论继承法的修正
【摘要】《继承法》修正,是契合社会发展、观念变迁、继承需求和道义判断的必然选择。应通过科学、严谨、系统、完备的体系设计,实现制度改革与理论创新——彰显继承宗旨、拓展遗产范围,丰富遗嘱形式、拓宽遗嘱继承渠道,增加继承顺序、完善遗产酌分请求权,规制遗产份额的剥夺、增加继承扶养协议,完善遗产管理制度、规范遗产清偿顺序。彰显继承法的价值观照,即个人利益与公共利益的兼顾,伦理关怀与资源配置的衡平。
【关键词】继承法；体系设计；制度修正
【全文】
继承法是历史范畴。从初民社会的血族继承到封建社会的宗亲继承，再到现当代社会的近亲属继承，演绎着继承制度由身份向人格的位移。从男性优于女性的继承立法到男女两性平等的继承立法，彰显着继承制度由性别排挤向性别平等的努力。从《中华人民共和国继承法》（简称《继承法》）的制定到《继承法》的修正，承载着特定历史背景下继承法的价值追求与道德判断，孕育着体系建构温床与制度改革基础。正所谓：“法制者，道德之显尔；道德者，法制之隐尔”。[1]
一、继承法的体系设计
继承法的体系设计，围绕着法定继承与遗嘱继承的效力区分关系而渐次展开，是继承法的制度修正与价值观照的基点。实施了近30年的《继承法》，超越了传统继承法的固有特质——重法定继承、轻遗嘱继承，建构了法定继承与遗嘱继承并重的制度体系，体现出对本土继承文化的价值尊重，展现出解决具体问题的立法情怀。
伴随《继承法》的修正，《继承法》的体系设计面临多元价值审视。《<中华人民共和国继承法>修正草案建议稿》（简称《建议稿》），[2]以“制度衔接紧密、规范相互辅助、内容紧密融合”为体系建构目标，将《继承法》界定为五章制：总则、遗嘱、法定继承、遗产的处理、附则，计94条。将遗嘱置于法定继承之前，基于以下动议：一是观念昭示。既要彰显私权保护和守望意思自治的理念，为遗产继承提供充分依据；也要鼓励民众通过遗嘱，“安排遗产归属，避免出现无人继承又无人受遗赠的遗产，以起到法律的引导示范作用。”[3]二是效力把握。在传统继承法中，法定继承是常态，遗嘱继承属非常态。即便是有限的遗嘱继承的效力认定，也以法定继承的效力规则为制度内涵，故传统继承法的体系建构以法定继承为核心。及至近现代，传统继承法的体系格局遭遇继承观念变迁的冲击——法律尊重和保护被继承人的意志自由，法定继承的适用受遗嘱继承的限制，即遗嘱继承优于法定继承。按照自然法学派的主张，继承法关于法定继承的规定，可被视为法律在通常情况下对被继承人处分遗产的一般意思推定，是无遗嘱继承时的补充。[4]三是体例借鉴。基于遗嘱继承优于法定继承的立法通例，《俄罗斯民法典》、《越南民法典》、《纽约州民法典》均将遗嘱置于法定继承之前。《继承法》的修正及《民法典·继承编》新架构的确立，呼唤继承法体系建构的适用性、严谨性与科学性，故采用立法通例，有助于实现遗嘱效力，进而实现被继承人真意处分遗产的愿望。四是制度衔接。法定继承作为无遗嘱继承的方式抑或补充，具有与遗嘱继承并行不悖的功能——协调个人、他人与社会的利益。将遗嘱与法定继承进行次序安排，既利于继承效力的判断、继承方式的选择，也利于实现对被继承人意志的拟制与抑制。
二、继承法的制度修正
《继承法》修正，重在制度改革。继承法的制度改革，重在突破《继承法》的掣肘——总则零乱、遗嘱弱化、法定继承薄弱、遗产处理欠缺；意在实现《继承法》的体系化设计、制度化追求及理论化创新。《建议稿》发扬继承立法传统，对相关制度进行了改革与突破，有助于《继承法》的制度完善。
（一）总则：兼顾传统与现实需要
城乡居民收入的稳定增长，生活方式与生活水平的明显改观，财富观念与继承伦理的渐趋多元，使继承关系渐呈如下特征：继承客体表现为种类繁多的生产资料和生活资料；继承关系面临继承人及其与他人之间的利益协调。总则作为《继承法》的理念之基，具有引导与昭示、规范与警示的功能。故在保留《继承法》切实可行的既有规定外，还应规制继承原则、界定遗产范围，以应对时代变迁与继承需要。
1.明确继承原则，彰显继承宗旨。关于《继承法》基本原则，学界素有争论。产生争论的原因，在于“继承法中并没有明确标明，因此学者中对继承法有几条基本原则的认识不完全一致。”[5]为强化继承法的功能与宗旨，结合司法实践经验，将内蕴于《继承法》诸规范中的继承精神，以“继承的原则”加以规制——保护私有财产继承权，继承权男女平等，养老育幼、照顾病残，互谅互让、和睦团结，权利义务相一致，[6]在于为继承行为“立法”。因为，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[7]合法的继承行为，即“真正自由的道德行为就是出于自觉、自愿，具有自觉原则与自愿原则统一、意志和理智统一的特征。”[8]
2.拓展遗产范围，界定特殊规则。遗产范围是继承传统与社会现实的反映。遗产范围界定，主要有排除式、列举式和例示式三种立法例，《继承法》采例示式。为准确界定遗产范围，《继承法》应采例示加排除的立法模式，既有对遗产的概括表述——遗产是被继承人死亡时遗留的个人财产，“还有‘被继承人的其他财产权益’这样的兜底条款，对不属于遗产范围的，作了概括式排除，就立法技术而言比较完整。”[9]为顺应财产形态的更新与转化，《继承法》应适度延展遗产范围，将被继承人享有的人格权衍生的财产利益、互联网中的虚拟财产等纳入遗产范围。囿于人格的独立性、亲属身份的法定性以及遗产的财产性、特定性、合法性、时间性的限制，被继承人的专属性权利和法律规定不得继承的权利不属于遗产；涉及被继承人个人信息权、隐私权的互联网络虚拟财产不属于遗产。[10]为顺应民众的风俗习惯，《继承法》应规制特殊遗产的继承规则：遗体、骨灰、灵牌、墓地等特殊遗产的继承不得违反公序良俗。无遗嘱的，由继承人协商处理；协商不成的，依习惯；无习惯的，可在继承人中合理确定管理人，而不进行分割。