股东的真实意思表示，即使实际出资也不能认定其取得了股东资格。因此，在涉及股东资格确认的案件审理中，不能仅以出资财产的所有权归属作为认定股东资格的标准，实际出资只能作为认定股东资格的依据之一。相反，虽出资瑕疵但具备了获得股东身份的其它要件的，其股东资格应当认定，至于出资瑕疵所引发的法律责任属于另外一个法律关系。最高人民法院《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》也肯定了这种观点。
3、名义出资人与实际出资人之间对于实际出资人的股东地位有明确约定，公司及公司的其他多数股东对于名义出资人与实际出资人的关系知情，且实际出资人已经实际行使股东权利的，实际出资人的股东资格应当认定。有限责任公司不仅仅具有资合性，同时还具有人合性，在公司及公司的其他多数股东对于名义出资人和实际出资人的关系不知情的情况下，法院单凭名义出资人和实际出资人之间的约定即判令实际出资人为显名股东，不仅有违公司法公示主义、外观主义、团体主义的原则，也有悖于有限责任公司人合性的特性。但当名义出资人和实际出资人之间对于实际出资人的股东地位有明确约定，公司的其他多数股东对于名义出资人和实际出资人的关系知情，且实际出资人已经实际行使股东权利并承担股东义务，公司及公司的其他股东实际上已经认可了实际出资人的股东地位，这种情况下法院确认实际出资人的股东资格，既符合名义出资人和实际出资人之间约定的本意，也无损公司及公司其他股东的利益以及有限责任公司人合性的特性。
4、股东资格争议涉及第三人利益的，应采纳“形式说”理论来认定股东资格，遵循外观主义、公示主义，优先保护善意第三人利益的原则。相对人在与公司交易过程中，只能是通过公司公示在外的外观性特征、信息来了解和判断公司及其股东的情况，而名义出资人、实际出资人以及公司之间的约定，由于没有对外公示，相对人是无从了解的，因此，实际出资人与名义出资人、公司的内部约定不能对抗不知情的善意第三人，除非有充分证据证明第三人是知情的。当股东资格争议涉及到第三人利益时，法院应当优先考虑公司章程、股东名册的记载以及工商行政机关的登记等外观形式证据来认定股东资格，优先保护善意第三人的合法权益，以实现公司法追求交易安全、效率的立法目的。
第二节 股权转让案件的若干问题
我们通过案件审理和调研，收集、归纳和整理了股权转让的主要审判实务问题，并提出解决问题的观点和思路，期望对有关问题的规范有所帮助。
一、违反法定程序订立的股权转让合同的效力
（一）违反公司法规定程序订立的股权转让合同的效力
公司实践中，有的股东在未经其他股东过半数同意或未让其它股东行使优先购买权的情况下，即与股东之外的第三人签订股权转让合同，且有的受让人在合同订立后即进入公司行使股权。对此，股权转让合同是否生效，股权转让合同效力与其它股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大。存在无效说、可撤销说、附生效条件说、效力待定说等不同观点。
我们认为，根据合同法规定，股权转让合同作为合同的一种类型，除法律规定和当事人约定生效条件外，一般情况下自双方协商一致即成立并生效。公司法规定的股东的“同意”条款和优先购买权条款属于限制性规定，不属于绝对的强制性规定，故对股权转让合同效力的影响应作具体分析。
1、公司其他股东同意转让并放弃优先购买权时，股权转让合同当然生效。公司其他股东不同意转让或行使优先购买权时，股权转让合同不能都一概认定为无效。
2、当事人可依合同约定解除合同。
3、股权转让合同效力与股权实际转让相对分离，公司或其他股东可以通过不予办理股权登记阻遏合同的履行。
4、实践中存在公司登记不健全的情况以及受让人实际控制公司而自行办理登记手续等情形。
5、受让人已经实际进入公司并行使股权的，应该慎重对待，可视为公司及其他股东知道并同意股权转让并放弃优先购买权，公司及其他股东以未经股东同意和要求行使优先购买权而请求法院撤销或确认合同无效的，一般不予支持。
6、股权转让未经公司登记，也存在有的股东确实不知道受让人实际行使股东权的特殊情形。股权转让须经公司其他股东过半数同意或行使优先购买权系法律规定，不存在转让人和受让人不知道的善意情况。
7、违反公司法规定的程序转让股权，损害了公司的人合性和信赖关系，也损害了其他股东的同意权和优先购买权。因此，未经公司其他股东过半数同意或未让其他股东行使优先购买权而订立的股权转让合同为效力待定合同。
（二）违反主管部门批准程序订立的国有企业股权转让合同的效力问题
国有企业股权转让的批准程序，主要包括两种情形：
第一种情形是国有资产管理部门转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报同级人民政府批准；
第二种情形是国有企业的重要子企业的产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。
其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条第1款第2项中作出没有履行批准程序擅自转让企业国有产权的，可以请求法院确认转让行为无效的规定，但法院不应依此认定合同无效，而应当理解为国有股权转让合同欠缺形式要件，根据《合同法》第44条第2款及其司法解释的规定，认定合同未生效。至于违反内部决策程序或者超越权限、擅自转让国有股权的情形，虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条规定可以请求法院确认无效。但由于这些“内部决策程序”和“权限”规定具有内部性，从保护交易安全以及转让信赖利益角度考虑，不宜作为认定合同无效的依据。而应根据《合同法》第50条（负责人的表见代理行为）的规定处理。
（三）违反主管部门批准程序的外资企业股权转让合同的效力问题
《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》均规定这些企业的股权转让须经有关部门批准。对于未经批准的合同效力怎么认定则没有明确。实践中不无争议。主要有两种观点：一种观点认为应认定股权转让无效。例如最高法院在（1999）经终第469号案判决中就体现这一观点，其判词中这样表述：“广银公司与裕正公司之间存在转让股份法律关系。但股权转让未能得到相关部门的批准，因此，本案所涉股份转让法律关系应认定无效”。该观点的主要依据是《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款，该款规定未经批准的股权转让合同无效。另一种观点认为股权转让合同未生效。即认为合同已经成立，但由于当事人没有办理相应的审批手续，故认定股权转让合同未生效。该观点的主要依据是《合同法》及其司法解释规定。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依其规定”，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定对该规定作出解释，该条规定，对于法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同，当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理的，法院应认定为未生效。
我们认为，以上两种观点虽然都有一定的法律依据，但第二种观点的法律依据更加充分，更符合鼓励交易的价值取向。《中外合资经营企业法实施条例》属行政法规，而《合同法》是全国人大通过的法律，其立法层次高于前者，二者冲突时应适用《合同法》。最高人民法院对《合同法》所作的司法解释对法院的裁判具有优先适用的效力。因此，司法实践对未批准的这类股权转让合同的效力应持积极态度。
二、附生效条件股权转让合同的效力问题
一般情况下，没有违反法律强制性规定的股权转让合同自成立时生效。公司实践中当事人约定股权转让合同的生效条件，主要有三种情况，一是附加形式条件，以合同履行某种形式作为合同生效的要件，如约定合同须经过公证、加盖公章等；第二种是批准条件，如经过股东会批准或国有股权转让中经主管部门批准等；第三种是以某一合同义务的履行作为合同生效的要件，如受让人支付转让款、转让人交付公司帐薄和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等作为合同生效条件。但有些当事人在条件尚未成就，合同尚未发生效力时就实际履行或部分履行了合同，如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了公司资料等，转让合同双方发生纠纷时引发合同的效力争议。
我们认为，对当事人订立的附条件的股权转让合同的生效问题，应坚持当事人意思自治原则，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，根据合同法的相关规定确定合同的效力。合同所附条件未成就，合同不生效，对当事人不具有约束力。但当实际履行情况发生时，则应维护公司交易安全和秩序，贯彻诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法认定合同效力。
对于合同附加的形式要件条件。我们认为，当事人如果在履行形式之前，开始实际履行的，应根据履行意思表示优于缔约意思表示原则，认定为当事人以实际行为修改合同生效条件，如无证据证明“实际行为”不是当事人的真实意思表示，应认定有效，当事人不得事后反悔。我国合同法第36条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，《合同法》第37条规定“采用合同书订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，依法成立的合同，自成立时生效。附生效条件股权转让合同经由实际履行行为修改或废除，股权转让合同自成立时生效。