[11]关于此类遗产，《民国民律草案》继承编第1415条曾有规定——在公告期满后，除所继人之祖宗神主、祭具、坟墓、家谱及其他有宗祧之设置，交由法定宗亲、女系之异姓亲属保管外，其余财产归属国库，他人不得主张权利；《日本民法典》第897条、《韩国民法典》第1008c条也有相应规定。规定的基点在于遗体、骨灰、灵牌、墓地等原则上为非融通物，不得成为财产权的标的。[12]虽“可以成为继承人继承的客体，但它只具有精神价值，不具有交换价值。”[13]为尊重民众聚族而居、同居共财的习惯，兼顾共同继承中的继承公平，借鉴相关立法例，《继承法》应增加遗产的归入与扣除制度。归扣属各国继承立法的通例，共性规则有：“第一，归扣须以共同继承人的存在为前提且共同继承人中有人受有生前赠与。第二，是否应予以归扣及归扣的具体方法，以被继承人的意思为准。第三，归扣义务人及权利人，原则上限于共同继承人之间。放弃继承权的人和遗产债权人及受赠人无请求归扣之权利。第四，归扣的财产范围多数国家规定为生前赠与。第五，赠与物价额超过受赠人之应继份部分，除损害了其他继承人的特留份以外，无须再返还。”[14]《建议稿》第9条有关归扣的制度设计，重在解决本土的实际问题，在充分考虑归扣并非全国通行习俗的背景下，基于对被继承人意愿的尊重以及对各地风俗习惯的呼应，将归扣的适用前提界定为“属于提前处分遗产的”情形，而非受赠人之“应继份”，使归扣成为继承法中的特例，有助于实现共同继承人之间的利益平衡与继承公平。上述有关遗产范围的界定，既体现出法制理念、民俗观念，也显现出“国家领域的正义、公共领域的自治、市场领域的有序和公平、私人领域的节制和得当”。[15]
（二）遗嘱：顺应民意与情感期待
遗嘱的设立与效力，表明“个人的主体地位与社会的安排之间有很强的互补性。重要的是同时承认个人自由的中心地位和影响个人自由的程度和范围的社会因素的力量。为了解决我们面临的问题，我们必须把个人自由视为一种社会的承诺。”[16]为实现遗嘱自由，确保遗嘱制度的体系化、适用化与科学化，遗嘱制度应予完善。
1.丰富遗嘱形式，为当事人设立遗嘱提供便利。遗嘱形式乃遗嘱人表述遗嘱意思的法定方式。遗嘱的法定方式主要有两种立法例：一是严格立法模式。即一些国家为防止伪造、篡改遗嘱行为的发生，在继承法中规定较少的遗嘱方式，以加强遗嘱形式的管理。二是宽泛立法模式。即一些国家为方便民众立遗嘱的便利，在继承法中规定了较多的遗嘱方式。遗嘱形式多元，是社会生活丰富化的要求，也是遗嘱人个人特质与权利行使的表现。究其本质，“也就是按照自己的意志利用必然性来改变偶然性从而选择实现某种可能性的活动，也就是任意选择可能性的行为或任意改变偶然性的行为。”[17]为此，《继承法》应在原有遗嘱形式规制的基础上，增加打印遗嘱、电子数据遗嘱、录像遗嘱、密封遗嘱。同时，规制遗嘱设立的要件与程序；改变公证遗嘱的最高效力位阶，构建多种遗嘱形式效力平行的格局。故遗嘱形式多元，有助于促进遗嘱继承制度的发展，保障民众利用遗嘱形式处分财产的权利，实现意思自治
2.拓宽遗嘱继承渠道，为当事人遗嘱愿望的满足提供选择路径。遗嘱继承意在意志自由与利益衡平。意志自由通过遗嘱形式得以展现；利益衡平通过制度设计得以实现。为达致意志自由与利益衡平，继承法应结合传统与现实，弥补立法空白，充实继承机制，提供选择路径，满足继承愿望：
一是增加夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱属狭义的共同遗嘱，即夫妻在同一遗嘱证书上共同所立的遗嘱。夫妻共同遗嘱源于中世纪西欧德、法等国的习惯法，在14、15世纪的欧洲较流行。近代以来，各国继承法关于夫妻共同遗嘱主要有明文禁止、不加规制、赋予效力三种立法例。《继承法》没有规定夫妻共同遗嘱，但在实际生活中，确有一些夫妻合立遗嘱并且办理遗嘱公证。确立夫妻共同遗嘱，符合夫妻处分共同财产的习惯，吻合民众采取的婚后所得共有制的财产形式；是遗嘱自由的体现，也是遗嘱人对初始遗嘱真意终局确定的效力遵守。《继承法》须借鉴《德国民法典》第2265－2272条、第2280条、《越南民法典》第663条的规定，结合我国夫妻同居共财的现实，将夫妻共同遗嘱规制为三类：相互的共同遗嘱、相关的共同遗嘱和为第三人设立的共同遗嘱。[18]其效力以配偶一方死亡前婚姻关系存续为前提。相互的共同遗嘱，自遗嘱人一方死亡时，其内容部分生效，部分失效；相关的共同遗嘱，自遗嘱人一方死亡时，其内容部分生效，另一部分则依然处于保持发生效力的状态；为第三人设立的共同遗嘱，自遗嘱人双方均死亡时生效。
二是增加替补继承人、替补受遗赠人。为避免继承人或受遗赠人在继承开始时缺位，致遗产成为无人继承又无人受遗赠的财产，实现遗产在替补继承人、替补受遗赠人之间的所有与分配，基于遗嘱自由，《继承法》应借鉴《德国民法典》第2096－2098条、《法国民法典》第894条、《意大利民法典》第688、689条、《葡萄牙民法典》第2281－2285条、《埃塞俄比亚民法典》第928条、第930条，增加规定：允许遗嘱人指定替补继承人和替补受遗赠人。即继承人或受遗赠人先于遗嘱人死亡、丧失继承权或受遗赠时，由替补继承人、替补受遗赠人承受相应的遗产。继承人可以相互指定对方为替补继承人。[19]替补继承、替补受遗赠制度的增加，将更为周密的实现遗嘱人的意愿，完善遗嘱制度，丰富遗嘱理论。