对于合同附加的以股东会或有关国有资产管理部门批准作为合同生效要件的，我们认为，由于该条件本为法律或行政法规所要求，法定条件能由当事人约定设立或排除，不能将其作为合同所附生效条件，不能简单以当事人实际履行作为变更该条件的理由，认定合同生效。但如果合同当事人故意制造人为障碍使合同生效条件没有成就的，当事人只能追究责任方的缔约过失责任。
以合同某一义务的履行作为合同生效条件的，如该条件没有违反法律规定的，应认定有效。以合同义务作为合同生效的条件，实际上是当事人赋予履行该义务一方当事人决定合同生效的权利。但如该条件对当事人实现合同目的影响不大，如前面所述账本、公章的移交等，而当事人已经履行了合同主要义务的，应根据诚实信用原则，视为条件已成就，认定合同生效。由当事人依照合同追究违约方责任。
三、公司章程限制股权转让的效力问题
股东可以通过公司章程对股权转让进行限制。一般情况下新《公司法》关于股权转让的规定为授权性规定，对有限责任公司而言，股东可以通过公司章程进行修改或补充。公司章程限制股权转让符合新《公司法》保护股权自由转让和公司人合信赖关系及其它股东利益的立法目的，与法律规定并不相悖，因此，股东可以通过章程对股权转让进行限制。
我国新《公司法》明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。但新《公司法》未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。
1、公司章程可以限制的范围很广，但限制必须符合立法目的和法律强制性规定，公司章程限制不得过于严格，不能造成股权转让极度困难或根本不可能，更不得禁止股权转让。
2、公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其它条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。
3、公司章程可以作出严于新《公司法》限制条件的规定，但不能宽于或低于新《公司法》设定的条件，新《公司法》设定的限制性规定是一种基本要求或最低条件，公司章程限制严于新《公司法》规定，依公司章程的转让也即满足了新《公司法》规定的条件。
4、允许公司章程制订较新《公司法》严格的股权转让限制条件，可以更符合公司实际，更有效保护公司利益和股东利益，而不损害社会公共利益。低于法定限制的公司章程规定不利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障，特别是弱势股东利益的保护。因此，公司章程限制股权转让的条件，不得低于新《公司法》法定条件，低于法定条件限制的公司章程规定条款不能确认为有效。
5、公司章程的限制必须公示才能对抗第三人。
6、股权转让既要符合新《公司法》规定又要符合公司章程限制性规定，方发生效力。违反公司章程限制，相对于公司而言不发生法律效力，公司得以股权转让违反公司章程规定进行对抗，可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权。但对于转让协议双方，不能以违反公司章程规定为由主张协议无效，违反公司章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效，受让人可根据合同的责任条款追究转让方的违约责任。
四、瑕疵股权的转让问题
瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定等问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款或请求调整股权转让价款。此外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。
我们认为，股东未出资或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵股权仍具有可转让性，瑕疵股权转让并不当然无效。公司具有外观性和公示性等商事特征，股权以通过公司登记等外观形式表现出来，具有公示和公信效力，瑕疵出资的股东享有股权，同时考虑到公司既有法律关系的稳定以及股权连续转让情况下对善意第三人利益的保护，瑕疵股权的转让不应被法律所完全禁止并一律作无效处理。
瑕疵股权转让不是必然产生无效的法律后果，也并不意味着股权转让当然具有法律效力。瑕疵股权转让，一般分为受让人知道或应当知道股权存在瑕疵和受让人不知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形，受让人知道股权存在瑕疵仍接受转让，对转让合同双方而言，受让人不能以股权瑕疵为由请求撤销转让协议，受让人应自行承担相应的法律后果，并与转让人共同对公司债权人承担出资瑕疵责任。对于第二种情形，受让人可以转让人有欺诈行为或合同显失公平为由，请求法院撤销股权转让协议。在股权转让协议被撤销前，受让人仍应与转让人共同承担出资瑕疵责任。
瑕疵股权转让后，瑕疵股权转让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭。瑕疵股权应当得到补正，不实出资应当补足。在股权已经转让的情况下，应当由转让人抑或受让人承担补足出资责任，转让人与受让人对未支付的出资承担连带责任有其法理依据，股权转让仅发生在转让人和受让人之间，对于公司而言，转让是否存在善意、转让的协议内容或履行等情况的掌握和了解，对于公司而言成本过大且不必要，如果转让人与受让人之间存在转让恶意，逃废出资责任，公司无力查晓和制止。由转让人和受让人承担共同责任，可以将查知股权的真实状况责任局限于转让合同双方，符合权利义务均衡原则和合同相对性原则，受让人在承担责任后可根据合同继续追究转让方责任，对于受让人并无不公平之处。
五、名义出资股权的转让问题
公司实践中名义出资情形很多。公司实际出资人借用他人名义出资设立公司或者认购公司股权，并在公司章程、股东名册、工商登记等公司文件上以他人名义记载股东资格，由此所产生的股权转让纠纷，主要包括两类：一是名义出资人向第三人转让股权而实际出资人不同意转让而产生纠纷，即名义出资人转让股权纠纷；二是实际出资人向第三人转让股权而名义出资人不同意转让而产生纠纷，即实际出资人转让股权纠纷。解决这些纠纷首先面临的问题是如何认定股东资格并确认谁享有股权。
（一）股东资格的认定
名义出资人或者实际出资人，谁具有股东资格，谁就有权转让股权。长期以来，学界和实务界存在两种不同的观点。“实质说”认为，出资为取得股东资格的对价，实际出资人具有与公司建立股东关系的真实意思表示，实际出资人应确认为公司股东；“形式说”认为，名义出资人已经公司章程记载和公司登记，符合法律规范意义的形式特征，名义出资人应确认为公司股东。上述两种观点实际上反映了实质正义与程序正义的价值冲突。“实质说”片面强调了实质正义价值，主张“谁投资谁收益”，实际出资人当然应为公司股东；“形式说”则片面强调了程序正义价值，主张“谁登记谁收益”，名义出资人当然应为公司股东。我们认为，“实质说”仅强调股东资格的出资仅考虑到维护投资安全而忽视了交易安全的维护，“形式说”则仅强调维护交易安全而忽视投资安全。对于股东资格的确认，应当着眼于适度平衡投资安全与交易安全的社会需要，寻求务实和灵活的解决方式，公正合理地处理实际出资人的股东资格问题。
一是要考虑名义出资目的。对于出于规避法律的目的出资，可根据违法性质和情节，原则上对实际出资人在纠纷中主张确认股东资格和行使股权的主张不予支持，也可基于维持交易事实关系的考虑，责令限期改正，重新安排出资关系。对于其它合法目的的名义出资，则尊重当事人意思自治，根据具体情形予以认定。
二是要考虑名义出资人与实际出资人的约定。如果实际出资人与名义出资人约定，出资系向名义出资人的借款或垫付款，则实际出资人与名义出资人之间形成了债权关系，名义出资人以借款或垫付款向公司出资，取得真实股东身份。如无协议约定或协议约定无效，也无其它实际股东行使股权的表征证明，则不应认定实际出资人的股东资格。如果协议约定了双方之间股权信托或者委托关系，则应视具体情形而确定股东资格。
（二）股权转让合同效力的认定
我们认为，对于“出资与不出名”的实际出资人或者“出名不出资”名义出资人对外所签订的股权转让合同，要注意维护股权登记的公示效力，注意维护交易安全，可以类推适用“动产善意取得”规则，认定其效力。
1、名义出资人擅自签订股权转让合同，第三人为善意的，原则上应确认有效。由于公司章程、股权名册等股东资格书面证据对外公示，第三人有理由相信记名股东即为出资股东，不知道也不应当知道记名股东非实际出资人的，构成善意无过失。因此，名义出资人即使被认定为不具股东资格，第三人仍可即时取得名义出资人转让的股权，股权转让合同应被确认有效。至于不具有股东资格的名义出资人擅自转让股权给实际出资人造成损失的，具有股东资格的实际出资人可以请求名义出资人承担赔偿责任。当然，如果具有股东资格的实际出资人有相反证据证明第三人签订股权转让合同时知道或者应当知道名义出资人不是实际出资人的，第三人存在恶意，股权转让合同应确认无效。第三人因此受到损失的，可以请求名义出资人承担过错赔偿责任。
2、实际出资人签订股权转让合同引发的纠纷，法院应追加名义出资人参加诉讼，首先对股权的归属进行确认。如股权归于实际出资人，股权转让没有违反法律规定，则认定股权转让合同有效。如股权归于名义出资人，则应适用《合同法》第51条关于无权处分的规定进行处理。第三人依据实际出资人提供的实际出资证据，信赖其具有股权身份并与其签订股权转让合同。因实际出资证据（如划款凭证）未经公示，不具有对抗经过公示的公司章程、股东名册的效力，第三人本身存在缔约过错，其与实际出资人签订的股权转让合同应被确认无效后，第三人因此受到损失的，可以请求实际出资人承担过错赔偿责任。