三是增加后位继承。后位继承也称次位继承，即因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受。在后位继承法律关系中，被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人；其后从前位继承人处取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时，才能从前位继承人处取得财产。在此之前，只能根据遗嘱的内容享有期待权。后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。根据当时罗马法的传统，遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后，应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时，将所承受的遗产转移给其他继承人的义务。[20]后位继承有肯定与否定两种立法例。《继承法》应借鉴《德国民法典》第2100－2101条、《埃塞俄比亚民法典》第930条、第936条规定，结合现实需要和民众习惯，规范后位继承关系，明确后位继承人的选择、前位继承人与后位继承人的推定、前位继承人的权利与义务、后位继承人的遗产取得、后位继承的消灭。后位继承的优势：遗嘱人可以指定后位继承人按照一定的条件或期限取得前位继承人已经继承的遗产。遗嘱人未规定后位继承人取得遗产条件的，遗产在前位继承人死亡时归属于后位继承人。后位继承人可以是继承开始时尚未出生的人。后位继承人只能指定一次。后位遗赠准用后位继承的规定。[21]后位继承的特质：前位继承人对遗产有使用、收益的权利。对正常使用引起的遗产损耗不负责任。前位继承人对遗产的处分，损害后位继承遗产的价值或者使后位继承无法实现的，不生效力。造成损害的，承担损害赔偿责任。前位继承人负担对遗产进行保养维护的必要费用。[22]承认后位继承的效力，就是遵循以对个人意志的尊重为优先的价值取向。私法秩序由市民社会中的个人意思来安排，体现出主体的自由性和法的个人本位特点。禁止后位继承发生效力则体现出国家意志对私法秩序的干预，表现为法的社会本位。
上述遗嘱继承渠道的拓展，意味着遗嘱人的意志自由，“意志自由只是借助于对事物的认识来做出决定的那种能力。因此，人对一定问题的判断愈是自由，这个判断的内容所具有必然性就愈大……自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界；因此它必然是历史发展的产物。”[23]
（三）法定继承：意志推定与时代要求
法定继承是无遗嘱继承时调整继承关系的既定规则。该规则在于为继承主体赋权，以实现继承自由。“个人的自由就其实质而言是一种社会产品。这里存在一种双向的关系：（1）通过社会安排来扩展个人自由；（2）运用个人自由来不仅改善单个个人的生活，而且使社会安排更为恰当和富有成效。”[24]法定继承乃意志推定与时代要求的产物。
1.增加继承顺序，顺应人口结构变化。法定继承顺序决定着法定继承人参加继承的先后次序，具有法定性、强行性、排他性与限定性。其立法例有“亲属继承无限制主义”和“亲属继承限制主义”，[25]《继承法》属亲属继承限制主义，且继承人范围较窄、继承顺序较少。继承立法确定法定继承顺序的依据有：被继承人与继承人之间亲属关系的远近；被继承人与继承人之间相互扶养关系的亲疏；民族传统与习俗。[26]伴随计划生育政策的实施，独生子女家庭增多，人口老龄化加剧。为贯彻养老育幼原则，避免遗产无人继承又无人受遗赠，《继承法》应在原有两个继承顺序的基础上，将四代以内的其他直系或者旁系血亲增加为第三顺序继承人，以发挥遗产的扶弱济困功能。同时，借鉴《德国民法典》第1933条，对继承人进行解释，以便把特定情形下的配偶排除于继承人的范围。即“因生存配偶的过错，被继承人已申请离婚或已经同意离婚，并具备离婚的实质要件的，该配偶不属于继承人范围。”[27]配偶的过错，依据《婚姻法》第32条加以判断。立法目的是基于夫妻双方相互忠诚与扶助的婚姻实质，推定死亡配偶的意志，并在继承领域弥补离婚损害赔偿请求权的实现不能，追求继承的实质正义。
2.完善遗产酌分请求权，顺应扶养关系的多重需要。遗产酌分请求权是《继承法》的特色，是法定继承中的独立权利。遗产酌分请求权“是特定的权利主体对抗特定的义务主体的权利，即对人权，而并非对世权……酌分权就其法律性质而言并非物权，而应属债权。这种债权因法律规定的特定事由的存在而发生，故应为法定债权。又因其以被继承人的遗产为客体，又可称遗产债权。”[28]遗产酌分请求权具有给付请求权、给付受领权、保护请求权的权能。为完善遗产酌分请求权，《继承法》应补充规定：“被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可继承养父母的遗产外，还可分得生父母的适当的遗 产。”[29]该规定推定了被继承人的生前意志，贯彻了权利与义务相一致的原则，维护了养老育幼、照顾病残的传统风尚，有助于“保护和促进人的基本能力和人格的健全发展。在此基础上，培养实现公共生活道德实践的公民美德与‘公民风范’。这是公民彼此相互合作与关爱，同时具有个人自由的品质。”[30]
3.规范遗产份额的剥夺，顺应继承关系的道义追求。继承关系的实质是利益。衡平利益、推己及人是继承法的宗旨之一。“在传统社会，推己及人主要适用于五伦关系或扩大的亲缘关系。而超越五伦关系之外，推己及人就需要主体具有更强的道德意识。”[31]而“在现代社会中，推己及人可以被理解为一种以‘我’为中心、以同类意识为基础的道德思维方式。”[32]即推己及人有两方面内涵：消极的方面是指“己所不欲，勿施于人”；积极方面是指“己欲立而立人，己欲达而达人”。围绕遗产继承，须从限制个体行为和主动实施行为两方面实践推己及人的原则。为此，《继承法》应规定：“故意隐匿、侵吞遗产的，非经其他继承人宽恕，剥夺该继承人对此遗产继承的份额”。[33]即剥夺的继承权仅以继承人隐匿、侵吞部分的遗产为限，不涉及其他遗产。如果其他继承人表示宽恕，尊重当事人之间的意愿。因为，“每个人应得到的东西被普遍认为是正义的，而一个人得到他不应得的善或遭受不应得的恶则被视为不正义的。失信于人、违背诺言或令他人因我们自身的行为而产生的期望落空均是公认的不正义现象。”[34]
（四）遗产处理：制度完善与权益维护
遗产处理是《继承法》的重要组成部分。现有制度体系的薄弱与制度建构的欠缺，制约了继承秩序的稳定，影响了继承利益的维护。为达致遗产处理的有序与公正，须建构完善的遗产处理制度，实现遗产处理立法的严谨与完备。正如罗尔斯所述：“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的时，它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可以直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠。”[35]
1.增加继承扶养协议，应对赡老扶弱的社会需要。人口老龄化加剧，使老人赡养问题愈发突出。《继承法》第31条虽有遗赠扶养协议规定，但却不能解决老人赡养的多层次需要。为协调亲子间的权利义务关系，实现亲子关系的和谐与稳定，《继承法》需进行制度拓展：“被继承人可以与继承人订立继承扶养协议，由继承人承担比法定扶养义务更高的扶养义务，并继承约定的遗产。违反继承扶养协议的继承人，除符合丧失继承权的条件外，仍享有法定继承权。本法未规定的，继承扶养协议准用遗赠扶养协议的相关规定。”[36]“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，是中华民族的情感坚守与道义情怀。规制继承扶养协议，既可拓宽老人赡养的制度渠道，又可实践亲子关系的意思自治与责任承担。在继承立法例中，尽管《德国民法典》第1941条、《瑞士民法典》第494条有关于继承契约的规定，但其继承契约的内涵却有所不同。《继承法》修正可不使用继承契约的概念，但却可以通过一系列的立法设计形成有关继承契约的制度结构——遗赠扶养协议、继承扶养协议和夫妻共同遗嘱的并存与补充，以实现遗产处理的制度化、严谨化与实效化。
2.完善遗产管理制度，回应遗产处理的现实需要。被继承人死亡后，其不能再对遗产进行管理，遗产随时面临被侵吞与损坏的危险，妥善保管遗产是公平保护被继承人、受遗赠人及利害关系人的首要措施。[37]遗产管理制度的立法原则有行政主义原则、请求主义原则、法定主义原则。《继承法》应采法定主义原则。[38]《继承法》第24条虽规定了遗产的保管，但遗产的管理尚属缺位。为此，《继承法》应“区分遗产的临时保管和遗产管理”，设置遗产管理机制：明确遗产管理人的选任与指定；规定共同遗产管理人的确认；明晰遗产管理人的职责；规制遗产管理人的辞任和解任。[39]因为，“遗产管理并非听从遗产管理人的任性，而是要遵循相应的遗产管理程序，并要接受法律的规制，以实现国家对个人的责任。而对个人的责任，就是创建严谨且完备的遗产管理制度，确保遗产管理的合法有序，充分维护继承人的权益。”[40]
3.规制遗产清偿顺序，满足利害关系人权益保障的实践需要。遗产清偿顺序，即依据债权的性质所确定的偿还债务的先后次序。当债权人仅为一人，或债权人虽为数人，但被继承人的遗产足够清偿全部债务时，债务清偿的顺序并不重要。如果债权人为数人，且被继承人的遗产不足以清偿全部债务时，债务清偿的顺序必须明确，以防止债权人的利益受到损害，并确保债务的清偿公平合理。[41]《继承法》关于遗产的清偿顺序未予规定，《越南民法典》第683条、《埃塞俄比亚民法典》第1014条则有规制。基于生存权优先以及权利与义务相一致的原则，遗产应按下列顺序清偿：1）合理的丧葬费用、遗产管理费用、遗嘱执行费用等继承费用；2）被继承人生前欠缴的税款；3）被继承人生前所负债务；4）遗赠扶养协议与继承扶养协议中的扶养人取得遗产的权利；5）受遗赠人取得遗赠的权利。当遗产不足以清偿全部遗产债务时，同一顺序的债权按比例受偿。有缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的，即使遗产不足以清偿债务和税款，也应在清偿前为其保留必要遗产份额。[42]由于遗产管理费用、遗嘱执行费用是有助于遗产债务清偿以及债权人公平受偿的费用，应优先受偿。遗赠扶养协议与继承扶养协议中的扶养人，在遗赠人或被继承人死亡前已履行了约定的扶养义务，其取得相应遗产的权利属于有对价的债权，基于权利义务一致的原则，应优先受偿。遗赠属于无对价的债务，应当后于被继承人生前所负的债务受偿。至于“双缺乏”继承人的必留份，并非遗产债务，而是遗产继承，故应遵循生存权优先的原则，为其保留必要的遗产份额，而不能将其与一般继承人同等对待。遗产清偿顺序立法，在于债权的实现与继承权益的衡平，既体现了对个人利益的维护，又保障了公共利益是最高原则。[43]即当你“要求社会如何尊重你的个人自由，自己亦当如何尊重社会的社会制度。事实上，个人主义和利己主义过度泛滥的确会导致社会的堕落。”[44]因而，“公民不仅仅享有基本权利，更重要的是公民必须具有责任意识和价值承担意识，必须具有公共理性与公共品质，这是维系社会健康与和谐的根本。”[45]
三、继承法的价值观照
《继承法》修正，并非仅是唯制度的，也是唯价值的。正如曼纽尔·康德所述：“我们不能指望一部由品德优良的人士制订的宪法必定是一部好宪法，反之，因为有了一部好的宪法，我们才能指望出现一个由品德良好的人士组成的社会。”[46]宪法如此，继承法也如此。《继承法》修正承载着继承法的价值追求与道德判断，展现着继承法的内在道德与外在道德之分。
（一）个人利益与公共利益的兼顾