六、股权的优先购买权问题
我国公司法第72条规定了股东优先购买权，股东向股东以外的人转让股权，经其它股东同意的，在同等条件下，其它股东有优先购买权。第73条规定法院强制执行股权时其它股东在同等条件下的优先购买权。公司实践中，股东行使优先购买权主要存在三个方面的问题：
（一）如何认定“同等条件”的问题
关于同等条件，存在绝对同等说和相对同等说两种观点，绝对同等说操作直观、容易，但过于严苛，不利于保护优先购买权，也可能对转让造成困难。相对同等说符合实际，但可操作性差，标准不易把握，也对转让不利。
我们认为，应当根据实际情况，具体问题具体分析。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其它约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其它条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。对于影响转让价格的其它条件，如一些优惠条件或利益交换，包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其它因素的价值，综合评定其它因素价值，最终确定转让的真实价格。如果当事人协商确定同等条件，应无不可。
（二）优先购买权能否部分行使的问题
公司实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。
我们认为，部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治，自应允许，法律不应干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，数量条件在行使优先购买权的情形下具有重要意义。公司法规定优先购买权的目的主要在于维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意有可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。
（三）法院强制执行股权优先购买权的问题
我国公司法对于法院强制执行股权时其他股东如何行使优先购买权未作详细规定。股东行使优先购买权的前提是在同等条件下，法院只有在采取拍卖、变卖和其它方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权。但此时其它股东行使优先购买权，有可能损害经拍卖、变卖或以其它方式得到股权的第三人的合法利益，因此，法院在执行股权时，应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买。即使买受人不知道或不应当知道而参与竞买或购买强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权。同时，法院应通知其他股东出席拍卖现场，在拍卖落槌后，其他股东即决定是否行使优先购买权，以便及时确定股权受让人，提高效率和减少成本。其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为行使或放弃行使优先购买权。在一名或者多名股东行使优先购买权时，其他股东仍有权行使优先购买权。此时，可根据公司法关于两个以上股东主张行使优先购买权的规定，由其协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
七、股权转让登记的效力问题
股权转让应以一定的方式公示出来，便于各方当事人及第三人知道并行使权利和履行义务，同时也防止权利被剥夺或限制等不测之害，维护交易安全。当然，仅有股权转让协议不能直接导致股权变动。股份有限公司记名股票和有限责任公司股权，应当在转让后由公司进行股东名册的变更登记，有限责任公司股权转让还要进行工商变更登记。
1、关于公司登记机关对股权转让变更登记的效力，我国公司法采用公司登记的对抗性效力。股权转让是转让人和受让人之间合意的结果，当事人之间通过协议确立了股权转让的权利和义务，即便需要经过公司股东会同意，也是股东和公司之间的关系，股东资格也是公司予以确认的。股权转让变更登记并非行政授权行为，股权亦非行政授予。公司登记部门对于股权转让具有消极登记义务，仅对股权转让行为进行形式审查，如审查是否有股权转让协议、是否经股东会决议同意等，对形式上合法的行为必须予以登记，不得将自己的意志强加于当事人之间，登记机关既没有权利对申请登记的实质权利义务内容进行调查，也无权对当事人之间的法律关系进行变更。
2、关于股东名册变更登记效力，我国公司法并未明确有限责任公司股东名册的效力。目前主要存在两种观点。一种观点认为，有限责任股东名册登记属于设权性登记，或称生效性登记，即登记具有创设权利和法律关系的效力。登记的性质决定了相关权利何时产生。只有在公司同意或认可并进行股东名册变更登记后，新老股东的交替才在法律上真正完成。另一种观点认为，股东名册属于宣示性登记，或称对抗性登记。股东名册本身并不创设权利，不具有授予股东权利的功能，也不能确定股权的真实性，只具有确认和证明以及公示的效力。其效力主要包括推定力和免责力。凡在股东名册上登记的股东，公司将其推定为真实股东，股东可凭记载向公司主张股东权利。即便股东名册记载的股东并非真正的股东，公司可凭股东名册免除责任。
我们认为，股东名册是公司法规定公司应当置备的公司文件，公司负有置备股东名册并正确记载的义务。1、以股东名册记载股权转让，并确定股权转让的效力，有利于准确判断股东资格和股权转让时点，认定股权转让是否完成，同时也有利于规范公司股权转让行为。2、股权转让以股东名册登记为生效要件，也符合我国民事立法关于物权变动登记生效的原则。但公司实践中，很多公司没有置备股东名册或者记载不实，股东名册与物权登记相比较也有登记主体不同、公信力不强等问题，公司法规定公司置备股东名册的目的是为了便于公司确认自己的股东以及起到一定范围的公示作用，以股东名册作为股权转让生效标准过于严格，不利于维护交易安全和秩序。因此，可以股东名册变更登记为股权变动生效要件，但如有相反证据证明可以推翻股东名册记载，则可认定股权转让不发生法律效力。其它公司文件，如公司章程、出资证明书和会议纪要均可作为证据予以证明。
在股权转让后，有些公司并未办理股东名册变更登记手续，或者未办理公司变更登记，甚至有些公司没有置备股东名册。如何认定股权转让的效力及相关法律责任，应就具体问题进行具体分析。1、因转让人或受让人过错而未完成变更登记，应根据过错情形由转让人和受让人双方分别或共同承担责任，两种变更登记未办理，股权转让不具有对抗公司和善意第三人的效力。2、因公司过错而未完成变更登记或未设置股东名册，公司应承担因此给受让股东造成的损失，并且承担未履行备置股东名册和办理变更登记的法定责任。3、在未进行股东名册变更登记的情况下，受让人尚未被公司确定为形式上的股东，因此不能行使股权，但可向公司请求损害赔偿，转让人应根据诚实信用原则，将行使自益权所得利益交付受让人，在行使共益权时应告知并征得受让人同意，不得恶意行使股权而获得不当利益，否则转让人亦应承担一定的责任。4、在未办理公司变更登记的情况下，受让人和公司不得对抗善意第三人。
公司实践中，存在股东名册和公司登记的记载事项不一致的情形，应分别情况处理。1、股东名册和公司登记都具有权利的推定力，其各自的效力分别及于公司内部和公司外部。2、如果涉及公司外部关系，应推定公司登记有效，以公司登记记载为准；如果涉及公司内部关系，则可推定股东名册记载有效；如果仅涉及转让人和受让人的关系，则应综合股权转让协议及其实际履行情况、股东名册记载来加以认定。3、至于责任的追究问题，应根据记载不一致的原因，以公司过错亦或公司登记机关过错予以确认。
实践中，有的受让方在未办理股东名册和公司登记变更的情况下，即在公司行使股权并参与公司管理经营。根据股东名册的对抗效力，股权转让已经完成，股权在公司已经知情的情况下可对抗公司。公司应被视为确认了受让方的股东身份。受让方举证证明已经行使股权的事实，公司便不能以未进行股东名册变更登记主张推定力和免责力。公司应当承担未进行股东名册登记的责任。
第三节 解散公司之诉问题
《公司法》第183条明确规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过各种其他途径不能解决、化解的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。股东请求解散公司制度的确立为公司受损股东权益的保护提供了一条新的司法救济途径，对解决我国公司，尤其是具有人和属性、相对封闭的有限责任公司股东之间的僵局问题有其积极的法律意义。但因公司法对该制度规定得较为原则，在司法实践中究竟应当如何适用该制度存在较大的争议。通过《公司法司法解释2》将有关问题统一认识。
一、股东请求解散公司之诉的性质
（一）诉讼性质确定
根据诉讼请求内容的不同，诉可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。股东请求解散公司之诉，实质上是为了变更(消灭)其与公司之间投资与被投资的法律关系，故此类诉讼，性质上应当属于变更之诉，人民法院对此类案件的审理应当以判决的方式做出认定。而且，根据上述关于诉的种类的划分，除人民法院对给付之诉做出的判决具有司法执行力外，对变更之诉和确认之诉做出的判决，均不具备强制执行效力。故人民法院依法做出解散公司的判决后，也仅仅是发生了公司解散的事由，等同于修订后《公司法》第181条规定的被吊销营业执照、责令关闭或者撤销等其他四项解散事由。