个人利益与公共利益兼顾是当代继承法的价值取向之一。20世纪末期，欧陆国家的民法典开始修正“19世纪所奉行的理性主义和个人主义价值观，增加了社会价值取向，引入了权利滥用理论和诚实信用、公平等一般条款，并加强了法官审查系争合同的内容和范围的权力”。[47]价值取向变化渗透于民法范畴，也使继承领域面临价值抉择。产生价值抉择的原因有两个：一是继承权神圣不可侵犯。即在个人主义盛行的社会背景下，对继承权的尊重与维护，就是对人格的绝对尊重。继承权神圣不可侵犯，以私法自治为原则。即“人总是生活在同他人的不断交往之中，每个人都需要私法自治制度，只有这样才能在自己的切身事务方面自由地做出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严”。[48]二是继承权的社会必要限制。继承权虽为私权，但继承权的极端自由行使，将会极度张扬个人主义，忽略群体主义，引发继承权滥用。为此，继承权的享有与行使，必须合目的性和公正性，即实现社会价值和个人价值的融合，个人利益与公共利益的平衡。对继承权的必要限制，源于对私法自治的限制。因为，“私法自治的本身隐含了不合目的性和有被滥用的危险，因而招致越来越多的质疑。对私法自治提出批判的学者，主要是怀疑私法自治取得的效果是否具有社会公正性。因为，给予一个人自由同时就意味着另一个人不自由，以所有权的一般行为自由为例，在所有权人行使其权利的范围内，他同时排除了他人对其所有物的使用”。[49]故在继承法领域倡导个人利益与公共利益兼顾，是私法自治和私法自治限制的衡平产物。其主要内涵是：国家和社会尊重和保护每个自然人的继承权，但每个自然人必须尊重他人、国家和社会的利益。基于个人利益与公共利益兼顾的宗旨，《继承法》须对相关制度进行理论创新。
1.必留份与特留份的共存对私权自治的限制，体现于法定继承，也体现于遗嘱继承。其主要表现是对完全遗嘱自由的限制，以保护他人和特定群体的利益。对完全遗嘱自由的限制，通过必留份或特留份、保留份及应继份制度来实现。“必留份，指遗嘱人用遗嘱处分个人财产时，必须为‘双缺乏’继承人保留必要的遗产份额。它是我国继承法中的一项重要制度，是对遗嘱自由的必要限制，是确认遗嘱是否有效的法律依据之一”。[50]《继承法》规定必留份，是为防止遗嘱人滥用遗嘱权利，损害“双缺乏”人的利益。家庭作为社会的细胞，担负着养老育幼的职能。自然人生前所担负的扶养义务，在其死亡后应用其遗产来继续履行。因此，将遗产遗留给其家庭成员，特别是“双缺乏”人，是对“双缺乏”继承人的生活保障，也是对个人利益和公共利益的有效协调；是中华民族赡老育幼美德的实践，也是为国家、社会排忧解难的体现。大陆法系国家多以“特留份”制度限制遗嘱自由的绝对行使。“根据法定继承主义，为保护继承人的利益而设，其意义即法律规定被继承人必须以其遗产的一部分，特留于继承人，不得自由处分。”[51]“特留份制度起源于罗马法，当初罗马人怀着良好愿望，把遗嘱当作保护亲权的一种手段，认为遗嘱是家长把财产遗留给近亲属的一种最好的形式。只是后来，由于家长们滥用遗嘱权利的事情不断发生，在罗马法上才规定了特留份制度。自罗马法确定这项制度以来，为后世所仿效，”[52]并成为限制遗嘱自由、彰显社会本位观念、推进个人利益与社会利益和谐有序发展的工具。“特留财产的计算方法有全体特留办法与各别特留办法两种，结果不同。例如享有特留份的继承人中有一人丧失继承权时，依第一种办法，其特留份即归其他享有特留份的继承人；依第二种办法，则其特留份算入自由处分的部分，与其他享有特留份的继承人无关。”[53]
围绕遗嘱自由限制与利益衡平，立法例主要有三种：一是仅规定必留份或必继份。《继承法》第19条规定了必留份；《俄联邦民法典》第1149 条规定了“必继份”，以“保护特定范畴继承人的遗产必继份权，限制遗嘱自由，避免遗嘱人的感情恣意”。[54]正如俄罗斯学者所述：他人的自由和权利是个人自由的唯一限制。法治国家不意味着个人的绝对自由。每个人的自由以破坏别人的自由而修正。[55]对人的权利和自由的保障是法治国家的精髓，是社会整体发展的重要因素之一。因为，人是一切事物的标准。[56]二是仅规定特留份。如德、日等大陆法系国家。三是未对必留份与特留份做出规定。如英国、埃塞俄比亚等。为兼顾个人利益与公共利益，《继承法》应规定特留份，即基于对必留份与特留份之共性与个性的甄别，在完善必留份制度的同时，增加特留份制度，实现必留份与特留份的共存与互融。
首先，必留份与特留份的功能互补。必留份保障“双缺乏”继承人的生存权益，追求遗嘱自由与赡老扶弱的统一；特留份协调继承人之间的利益平衡，追求遗嘱自由与人伦情怀的和谐。若仅有必留份制度，可能导致特定继承人的继承权益落空，难以实现继承的形式正义；若仅用特留份制度，可能引致双缺乏继承人的生存权益削弱，难以实现继承的实质正义。只有必留份与特留份的共存与互补，才能实现遗产的继承正义与利益和谐。
其次，必留份与特留份的制度协调。必留份与特留份并行，易引发制度之间的适用冲突与效力冲突。《继承法》需解决冲突，规范协调机制：一是明晰权利主体。必留份主体是“双缺乏”继承人；特留份主体是被继承人的配偶、晚辈直系血亲、父母。特留份主体的限定，吻合以核心家庭为主体的社会结构，顺应了计划生育政策的实施。二是明确必留份额和特留份额的计算方法。[57]三是界定制度适用的顺序。即“既符合特留份又符合必留份的，优先适用必留份的规定。”[58]四是规定不受特留份限制的情形，以体现权利与义务相一致的原则，凸显遗赠扶养协议优先于特留份适用的效力。[59]五是保障制度的衔接。为实现必留份与特留份的继承，《继承法》应规定“扣减”和“生前赠与的撤销”。前者为“遗嘱继承或遗赠超过可处分的遗产数额，致使必留份、特留份的数额不足的，可以请求扣减遗嘱继承或遗赠的相应数额。”[60]后者为“继承开始前二年内，因遗嘱人的赠与行为导致必留份、特留份遗产不足的，必留份、特留份继承人可以在不足限度内请求撤销赠与并返还财产。但以对遗嘱继承或遗赠扣减后，仍不足为前提。”[61]