对被人民法院依法判决解散的公司的清算问题，《公司法》第184条已明确规定，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。故对于股东提起的解散公司之诉，人民法院判决生效后，该案件既已结束，人民法院无须负责对公司进行清算。
如果公司不能自行组成清算组进行清算的，有关利害关系人应当另行向人民法院申请启动强制清算程序。这里应当注意两个问题：
1、按照《公司法》第184条的规定，公司自行清算不能时，仅规定债权人有权向人民法院申请启动强制清算程序，而未规定公司的股东是否可以申请。对此，我们认为，由于客观情况的复杂性，公司自行清算不能时，不仅仅涉及到公司债权人利益的保护问题，同样也存在公司其他利害关系人利益的保护问题，这里首当其冲的是公司的实质利益者股东的利益保护问题，故应当赋予公司股东在公司自行清算不能进行时，向人民法院申请启动强制清算的权利；
2、实践中，股东在向人民法院提起解散公司之诉时，往往同时申请人民法院对公司进行清算。这里实际上存在着两个不同性质的诉讼。股东请求解散公司之诉性质上属于变更之诉，审理中应当适用诉讼程序，而申请强制清算之诉性质上属于非讼案件，审理中应当适用非讼程序。
（1）因其二者适用的诉讼程序截然不同，不可能合并审理；
（2）在人民法院对是否判决解散公司做出生效判决前，公司是否解散尚无定论，且即使判决解散后，公司是否能够自行清算亦无定论，在此不定因素下，人民法院尚无法就是否受理股东提起的强制清算申请作出裁决。
故对于股东提起解散公司之诉时同时提出强制清算申请的，人民法院应当告知股东在解散公司之诉判决生效后、公司不能自行清算时再另行向人民法院提起强制清算的申请。
（二）解散公司原因
公司解散是基于一定事由，使公司人格发生消灭的原因行为和程序。学理上一般将公司解散分为合意解散、行政强制解散和法院判决解散三种类型。
合意解散又称自愿解散，是基于公司自己的意思解散公司；
行政强制解散是因公司违反有关行政管理规定,而由行政主管机关决定解散公司；
判决解散则是人民法院基于当事人的申请，在特定情形下依职权裁决解散公司。
公司法第181条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。其中，第（一）至（三）项是合意解散的情形，第（四）项是行政强制解散的情形，第（五）项则是判决解散的情形。公司一旦解散，并不意味着公司人格的立即消灭，它只是直接导致公司营业权利能力的丧失和公司清算的开始，是公司人格发生消灭的原因。
根据公司法第181条第1款第（5）项的规定，公司解散诉讼一般限于公司法第183条规定的情形。解散公司案件审查立案时，除了应审查是否符合民事诉讼法第108条的规定外，因该类诉讼的特殊性，还应同时审查是否符合公司法第183条规定的条件。审判实践中，往往存在公司股东会决议解散公司或者公司被行政机关吊销营业执照时，因公司或者相对方股东不组织进行清算，一方股东向法院起诉解散公司的情形。股东会决议解散或者公司被吊销营业执照均是公司的解散事由，一旦公司被决议解散或者吊销了营业执照，则意味着该公司已解散，该公司只存在解散后的组织清算问题。当事人再诉请法院判令解散公司的，属对公司的重复解散，也缺乏相应的诉权，其起诉依法应予驳回。
在公司解散诉讼案件的审判过程中，应当注意以下几个问题：
1、公司解散的条件。
根据公司法第183条的规定，人民法院判决解散公司，应符合以下条件：
（1）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，主要包括公司陷入僵局和欺压行为两种情形。
公司僵局一般是指因股东或董事间矛盾激烈或发生纠纷，且彼此不愿妥协而处于僵持状态，导致公司机构无法有效召集，或者即使能够召集也因任何一方的提议都不被对方接受和认可，无法达成有效决议，使公司陷入无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。
欺压行为则一般是指公司控股股东或实际控制人正在或将以非法的、压制的方式行事，使公司财产的管理或处分显著失策，危及公司存立等情形。
（2）提起诉讼的股东用尽了其他救济手段，通过其他途径不能解决公司僵局或欺压行为。这里的其他救济手段，应主要是指公司内部的救济手段，即原告应当用尽公司法赋予的股东权利，穷尽公司内部自力救济，仍不能解决僵局或者欺压问题的情况下，才可选择诉讼的手段。
起诉时，原告股东应向法院提交其行使股东权利解决纠纷或自行协商未果的证据。
（3）原告应是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。可以是一个股东，也可以数个股东合计持有10%，以起诉之日为准。
二、股东请求解散公司之诉的受理
（一）关于管辖问题
因股东请求解散公司之诉系变更之诉，故根据《民事诉讼法》第22条之规定，该类案件应当由被告即公司(公司作为这类案件的被告)住所地人民法院管辖(即以公司的主要营业地或者主要办事机构所在地管辖)。考虑到有些公司规模较大，如果一概由公司住所地人民法院(一般为基层人民法院)审理，对案件的处理不妥，则可根据民事诉讼法第19条第1款第(3)项的规定，由最高人民法院通过司法解释的方式规定，公司注册资金达到500万元以上的，股东请求解散公司之诉由公司住所地的中级人民法院审理；也可以考虑参照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定，基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的清算案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。
（二）关于案件受理费的收取
因股东请求解散公司之诉系股东请求变更(消灭)其和公司之间的投资与被投资的法律关系，而非具有财产给付内容的案件，故对该类案件的受理费的收取应当根据2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》第13条第2款第3项关于“对于其他非财产案件，每件交纳50元至100元”的规定收取。
鉴于目前《诉讼费用交纳办法》中关于非财产案件案件受理费标准过低，故建议应当予以适当提高。这里，应当特别注意将股东请求解散公司之诉和申请强制清算之诉作以区别。申请强制清算因属非讼案件，故其案件受理费的收取可以参照《诉讼费用交纳办法》第14条第6款关于破产案件受理费收取的规定，按公司财产总值，依照财产案件收费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元(因公司强制清算时，理论上公司财产尚足以偿还全部债务，故对其案件受理费不再考虑减半交纳以及对最高限额作出规定，这点与破产案件应当有所不同)。
（三）关于案件当事人问题
股东请求解散公司之诉的原告顾名思义应当是公司的股东，而且还必须是符合一定条件的股东。对原告股东的资格问题，我国公司法立法未区分有限责任公司和股份有限公司，而是一概规定为要求提起解散公司之诉的股东必须满足持有公司全部股东表决权百分之十以上的条件。对于原告股东持股比例的要求做出限制性规定的目的在于防止个别股东利用该制度滥诉，以至于影响到公司正常经营活动的进行和其他股东合法权益的实现。应该说，是各方利益平衡的结果。
但是，《公司法》对于单个股东所持公司表决权未达到百分之十以上，而多个提起解散公司之诉的股东累计所持公司表决权在百分之十以上的，是否可以共同提起解散公司之诉，并未做出相应规定。对此，我们认为，从持股比例限制原告提起条件的立法本意(防止滥诉)看，当多个股东累计持股达到公司全部股东表决权百分之十以上的，应当赋予这些股东共同提起解散公司之诉的诉权。这个问题实际上和《公司法》第152条关于股东代表诉讼案件原告资格的规定原理上应当是一致的。
对于股东请求解散公司之诉的被告问题，争议较大。有观点主张应由公司做被告，有观点主张由公司的全体股东做被告，还有观点主张应当将公司和公司的全体股东均作为被告。对此，我们认为，因股东请求解散公司之诉，请求的系消灭其与公司之间的出资与被出资的法律关系，系有关公司组织的诉讼，对这类诉讼，被告均应为公司。有关公司组织的诉讼的判决，不仅对案件当事人产生法律效力，对于未参加诉讼的其他的公司有关利益主体，如公司的其他股东、公司的董事、监事、高管人员、职工等均产生既判力。至于公司的其他股东，可以依需要列为案件的无独立请求权的第三人。
之所以考虑将公司的有关股东列为案件的第三人，是因为考虑到解散公司对公司而言是最为严厉、最为彻底的打击，其中涉及到提起解散公司诉请的股东的利益和公司、以及公司其他股东利益之间的平衡问题，故为了尽可能避免公司和公司的其他股东遭受公司解散的不利益，同时又能解决股东之间的僵局，人民法院在受理股东提起的解散公司之诉后，也尽可能地采取在法官主持调解下，由公司其他股东受让的方式解决争端，以实现维持公司继续存续的目的。甚至也可同时将其他有受让意图的股东以外的其他的主体列为第三人，以调解由其他主体受让原告股东的股权。这种采用“股东离散而非公司解散”的方式解决公司的僵局问题，社会效果和法律效果应该是最符合目前我国实际情况的。
（四）关于立案标准问题
对于股东请求解散公司之诉的立案标准，除必须满足《民事诉讼法》第108规定的四项条件外，因该类诉讼的特殊性，还应当同时满足《公司法》第183条规定的有关条件。
《公司法》第183条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
1、对提起解散公司之诉原告资格持股比例的限制，即提起解散公司之诉的股东必须满足持有公司全部股东表决权百分之十以上的条件，实际上该条件应该说是对《民事诉讼法》第108条第1款第(1)项有关“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定的进一步明确。作为股东提起解散公司之诉的原告只有在持股比例达到公司法规定的百分之十的比例时，才能认定该股东(包括合计持有百分之十以上的多个股东)符合了“与解散公司之诉有直接利害关系”的条件。
2、立案审查时应当对公司是否存在“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”这个实质条件进行初步审查，因股东提起解散公司之诉的权利行使是受到限制的，不是在任何情况下股东都有权提起，按照《公司法》的规定，只有在上述实质条件存在的情况下，符合条件的股东才有了提起这类诉讼的权利，故在人民法院确定是否受理股东提起的解散公司之诉时，对该实质条件是应当作为立案审查的内容的。
对该条件的立案审查和案件实体审理中的审查是有区别的，即立案审查中主要基于原告提供的有关证据和其声明审查是否符合上述实质条件，如果经审查，其诉请根本就不属于“公司经营管理发生的严重困难”的，人民法院应当直接裁定不予受理。比如，原告以公司的资产负债表、年度审计报告等主张公司经营严重亏损请求解散公司的，因公司亏损仅仅是公司经营状况恶化的表现，而非公司因股东之间的僵局导致公司无法正常经营，使公司处于瘫痪状态的表现，因此诉请并不满足公司法规定的股东提起解散公司之诉的实质条件，故在立案程序中即可不予受理。
3、如果原告主张由于股东之间的矛盾深刻、公司已经无法正常经营，请求解散公司的，立案审查时仅须对原告的该诉请进行形式上的审查后，即应予以立案，至于是否真的因为股东之间的矛盾导致公司经营管理出现严重困难，以至于足以导致公司解散的，则应属于实体审理的范畴，不应因此而剥夺原告的诉权。
4、根据《公司法》的规定，还存在一个“通过其他途径不能解决”这一前置程序的审查。因公司法的这一规定，更多地是试图体现对于公司诉讼尽可能穷尽内部救济手段的原则，而无他意。即当公司内部发生冲突时，因公司社团性法人的特点(一人公司除外)，应当尽可能通过公司内部的行为规则(比如章程)来解决，实在解决不了了，也不排除其选择司法救济手段救济其权利。故对于股东僵局情况下，股东提起解散公司之诉的，对于该前置程序的设置更多地是倡导性的规定，人民法院在立案受理时应当采取从宽的原则掌握。
三、股东请求解散公司之诉的审理
（一）公司解散事由确定
人民法院受理股东请求解散公司的诉请后，是否判决解散公司的标准仍然是“公司的经营管理是否发生了严重的困难”。对于该条的理解，我们认为，在我国目前情况下，“公司经营管理出现严重困难”主要是指公司股东僵局和董事僵局两种情形(因董事僵局可以通过股东会、股东大会的决议解决，故主要还是体现为股东僵局，而且是有限责任公司的股东僵局)。
由于股东之间或者公司管理人之间的利益冲突和矛盾深刻导致公司的有效运行失灵，股东会或者董事会因对方的拒绝参加而无法有效召集，或者即使勉强召集了会议，也因任何一方的提议都不被对方接受或者认可而无法达到法定或者公司章程规定的资本多数或者表决人数的有效决议，导致公司无法正常进行经营活动，使公司的事务处于一种瘫痪的状态。继续存续将会给公司的股东(公司实质利益者)造成重大的损失。
这里必须强调是“经营管理”出现严重困难，而如前述仅仅是生产经营出现严重亏损，或者公司运营正常，仅仅是股东的有关权益如股东资产收益权、知情权等权利无法有效实现等，并不当然导致“公司经营管理严重困难”的后果，即不能以此作为判决解散公司的理由。根据《公司法》的规定，公司股东出资后，其并不当然亲自经营管理公司，而仅仅基于其对公司持有的股权享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。其对公司的经营管理是通过股东会或者股东大会表决的方式进行的。
【概括意义】一般情况下，只有因股东僵局导致股东会或者股东大会无法召开或者无法达成有效决议时，才构成请求公司解散的事由。
（二）股东权利的保障
股东的其他权利无法实现时，仅仅体现的股东权利的保障问题，为此，公司法有相应的制度予以规制，如资产收益权连续5年应分而未分时，异议股东可以请求公司收购其股权；公司未按照章程规定定时召开股东会，以至于股东参与经营管理的权利受到侵害时，股东可以要求公司召开，公司不召开的，代表十分之一以上表决权的股东有权提议召开临时会议；股东知情权无法实现的，可以要求公司给其提供公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议决议、财务会计报告，以及会计账簿等进行查阅。故股东上述权利无法实现的，股东应当通过其他途径予以救济，而不能以此为由请求法院判决解散公司。
至于公司股东的合法权益受到控制股东(而非控股股东)的严重压制，使得股东无法直接参与公司的经营管理，也无法得知公司的经营状况的，只要公司的经营管理正常运行(甚至很多情况下经营效益很好)的，也不能认定为“经营管理发生严重困难”。受压制股东的权益应当通过其他合法途径予以保护，例如诉讼争取权益的恢复，改选董事会等。
总之，对于解散公司应当严格把握在“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益(而且是全体股东的利益)受到重大损失”的范畴内，而不应轻易判决解散公司。
四、股东请求解散公司之诉判决的效力
因股东请求解散公司之诉系对公司组织提起的诉讼，人民法院就该诉讼做出的生效判决，包括解散公司的判决和驳回原告解散公司诉讼请求的判决，均对该案的当事人，包括提起诉讼的股东、公司、作为第三人的股东，以及其他未参与诉讼的股东，甚至包括公司的董事、监事、高管人员、公司职工等均有法律约束力。
1、调解问题
公司解散往往涉及公司与股东、股东之间、公司与交易第三人、公司与职工等诸多利益平衡问题，为了化解当事人间的纠纷，尽可能地避免解散公司带来的不利影响，法院在公司解散诉讼中应把调解设为必经程序，本着非解散措施优先的原则，尽可能地进行调解，积极寻找强制解散公司的有效替代方案，促使股东、董事之间达成和解或者对公司进行必要的整顿，诸如责令公司修改章程、撤销或变更公司决议等。尽量发挥股东退出机制的作用，让“股东离散”而非“公司解散”，给一方股东一定的宽限期以合理价格转让股份给对方；或者允许异议股东要求对方回购股份，以达到拯救公司的目的。
2、法院判决公司解散时应否一并判决公司清算的问题
有观点认为，基于公司僵局和股东欺压的现实状况，法院在判决公司解散的同时，应一并对公司清算事宜作出裁决，合理主导公司清算，以利于纠纷全面彻底的解决。实质上，根据公司法第一百八十一条的规定，法院依法作出解散公司的判决后，也仅仅是发生了公司解散的事由，等同于公司法第一百八十一条规定的被吊销营业执照、责令关闭或者撤销等其他四项解散事由。根据公司法第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。所以，判决公司解散时，公司是否能够自行清算尚无定论，法院不宜一并判决公司强制清算。
五、股东请求解散公司之诉再次提起的限制
人民法院判决驳回原告诉讼请求后，没有新情况、新理由，公司的股东(包括原提起解散公司之诉的股东，也包括没有提起过解散公司之诉的其他股东)，又以相同的事实和理由提起解散公司之诉的，基于一事不再理的法理，人民法院应当裁定不予受理。
六、股东提起解散公司之诉中的财产保全和证据保全
根据《民事诉讼法》第92条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。由于股东请求解散公司之诉性质上属于变更之诉，人民法院作出的生效判决不存在将来能否执行的问题，故一般来说，股东提起解散公司的诉讼中不应存在财产保全的事由。
但是，由于股东提起解散公司之诉后，人民法院如果判决解散公司，则公司马上需要进入清算程序。如果股东之间没有矛盾，公司能够自行清算的话，也不会出现财产保全的问题。但事实是，在股东之间矛盾深刻的情况下(即提起解散公司之诉事由满足情况下)公司自行清算已成奢望，在股东提起解散公司之诉后，公司或者公司其他股东很可能会转移财产，以至于影响到将来清算的顺利进行和股东利益的实现。
故鉴于此考虑，在股东提起解散公司之诉时，如果基于将来清算的需要，同时提出对公司财产进行保全或者有关证据(主要是公司账簿)进行保全等申请的，人民法院可以考虑在不影响公司正常经营的前提下依据《民事诉讼法》第92条和第74条的规定予以保全。
第四节 公司法人的清算程序
一、清算中公司法人
（一）清算中法人的法律属性
公司解散事由出现后，应当依法进行清算。清算终结前（包括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况），法律为清算的目的拟制该法人继续存续，即为清算中的公司法人。目的是为了在公司法人终止前了结其既存的法律关系，偿还其债权并依法缴纳有关税款，以给社会、国家和债权人一个合理的交待。同时也是法人有限责任制度的具体体现，即法人一经依法清算终止后，其出资者除仅以其对法人的出资为限承担有限责任外，不再以自己的其他财产对法人未了的债务承担民事责任。
实践中和理论界对公司解散事由出现后的性质一直颇多争论，概括起来有以下5种观点。
一是人格消灭说，即公司经解散即丧失其人格，此时公司法人的财产应转变为股东（投资者）的共有财产，公司法人的清算事务应以股东（投资者）的名义为之；