2.债权与继承权的协调继承领域虽是私人领域，但却会对公共领域产生重要影响。“如果把公民在私人领域的行动看作是没有公共影响力的，就会导致私人领域与公共领域的截然断裂，个体在私人领域的为所欲为可能会导致对公共利益的危害。”[62]为此，继承领域的权利协调与制度保障至关重要。而良好的制度设计不仅有助于“促进个人的福祉，也促进公共福祉；不仅符合个人利益，也符合公共利益。”[63]为均衡保护继承人利益与债权人利益，《继承法》应实现制度创新。
首先，规范继承开始的通知义务。继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人和遗嘱执行人均不知道被继承人死亡或无能力通知的，由负责处理被继承人死亡事件的部门或基层组织通知。恶意隐瞒被继承人死亡事实的继承人，给他人造成损害的应当承担损害赔偿责任。[64]继承开始的通知，有助于继承人、遗嘱执行人及时地行使权利、履行义务，并对遗产分割进行有效监督。
其次，保护遗产债权人的权利。《继承法》应赋予遗产债权人以救济权：一是遗产禁止分割的保全请求权。即“遗产债权人在债权没有得到清偿或继承人没有提供担保的情况下，可以向继承人、遗产管理人或人民法院请求禁止分割遗产而首先用于清偿遗产债权。”[65]该规定可弥补《继承法》的制度缺位，确立先清偿债务、再继承遗产的伦理共识。二是遗产清算的请求权。为确保债权的公平受偿，《继承法》应规定遗产清算程序，赋予债权人以遗产清算的请求权。即继承开始后遗产分割前，未得到清偿的债权人可以向继承人、遗产管理人或人民法院请求开始遗产清算程序。[66]“遗产继承与债权清偿，犹如自由与秩序两个方面。”[67]“只有当我们自觉地追求自由与秩序之间的平衡并通过法律来加以保证时，才能保持两者之间的协调。”[68]三是债权人的撤销权。即被继承人生前通过赠与或明显不合理的价格进行交易，导致遗产不当减少，对债权人造成损害的，债权人可以行使撤销权。[69]撤销权的赋予，既在于实现债权，更在于确保债权实现的道义。继承人不仅要在良知面前对自己的行为负责，而且也要在法律面前对自己的行为负责。[70]因此，“我们应当坚持以下原则，即每个人都要对公共利益做出自己的贡献，对他人和整体尽自己的义务，履行自己的责任。”[71]
再次，维护利害关系人的权益。继承这一“生活的德性就是与人共处的德性，这不仅造福于个人，也造福于公共的文明社会。这不仅是人性不断完善的基础，也是一个文明社会的伦理基础。”[72]为实现利害关系人的权益保障，《继承法》应增加相关规定：一是遗产清单的异议权。即“对遗产清单有合理异议的利害关系人可以要求由专业机构对遗产清单进行复核。异议不成立的由该利害关系人承担复核费用。”[73]对遗产清单的异议，可保障遗产无遗漏、无灭失，确保遗产范围的准确与固定，有助于利害关系人的权利实现。二是遗产分割的效力。即遗产分割对其他继承人的瑕疵担保责任与共同继承人对遗产债务承担的连带责任。借鉴《日本民法典》第909条、《韩国民法典》第1012条、《葡萄牙民法典》第2119条、我国台湾地区“民法典”第1168－1169条以及《埃塞俄比亚民法典》第1097条的立法设计，规定共同继承人之间的相互担保责任，有助于保护继承人的利益，防止继承人之间因分得的遗产瑕疵而导致的实质不公；规定共同继承人对遗产债务承担连带责任，有助于保护债权人的利益，避免债权人之间因债权清偿的方式瑕疵而导致的利益失衡。[74]
（二）伦理关怀与资源配置的衡平
遗产继承，既体现出经济基础与上层建筑的制约关系，也体现出继承人与被继承人之间的伦理关怀以及个人与社会之间的资源配置。
1.生存关怀与财富衡平自继承制度产生始，社会中人便对继承本质产生过无限追问，形成了不同学说——意思说、家族协同说、死后扶养说、无主财产之归属说和共分说。[75]无论是意思说、家族协同说，还是死后扶养说，均蕴涵着继承人与被继承人之间关爱与扶养的伦理情感，承载着以血缘为基础的身份关系在继承制度中的价值追求。《继承法》也应在生存关怀与财富平衡中寻找契合点。首先，继承能力与胎儿应继份的保留衔接。继承能力是民事主体享有的继承权利能力，只有具备继承权利能力者，才能享有继承权。对此，《意大利民法典》第462条、《日本民法典》第886条、《俄罗斯联邦民法典》第1116条、《法国民法典》第725条、《德国民法典》第1923条、《葡萄牙民法典》第2033 条、《埃塞俄比亚民法典》第834条等均有规定。《继承法》应增设继承能力规定：“继承人应当是继承开始时生存的自然人。但遗嘱继承人、受遗赠人可以是继承开始时尚未出生的人。胎儿出生后视为自继承开始时有继承能力。”为赋予人工生殖技术孕育出生的自然人以继承能力，协调其与其他继承人之间的利益平衡，彰显生存关怀与公平正义，应规定“经被继承人生前同意，于继承开始后两年内通过人工生殖技术孕育并出生的自然人，视为在继承开始时已生存。”[76]对《继承法》第28条补充规定：“未保留胎儿应继份的，应从继承人所继承遗产中扣回。”[77]