二是清算法人说，即公司法人一经解散即消灭其主体资格，但是由此会导致财产成为无主财产，因此法律专为公司法人的清算目的而设立了一个新的法人，即清算法人。这种法人的能力是特殊的，不再享有原公司法人的能力，原公司法人本身的能力因解散而消灭，而清算法人享有的是对原法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力；
三是拟制存续说，即公司法人因解散而丧失权利能力，公司不得从事其经营范围所决定的活动，但是，由于法律的拟制使法人在清算的目的范围内享有权利能力，从公司解散至清算完结，在此阶段视为法人仍然存续，为清算中法人；
四是同一人格说，即在承认拟制存续的前提下，强调清算中法人与解散前的公司在本质上是相同的，不过是权利能力缩小而已。清算中法人不再享有从事生产经营活动的能力，但是在清算的目的范围内，与解散前的公司一样享有权利能力，解散前公司的一切权利能力，都要转移给清算中法人；
五是同一人格兼拟制说，即公司在解散后，其人格仍然存在，但是，因为公司解散事由出现后，由于内部成员的缺乏致使公司丧失了其存在的基础，因此清算中法人只是由法律拟制的法人，不是实在的公司法人。
从以上几种观点介绍看，我们更倾向于同一人格兼拟制说。公司解散事由出现后，其法人资格并未消灭，清算中法人与解散事由出现前的法人系同一人格。除法律另有规定外，清算中法人对解散事由出现前法人的债务以其财产对外独立承担民事责任。例如，它可以主张债权和清偿债务，可以因财产纠纷起诉、应诉，也可以为清算工作实施必要的民事行为，这些活动都是以公司的名义进行的，故否认其人格的存在，或者否认其原有人格的存在，显然不合实际。公司解散至终止前，在性质上应属清算中法人（此时法人或已进入清算阶段，或应当清算而未清算）。清算中法人与原法人在本质上是同一的，即公司因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算中法人这一特定的形态代替原法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原法人无二，故两者系同一人格。同时，由于公司因解散后，企业无人管理，更多的时候，人去楼空，虽然在法律上视该公司依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算中法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已（即拟制之上的拟制）。基于此，才能更好地解释，为什么公司因歇业、被撤销、被关闭以及被吊销法人营业执照等原因解散后，一方面清算中法人在法律上可以作为诉讼主体参加诉讼（同一性），另一方面又无实际主体参加诉讼活动（这里要注意与清算法人说相区分。清算中法人是对法人出现解散事由后至清算完毕前这一阶段的特殊称谓，与解散事由出现前的法人系同一人格。而清算法人说中所指清算法人系在主张解散事由出现后，原公司人格当然终止，而为了清算的目的，又重新设立了一个公司法人即清算法人，该清算法人与原公司法人是两个不同的法人人格）。
许多国家的立法例对此均有类似规定，如《德国民法典》第49条规定，在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。《日本民法总则》第7款第2项规定，法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务（清算）阶段。法人仍保持其同一性（在清算目的范围内，至其清算完结，法人仍被视为存续）。《台湾民法典》第40条第2项规定，法人至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续。
我国《公司法》对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在第181、183、184、185、186条中分别规定了公司解散、清算的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性，为司法实践处理债务人解散后民事诉讼主体的确定提供了理论依据。有人依据“反对解释方法”对我国《民法通则》第40条关于“法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动”的规定解释为不经清算法人不终止，从而进一步得出结论认为我国《民法通则》系采用的“同一法人说”[最高人民法院关于债权人对人员下落不明
或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复
（2008年8月4日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）
法释[2008]10号
贵州省高级人民法院：
你院《关于企业法人被吊销营业执照后，依法负有清算责任的人未向法院申请破产，债权人是否可以申请被吊销营业执照的企业破产的请示》（（2007）黔高民二破请终字1号）收悉。经研究，批复如下：
债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据企业破产法第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，并不影响对债权人申请的受理。
人民法院受理上述破产案件后，应当依据企业破产法的有关规定指定管理人追收债务人财产；经依法清算，债务人确无财产可供分配的，应当宣告债务人破产并终结破产程序；破产程序终结后二年内发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求人民法院追加分配。
债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。
此复。
]⑩。这种推论实际上是一厢情愿。
我们认为，在公司法之前，我国的民商事立法并未明确清算中法人的法律属性问题，而且在不同的规定中甚至有相互矛盾的地方。如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第60条规定，清算组织是以清算法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第51条亦规定，企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人。
上述两个司法解释虽然没有直接回答清算中法人的法律属性问题，但是，均明确规定应当将清算组织列为独立的诉讼主体，允许其以清算组织的名义参加诉讼。如果认为清算中法人与解散事由出现前的公司系同一法人的话，则不可能在涉及有关解散事由出现的公司法人的纠纷中将清算组织列为诉讼主体。故该两司法解释隐含着“清算法人说”的影子，即清算组织性质上系原公司解散消灭后，法律专为清算目的而设立的新的公司法人——清算法人，由其负责对原公司的债权债务行使清算的职责。但是上述司法解释又规定清算组织是专为清算法人债权债务为目的而依法成立的组织，其责任是对公司的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿，而不是直接承继原公司的全部权利和义务，故似又与“清算法人说”不尽一致。
如果说清算组织仅仅是对解散法人的财产负责保管、清理等，则其只能代表公司参加诉讼活动，而不是直接作为公司自身以诉讼主体的身份参加诉讼；如果是清算组织系为清算目的拟制设立的一个新的清算法人，则清算组织不仅要作为诉讼主体参加诉讼活动，而且应当对解散的法人的原有债务以其承继的财产来独立承担诉讼产生的法律后果，即如果清算组织以清算法人的身份作为诉讼主体，就应当由其最终承担有关民事责任，而不是以清理的法人财产来承担民事责任。故从这个意义上看，上述司法解释的规定似又不是完整意义上的“清算法人说”。
《司法解释2》第10条对清算中法人的法律属性问题予以了明确，即公司出现解散事由时，其法人资格依然存续，清算中法人与解散事由出现前的公司系同一人格。清算中法人只能从事以清算为目的的民事行为。清算中法人仍应以公司自己的名义参加诉讼活动。依法成立清算组织的，清算组织的负责人代表法人参加诉讼活动。未成立清算组织的，法人原法定代表人可作为诉讼代表人参加诉讼。对清算中法人法律属性的确定，直接解决了法人解散事由出现后其原有债务的相对性问题，即解散的法人的原有债权人仍可依据合同相对性原则向原债务人（清算中法人）主张民事权利，由原债务人以其法人财产承担责任。
（二）清算中法人的能力限制
清算中法人的权利能力和行为能力均受到限制。故清算中法人应当停止清算范围以外的一切活动，只能进行与清算有关的民事行为，超出这一范围，其实施的民事行为应属无效（《司法解释》第11条）。根据《公司法》第185条的规定，清算中法人行使的职权范畴包括清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；通知或者公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产等。这里要注意区分清算中法人为清理债权、债务，处理与清算有关的公司未了结的业务所进行的清算行为和清算中开展的经营行为。
参照《企业破产法》规定，如果清算中法人为了对解散事由出现前法人业已形成的债权债务关系予以了结而为的诸如履行合同等行为，性质上为清算行为，应为有效。如果清算中法人在出现解散事由后，重新缔结新的民事合同的行为，系其清算中权利能力和行为能力所不及的行为，按照上述规定，应当认定为无效合同，没有履行的不能再履行，已经履行的，要恢复到没有履行时的状态。
【注意】特别要防止公司突击低价转让自己的有效资产，逃废债务。
二、清算组织（清算人）
（一）清算组织（清算人）的法律属性
公司解散事由出现后在清算过程中具体负责清算事务的机关或者人员称为清算组织或者清算人。我国《民法通则》第47条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”。即目前我国清算事务的进行是由依法成立的清算组织进行的。
对清算组织的法律属性问题，理论界一直颇多争论。对于非依破产程序进行的清算，一种观点认为，非依破产程序进行的清算，其清算组织的地位应是清算中法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散前公司的机关（董事）具有同等的法律地位，只不过清算组织的任务是清理法人的债权债务，而解散前公司机关的任务是管理公司事务从事经营活动，二者虽然在行为内容上不同，但其身份是相同的。故对公司出现解散事由后已依法成立清算组织的，清算组织在诉讼中应作为清算法人的机关（相当于法定代表人）代表公司进行诉讼，在承担责任上，应是判决清算法人承担责任。这种观点的立足点是同一人格兼拟制说，即公司解散至清算完结前，其民事诉讼主体资格依然存续，但其民事行为能力受到限制，为清算目的设立的清算组织性质上为清算法人的机关，由其代表清算法人进行清算活动。
另一种观点认为，公司解散成立清算组织的，该清算组织系因原法人解散主体资格消灭后，法律专为公司的清算目的而设立的清算法人，是独立于原公司的，其享有的是对原公司的债权债务进行清算的权利能力和行为能力，故在诉讼中清算组织应作为诉讼主体参加诉讼，但又仅以原公司的财产为限承担民事责任。该学说的立足点在于清算法人说。该学说的形成，很大程度上是我国计划经济的产物，在以国有经济为主体的情况下，企业解散时，多由主管机关组织清算组织对解散法人进行清算，该清算组织具有浓厚的行政管理色彩。
在涉及解散的公司的民事诉讼中，一方面将清算组织作为诉讼主体（按理说既然是诉讼主体，就应承担民事责任），另一方面，又判决其以原公司的财产为限承担民事责任（如其不以自己财产承担责任，则不应作为诉讼主体，至多是代表或者代理原公司参加诉讼），这既与合同相对性原则不一致，又不能自圆其说。这种观点突出表现在最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》第60条“清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”，以及最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人”。
我们认为，基于公司在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本特点，为清理解散公司的债权债务成立的清算组织，在性质上应确定为解散公司在清算阶段的公司法人机关，属于原公司的自然延续，根据《司法解释2》第10条规定，在具体诉讼活动中，由公司、清算组织的负责人或者公司法定代表人代表清算法人参加诉讼。这在国外立法例中亦有类似的规定。如《德国民法典》第48条规定“清算由董事会负责进行。也可以选任其他的人为清算人”，“清算人具有董事会的法律地位”。《德国商法典》第149条规定“清算人在其事务范围之内，在诉讼上和诉讼外代表公司”。《日本民法总则》第7款第2项规定“清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务。除此之外，其他机关别无变动”，“原则上董事即为清算人”。
对破产程序清算中清算组织（清算人）的法律属性问题，西方国家破产法理论中有四种主要学说：
一是代理说。该学说认为破产清算人是代理人，以他人的名义行使破产程序中的职务权限，至于代理的对象是谁，又有两种观点，即代理债权人说和代理破产人说。
二是职务说。该学说认为破产清算人应视为强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。
三是财团代表说。该学说认为破产财产是因破产宣告，且以破产清算为目的而独立存在的财产，把这种财产人格化，法律把具有一定法律地位、本身作为集合体的财产，视为独立的法人，而清算人就是这种人格化的财产的代表人。
四是社团代表说。该学说认为破产人和债权人共同构成了一个具有权利能力的社团，破产清算人即为这个社团的代表人。
上述四种学说中财团代表说是现代破产法理论中最具代表性的学说，其中美国、日本均采此学说，德国也有相当多的学者持此观点。但我们还是更倾向于江平教授的观点，即破产清算和非破产清算中清算组织（清算人）的区别仅仅限于来源不同，而在所从事的活动以及在从事清算过程中出现的名义都是一致的。并且无论以破产或以其他方式使法人解散，允许的活动范围是相同的，因此，没有必要设想一个抽象的财团作为法人存在，将破产清算人作为原法人人格延续的清算法人的机关从理论上比较简捷、便于操作。
清算组织（清算人）的任务是清理法人的债权债务，而解散前的法人机关的任务是管理法人事务从事经营活动，二者在行为内容上不同，但其身份是相同的（《法人制度论》，江平主编，中国政法大学出版社，1994年6月第1版，第161页）。
（二）清算组织（清算人）在诉讼中的地位
基于上面关于清算组织法律属性的分析，因清算组织性质上系清算中法人的法人机关，清算中法人与解散事由出现前的公司在法律人格上系同一民事主体，故在涉及到解散的公司的有关民商事纠纷中，清算中法人仍应以自己的名义参加诉讼活动。清算组织仅仅作为清算中法人的法人机关由其具体负责人代表参加诉讼活动。
《司法解释2》第10条对此做出了明确的规定，即在具体的诉讼活动中，清算中法人仍应以公司自己的名义参加诉讼活动；依法成立清算组织的，由清算组织的负责人代表法人参加诉讼。未成立清算组织的，仍由原法定代表人作为诉讼代表人参加诉讼。当然，在未成立清算组织的情况下，诉讼中常常会陷入无人应诉的尴尬境地，对此《民事诉讼法》第84条和130条已经做了规定，即被告经依法传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
三、债务人解散时债权人的司法救济途径
实践中，比较突出的问题是债务人出现解散事由后，不依法进行清算，债权人的利益如何保障问题。对此，《司法解释2》赋予了债权人以下三个司法救济途径。
（一）依合同相对性原则寻求救济
《司法解释2》第20条明确了公司终止的条件，即公司解散事由出现后非依依法清算法人人格视为继续存续，公司自清算完毕并办理注销登记之日起终止。这样规定的目的是为了督促公司出现解散事由后依法清算，偿还全部债务；即使是资不抵债的，也应通过破产还债程序公平了结全部债权债务关系。故对于未依法清算的法人，法律上不认可其公司人格已经终止，也就是说，公司出现解散事由后，只要其未经依法清算并办理注销登记，其民事主体资格依然视为存续，债权人可以按照债务相对性原则对其提起诉讼，该公司仍应作为案件当事人参加诉讼，并根据法人制度理论独立承担民事责任。
当然，由于实践中公司出现解散事由后，往往人去楼空，名存实亡，即使在案件审理中将其列为被告，并经合法传唤缺席判决后，债权人得到的也往往是一纸空文，同时给人民法院的执行也出了个难题，即人民法院执行时由于找不到债务人，也无法查清债务人的具体财产，根本不可能切实执行生效判决，对保护债权人缺乏力度。
这种经营风险不仅仅是在债务人出现解散事由时才存在的，对于大量未出现解散事由的公司同样存在判决无法实际执行的问题。这种经营风险是公司在进入市场进行经营活动后当然要面对的，法律无法帮助其摆脱此种风险，其只能尽可能的提前注意可能出现的经营风险，法律的最大意义就在于在制度上给予债权人以司法救济手段。
（二）通过清算程序的启动实现债权
我国公司经营实践中，公司解散后能够做到主动依法进行清算的寥寥无几，很多是不负责任地解散公司，甚至有很多企业明目张胆地假借解散之机，逃废债务，且这种逃债行为在性质上比通过假破产逃债更为恶劣，手段更为“高明”。
再加上即使人民法院依法判决了债务人承担民事责任，因执行力度上的欠缺，更使得本应承担责任的主体逍遥法外。修订的《民事诉讼法》第204条规定了案外人执行中的异议权行使，一定程度上遏制了债务人逃债的漫延。
同时，在法律上强化有关责任主体的清算义务，即除了解散的公司应依法进行清算外，作为该公司的投资者应在其投资开办的公司出现解散的事由时，督促其进行清算，甚至在其不进行或者不能进行清算的情况下，负有积极进行清算的义务，否则即应对怠于清算所造成的损失承担相应的责任。
《司法解释2》第7、8条规定，公司的股东——投资者或者开办者为公司的清算义务人，公司发生解散事由后15日内应当依法进行清算，组成清算组织的由清算组织负责清算，没有组成清算组织的，由公司的清算义务人组成清算组织进行清算。在债务人及其清算义务人对解散的公司未组成清算组织进行清算时，债权人有权请求人民法院裁决清算义务人对公司进行清算，人民法院对债权人的申请应予受理，并依法裁决有关民事主体进行清算。清算义务人无正当理由未在裁定的期限内组成清算组织进行清算的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条、第104条的规定，对清算义务人或者清算义务人的主要负责人、直接责任人予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
同时，在清算义务人不履行清算义务、怠于履行清算义务、违法清算的，债权人可以直接申请人民法院指定其他有关人员组成清算组织进行特别清算。
赋予债权人请求人民法院裁决清算义务人进行清算和要求人民法院指定其他人员组成清算组织启动特别清算程序的权利旨在给债权人以更多的司法救济途径，通过法律的强制力启动清算程序，通过对公司的财产和债权债务进行清理，及时实现债权人的债权。