其次，扣减与生前赠与的撤销互补。遗嘱可以处分的遗产数额，应为遗产总额减去必留份和特留份的数额。为确保必留份与特留份的继承，应明确扣减规则：遗嘱继承或遗赠超过可处分的遗产数额，致使必留份、特留份的数额不足的，可以请求扣减遗嘱继承或遗赠的相应数额。[78]该规定有助于弥补基于遗嘱的死因处分而引致的遗产数额不足。关于生前赠与的撤销，《意大利民法典》第555条、《葡萄牙民法典》第2168－2171条、《日本民法典》第1033条均有规定。为防止遗嘱人通过生前处分财产的方式规避必留份与特留份的规定，应赋予必留份与特留份继承人以生前赠与的撤销权，实现对遗产的保全。即继承开始前二年内，因遗嘱人的赠与行为导致必留份、特留份遗产不足的，必留份、特留份继承人可以在不足限度内请求撤销赠与并返还财产。但以对遗嘱继承或遗赠扣减后，仍不足为前提。对遗嘱人于继承开始前二年内所为不合理低价的买卖行为，以相对人恶意为限，可行使第一款的权利。[79]
2.代际关怀与权益衡平代际关怀为“代际正义”或“代际公平”应有之意。作为可持续发展伦理的一个维度，内涵有三：一是将伦理关怀的对象由本代人扩展到后代人，将本代人之间的横向伦理关系延伸至本代人与后代人之间的纵向伦理关系。二是本代人要充分尊重后代人的权益，并自觉地为后代人代言。三是祛除“本代中心主义”和“本代利己主义”，构建和谐的代际关系与合理的代际道德规范。[80]基于代际关怀与权益衡平，《继承法》应完善制度设计。首先，遗产的归入与扣除的自治。在遗产分割中实行归扣，源于罗马法，功能在于维护共同继承人之间应继份的平衡，国外有非归扣主义和归扣主义两种立法例。关于遗产归扣，《日本民法典》第903条、《韩国民法典》第1008条有所规定，且以归入为一般规则，因意思表示而不归入为例外。《继承法》无归扣制度，“但在现实生活中，尤其是广大的农村，存在着大量的生前特种赠与的做法，而且在继承中也有归扣的习惯。”[81]其应基于不归入为一般规则、以归入为例外的立法精神，在尊重被继承人意思自治的基础上，增加归扣规定：“继承开始前，晚辈继承人因结婚、分家、营业、教育、生育等事项，接受被继承人生前赠与的财产，依据被继承人生前的意思表示或者风俗习惯，属于提前处分遗产的，应当按照赠与时的价值归入遗产计算价额。赠与的价额在遗产分割时应当从该继承人的应继承数额中扣除。但超过应继承数额的部分不必返还。”[82]
其次，代位继承与转继承的并存。关于代位继承，素有“代表权说”和“固有权说”。“代表权说”，即代位继承是代位继承人取代被代位人的法律地位，行使被代位人应有的权利，取得被代位人应继承的遗产份额。“固有权说”，即代位继承权是法律赋予代位继承人独立固有的权利，该权利不以被代位人“权利”的得丧变更为转移。[83]围绕代位继承，《继承法》第11条、《法国民法典》第744条采代表权说；《德国民法典》第1924－1926条、《瑞士民法典》第457－459 条采固有权说。为实现代际关怀与权益平衡，《继承法》应采纳固有权说，即被继承人的子女先于被继承人死亡、丧失继承权或者放弃继承权的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。[84]关于转继承，《俄罗斯联邦民法典》第1156条、《埃塞俄比亚民法典》第833条予以确认和保护；《继承法》未作规定。为解决继承纠纷，《继承法》应规定转继承。即继承开始后，继承人没有表示放弃继承、并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的继承人。[85]由于代位继承的主旨是为保护被代位继承人的晚辈直系血亲的代位继承权；而转继承的主旨是为保护被转继承人的继承人的继承权，且代位继承与转继承的继承人的范围、适用的情形与规则等均有不同，故代位继承与转继承可以分别规制，以保护不同继承情形中的继承人的权益。总之，人是理性与情感的统一体，依据个人意愿来处理财产和遗产，具有人性的自然根据，符合自身的合理性和独特价值。然而，人又是社会的人，是自然属性与社会属性的统一，故处理遗产又成为关涉人与人、人与社会的重要问题。只有全面实现继承法的价值，才能公平地协调继承关系，使继承关系体__现出平等与互惠的观念，提升继承关系当事人乃至社会中人的生存质量与人格尊严。为此，《继承法》必须担负起协调私益与公益、关怀与资源、公平与正义的功能，实现分配正义和人文关怀。同时，以人格平等为基点，解决基于身份差异而引发的财富配置不均的矛盾，实现对弱势群体的价值补偿与身份补偿。即“所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”[86]否则，就应该“强调社会有权利对来自自然资质和天赋才能的东西进行安排，要求那些先天有利的人只能在改善不利者的状况的条件下从他们的幸运中去获利，强调社会和经济的平等的安排要适合最少受惠者的最大利益，要求社会要更多地关注那些天赋低和出身不利的人们，要求按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜，这是较为合理的平等观。”[87]
作者：王歌雅
【注释】
[1]《知言·修身》。
[2]《建议稿》由中国人民大学民商事法律科学研究中心与黑龙江大学民商法学研究中心联合研究完成。参见杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。
[3] 孙毅：《继承法修正中的理论变革与制度创新——对〈继承法修正草案建议稿〉的展开》，载《北方法学》2012年第5期。
[4] 参见蓝承烈、杨震主编：《继承法新论》，黑龙江教育出版社1993年版，第78页。
[5] 郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版社1996年版，第34页。
[6] 参见《建议稿》第2条
[7]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。
[8] 冯契：《人的自由和真善美》，华东师范大学出版社1996年版，第220页。
[9] 前引[3]，孙毅文
[10] 参见《建议稿》第7条。