因很多的公司在出现解散事由时事实上已经是资不抵债，即使债权人通过法律的手段启动了清算程序，但因公司的财产已不足以偿还全部债务，债权人的权利在非破产清算程序中是无法实现的，最终也只能通过破产清算程序的完成实现极为有限的债权。故对于债权人来说此种救济方式对其权利的保护力度不够，只能说是在法律上赋予了债权人更多一种选择，即其可以选择通过诉讼方式，督促解散公司的清算义务人进行清算，或者启动特别清算，并有可能通过清算实现其债权。
该救济手段，对于公司解散时经营状况较好，财产足以偿还全部债务的法人的债权人是有实质性、积极意义的，是一种强力的司法补救手段，但对于早已资不抵债、人去楼空的公司几乎不起作用。
（三）通过追究清算义务人的民事责任实现利益保护
对债权人来讲，第三条救济途径应该说是最有效、最便捷的了，即在债务人解散时，如何能够直接追及到解散公司清算义务人的民事责任。但是根据法人制度理论，公司一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，公司与其投资者是彼此独立的民事主体，投资者仅以其投资对公司承担有限责任。
故在公司解散的情况下，原则上应由公司独立承担民事责任。公司的清算义务人在公司解散时负有的基本民事责任为清算责任，即对公司的资产和债权债务进行清算的责任。只有几种例外情况下才能够追及到清算义务人对解散公司债务的直接民事责任，这应当认为是公司经营期间、清算期间的违法行为，导致公司股东、清算义务人（也主要是股东）承担一定的民事责任。
应当注意的是，公司清算案件不是法院指定完清算组成员就审结了，而是需要监督整个清算程序完毕、裁定终结清算程序后，案件才算审结。《公司法司法解释（二）》一是将清算组故意拖延清算，以及有其他违法清算、可能严重损害公司股东或者债权人利益的行为这两种情形均作为申请强制清算的事由（事实上系自行清算向强制清算的转化）；二是将强制清算的申请主体扩大到股东。
第五节 清算义务人的民事责任
《公司法司法解释2》第18条——第23条规定了清算义务人、公司股东的不当行为导致的民事责任，即只有在以下几种例外情况下才能够追及到清算义务人的民事责任：
一、清算义务人的侵权责任
基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。因法人的所有财产（包括注册资金和企业经营取得的收益）系该公司对外承担债务的一般担保，故公司的出资者在侵犯法人的财产权利时，同时构成了对债权人权利的侵犯。清算义务人在企业法人清算过程中的侵权行为是其向企业法人的债权人直接承担或者与清算法人共同承担民事责任的主要原因，也是企业法人清算过程中需要重点予以规制的违反清算义务的行为。
（一）清算义务人承担民事责任的情形
《公司法司法解释2》规定的清算义务人的侵权责任具体包括以下三种情况：
（1）清算义务人在法定期限内未依法履行清算义务，造成法人财产贬值、流失、灭失等实际损失的，债权人可以要求清算义务人在损失范围内对法人债务承担民事赔偿责任（第18条）。
（2）清算义务人恶意处置法人财产给债权人造成损失的，应当在损失范围内对法人的债务承担赔偿责任（第19条）。
（3）清算义务人侵占法人财产、导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算的，应当在其侵占财产份额内对法人的债务承担赔偿（连带）责任（第18条）。
概括为怠于履行清算义务致企业法人财产损失、恶意处置企业法人财产和侵占企业法人财产三种侵权民事责任。
（二）清算义务人侵权行为有其存在现实性
首先，清算义务人负有组织清算组进行清算的义务，在清算义务人被指定或者被选为清算组成员时，其参加清算组后又负有对企业法人财产进行清算的义务，清算义务中所包含的多项义务是要清算义务人以其积极的作为行为来完成的，是一种积极的作为义务，也是一种法定义务，所以清算义务人违反这种作为义务而不作为即有可能构成不作为的侵权；同时，清算义务人不仅有可能违反作为义务而构成不作为侵权，而且也有可能因其对企业法人的财产实施积极损害行为而构成民法上一般的典型积极侵权行为。
其二，既然清算义务人的义务是一种法定义务，那么清算义务人对其负有的清算义务则是明知或者应当知道的，如果违反该义务，就可以认定其主观上存在故意或者过失，即清算义务人主观方面存在过错，例如放任、损毁等。
其三，因清算义务人不履行清算义务或者直接实施积极损害行为，企业法人及其债权人在清算过程中造成了损失，该损失与清算义务人的故意或者过失行为之间如果存在因果关系的，即可以认定清算义务人的行为构成侵权行为，人民法院可以按照侵权行为的处理原则进行裁判处理。
（三）构成侵权责任的要素——与客观后果的关系
既然是侵权责任，在构成要件上就应当具备一般侵权民事责任的构成要件，包括行为违法性、损害行为、因果关系、主观过错、损害后果等方面，具体说：
一是清算义务人有故意抽逃出资、恶意处置财产、非法侵占解散法人财产的作为的侵权行为，以及依法应当清算而未清算，造成法人财产流失、贬值等不作为的侵权行为；
二是因清算义务人的侵权行为造成了解散法人赖以清偿债务财产（即作为债务一般担保的法人财产）的减少，造成了债权人的实际损失；
三是清算义务人的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因，即正因为清算义务人作为和不作为的侵权行为直接导致了债权人债权的不能实现或者不能完全实现；
四是清算义务人对其侵权行为具有过错，包括故意和过失两种形态，即明知不该为而为之或者应为而不为，或者应知该为（或不该为）而不为（或为之）造成债权人损失的。
【赔偿范围】清算义务人侵权损害赔偿范围包括积极损害债权人权益行为和不作为损害债权人权益行为造成的债权人的实际损失。
二、直索责任
清算义务人在公司出现解散事由时，不仅未及时依法进行清算，且侵占公司的财产，造成该公司财产与其财产混同，无法区分的，系利用该公司的独立人格和有限责任逃废债务，根据诚实信用原则和权利不得滥用原则，应当追究滥用法人人格的出资者的民事责任。故《公司法司法解释2》第18条第3款、第23条明确规定清算义务人侵占法人财产，造成公司财产和债权人损失的，公司实际控制人、清算义务人应当承担赔偿责任。这样规定，目的是为了通过加大清算义务人的民事责任来防范实践中借解散之机逃废债务的恶意行为，以加大规范民事主体退出市场的力度，保护债权人利益。
三、清算义务人对公承诺的民事责任
这种民事责任产生于《企业法人登记管理条例》以及该条例《施行细则》的有关规定和目前工商行政管理机关的具体行政行为。
《企业法人登记管理条例》第21条规定：“企业法人办理注销登记，应当提交清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件”。
该条例《施行细则》第50条规定：“企业法人申请注销，应提交主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务的文件或者清理债务完结的证明”。
正是基于上述规定，工商行政管理部门在具体办理企业法人注销登记时，只要公司的出资者、开办者向其出具了负责清理债权债务的文件后，即可办理法人的注销登记。对这种承诺如何看待，存在三种不同的观点。
一种观点认为，既然上述规定将出具负责清理债权债务文件与清理债务完结作为注销的两个同等条件，该承诺的结果就应等同于清理债务完结的结果，清算义务人应当承担法人债务的偿还责任。
另一种观点认为，鉴于实践中清算义务人向工商管理机关出具的承诺五花八门，故应分别予以对待，不应过多加大清算义务人的民事责任。对于明确承诺承担偿还责任的，或者承诺予以担保的，应当按照其承诺由其承担偿还责任或者担保责任；如果仅仅承诺负责处理等内容的，则不宜要求其承担偿还责任，而应由其承担清算责任。
第三种观点认为，对于承诺负责处理的，不应免除其对公司债务的民事责任，否则，容易给违法者以可乘之机，故原则上由其承担清算责任，但对其造成公司财产损失的，应由其在造成损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任，这样规定也是符合其承诺的原意的。
《公司法司法解释2》采纳了第三种观点，在第19条、第20条区分不同的承诺内容分别做出了规定：
1、清算义务人未履行清算义务，且在申请注销法人登记过程中，作出对公司债务承担偿还、保证责任等承诺的，应按照其承诺的内容对公司债务承担相应的民事责任；（第20条）
2、作出对公司债权债务负责处理等承诺的，应在造成公司财产损失范围内对公司的债务承担赔偿责任；（第20条）
3、清算义务人未履行清算义务，以欺诈手段骗取工商行政管理机关办理公司注销登记的，清算义务人应当对法人的债务承担赔偿责任。性质上包括债务参加的民事责任、提供担保的民事责任、侵权民事责任和出具虚假承诺的民事责任等。（第19条）
四、清算义务人基于投资不足产生的民事责任
主要是指：（1）清算义务人对清算法人存在投资不足或者实际没有投资的，以致清算法人自始不具备法人资格的，这种情况下，清算法人的民事责任应由清算义务人承担。（2）清算义务人对清算法人的实际投资与注册资金不符，但清算法人已具备法人资格的，清算义务人在清算法人不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然，此种情况下，由于解散的法人有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的公司承担偿还责任，不能偿还的，再由投资者承担。
《公司法司法解释2》第22条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
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