[11] 参见《建议稿》第8条。
[12] 参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第14 页。
[13] 魏振瀛主编：《民法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第123页。
[14] 杜江涌：《比较法视野下的遗产范围制度研究》，载《河北法学》2010年第4期。
[15] 金生鈜：《公共价值教育何以可能》，载《华中师范大学学报》（人文社会科学版） 2010年第4期。
[16]［印］阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第24页。
[17] 王海明：《新伦理学》中册，商务印书馆2008年版，第1000页。
[18] 参见《建议稿》第37条。
[19] 参见《建议稿》第38条。
[20] 前引[4]，蓝承烈、杨震书，第151页。
[21] 参见《建议稿》第39条。
[22] 参见《建议稿》第41条。
[23]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1974年版，第154页。
[24] 前引[16]，阿马蒂亚·森书，第23 页。
[25] 参见前引[12]，郭明瑞、房绍坤、关涛书，第62页。
[26] 参见前引[12]，郭明瑞、房绍坤、关涛书，第70页。
[27]《建议稿》第59条。
[28] 前引[4]，蓝承烈、杨震书，第121页。
[29]《建议稿》第61条。
[30] 前引[15]，金生鈜文。
[31] 曲蓉：《公民道德视阈下推己及人的现代反思》，载《玉溪师范学院学报》2009年第1期。
[32] 前引[31]。
[33] 《建议稿》第64条。
[34] 李建华、牛磊：《罗尔斯正义理论拒斥功利主义的伦理反思》，载《中南大学学报》（ 社科版）2011年第4期。
[35]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988 年版，第233页。
[36] 参见《建议稿》第69条。
[37] 参见前引[12]，郭明瑞、房绍坤、关涛书，第180页。
[38] 参见王歌雅：《〈继承法〉修正：体系建构与制度选择》，载《求是学刊》2013年第2期。
[39] 参见《建议稿》第71－75条。
[40] 参见王歌雅：《俄罗斯联邦继承法的私权守望与价值追求》，载《俄罗斯中亚东欧研究》2009年第5期。
[41] 参见前引[4]，蓝承烈、杨震书，第221页。
[42] 参见《建议稿》第83条。
[43] 参见前引[38]，王歌雅文。
[44]［德］赫尔穆特·施密特：《全球化与道德重建》，柴方国译，社会科学文献出版社2001 年版，第206页。
[45] 前引[15]，金生鈜文。
[46]［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第176页。
[47] 何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版，第506－507页。
[48] 前引[48]，第439－440页。
[49] 前引[48]，第443页。
[50] 杨震：《对我国继承法中必留份制度的探讨》，载《求是学刊》1988年第6期。
[51] 程维荣：《中国继承制度史》，中国出版集团、东方出版中心2006年版，第420页。
[52] 前引[50]，杨震文。
[53] 前引[51]，程维荣书，第421页。
[54] 前引[40]，王歌雅文。
[55] 参见В.П. 普边乔夫主编：《政治科学基础》（第一卷)，莫斯科知识出版1993年版，第220页。
[56] 参见前引[40]，王歌雅文。
[57] 参见《建议稿》第49条第1、2款。
[58]《建议稿》第49条第3款。
[59] 参见《建议稿》第50条。
[60]《建议稿》第51条。
[61]《建议稿》第52条。
[62] 前引[15]，金生鈜文。
[63] 前引[15]，金生鈜文。
[64] 参见《建议稿》第70条。
[65] 《建议稿》第76条。
[66] 参见《建议稿》第81条第1款。
[67] 参见前引[38]，王歌雅文。
[68] 前引[44]，赫尔穆特·施密特书，第210页。
[69] 《建议稿》第82条。
[70] 前引[38]，王歌雅文。
[71] 前引[44]，赫尔穆特·施密特书，第227页。
[72] 前引[15]，金生鈜文。
[73]《建议稿》第79条。
[74] 参见《建议稿》第89 条、第90条。
[75] 参见史尚宽：《继承法论》，台湾荣泰印书馆1966年版，第3－5页。
[76]《建议稿》第10条。
[77]《建议稿》第65条。
[78] 参见《建议稿》第51条。
[79] 参见《建议稿》第52条。
[80] 参见廖小平：《可持续发展的两个伦理论证维度——兼说生态伦理与代际伦理的关系》，载《中南林业科技大学学报》（社会科学版）
2007 年第1期。
[81] 前引[12]，郭明瑞、房绍坤、关涛书，第99页。
[82]《建议稿》第9条。
[83] 前引[4]，参见蓝承烈、杨震书，第98页。
[84] 参见《建议稿》第17条。
[85] 参见《建议稿》第18条。
[86] 前引[35]，约翰·罗尔斯书，第62页。
[87] 王志刚、贾中海：《公平的正义理论及其权利依据》，载《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2005年第7期。
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