湖北某建筑集团有限公司与河南某实业有限公司建设工程合同纠纷申请再审案诉讼标的1.17亿元

委托人：湖北某建筑集团有限公司

委托事项：对湖北高院（2011）鄂民一终字第79号民事判决书申请再审

诉讼标的：1.17亿元

受理法院：最高人民法院

承办部门：盈科律师事务所大要案中心

主办律师：向阳律师

承办律师：张群力律师、王国富律师

主办律师评述：本案是一起关于只有收条而没有部分付款凭证，当事人该如何举证的问题，同时也涉及到违约金和定金在什么情况下可以并列适用的问题，一审、二审、再审对此均有不同的见解，当事人双方均不服一审，我方当事人更不服二审，为此委托我们进行再审。幸不辱命，目前最高人民法院已经下达了提审裁定，众位且看最终判决如何？——大要案中心主任向阳

一、基本案情

2007年6月29日，湖北某建筑集团有限公司（以下称建筑集团公司）与河南某实业有限公司（以下称实业公司）签订《工程承包框架协议》。双方约定实业公司将建筑面积为60万平方米的某广场项目发包给建筑集团公司总承包施工。建筑集团公司协助实业公司办理工程招标和施工许可证等有关手续，并向实业公司交付定金4500万元。同时双方还约定于2007年12月30日前正式签订建设工程施工总承包合同。

框架协议签订前后，从2007年1月24日到2008年7月1日，建筑集团公司通过其项目经理个人或项目经理的关联公司用银行转账的方式向实业公司先后汇付了2500万元。2007年12月26日，实业公司给建筑集团公司出具一份4500万元的收据，收据内容为：实业公司今收到建筑集团公司张某某和李某某交来的定金4500万元，原有凭条全部作废。后来建筑集团公司项目经理解释说，定金收据实际出具的时间是2008年7月初，除银行转账的2500万元外，4500万元定金还包括前期项目经理及关联公司给实业公司及实业公司法定代表人的借款860万元，以及因项目经理和建筑集团公司前期参与广场项目的立项、土地出让及合作，实业公司给建筑集团公司的补偿款1140万元。

2008年7月3日，建筑集团公司致函实业公司，要求签订正式工程承包合同。2008年7月8日，实业公司回函表示无法签订工程承包合同，提出解除框架协议。2008年7月14日，建筑集团公司再次致函，要求实业公司赔偿损失。2008年7月17日，实业公司再次回函，愿意在法律允许的范围内协商赔偿。

2008年7月21日，建筑集团公司和实业公司签订赔偿协议。双方确定实业公司按定金的双倍即9000万元赔偿建筑集团公司损失。赔偿款在15日内支付，逾期付款，每日按总额的万分之七支付违约金。

2010年1月到5月，实业公司共支付建筑集团公司2300万元，余款均未支付。其后，建筑集团公司向法院提起诉讼，要求实业公司支付赔偿款本金6700万元（9000万元减2300万元），并按约定承担逾期付款违约金。实业公司抗辩称：（1）4500万元定金收据是预开的，实际只收到定金2500万元；（2）框架协议违反招投标法，是无效合同；（3）赔偿协议是框架协议的从合同，框架协议无效，赔偿协议也无效；（4）定金和违约金不能重复计算。因此请求驳回建筑集团公司的诉讼请求。

一审法院认定框架协议只是双方的意向协议，框架协议并不排斥招投标，因此框架协议和赔偿协议均有效，但定金和违约金不能重复计算，因此判令实业公司偿付建筑集团公司6700万元，同时驳回了建筑集团公司逾期付款违约金的请求。

一审判决后双方均提起了上诉。建筑集团公司上诉认为一审不支持逾期付款违约金是错误的。实业公司上诉认为一审认定已支付了4500万元定金的事实是错误的，同时认为框架协议和赔偿协议无效。二审法院认为，框架协议和赔偿协议并不排斥招投标，是双方真实意思的表示，应该合法有效。但认为，对争议的2000万元定金，建筑集团公司不能提供合法支付凭证，应承担举证不能的责任。只能认定其支付了2500万元定金，依据赔偿协议双倍赔偿的约定，实业公司支付的赔偿款总计应是5000万元。同时定金和违约金不能同时计算。因此，二审判决实业公司偿付建筑集团公司余款2700万元，同时驳回了双方的其它上诉请求。

二审判决后，实业公司履行了判决内容。建筑集团公司仍不服，委托我所大要案中心律师向最高人民法院申请再审。再审如改判并支持建筑集团公司的全部诉讼请求，则实业公司还应支付建筑集团公司赔偿款本金及违约金合计1.17亿元。

二、盈科律师事务所大要案中心论证与代理意见

大要案中心接受委托后，2012年8月23日在盈科北京总部召开了专家论证会。经分析论证，我们确定从以下三方面申请再审：（1）收到4500万元和结算确认4500万元是二个概念。定金收据和赔偿协议均已证明实业公司结算确认了4500万元定金的事实。实业公司主张没有确认4500万元定金，举证责任应由实业公司承担。二审不认定结算确认4500万元定金的事实，认定的基本事实缺乏证据证明；（2）赔偿协议独立于框架协议，二审不认定赔偿协议中9000万元，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误；（3）定金约定在框架协议中，针对不签订建设工程施工合同的违约行为，逾期付款违约金约定在赔偿协议中，针对逾期支付赔偿款的违约行为。本案不属于《合同法》第一百一十六条规定的定金和违约金重复计算的情形。一审和二审不支持逾期付款违约金，适用法律确有错误。

三、代理结果

最高人民法院采纳了大要案中心的代理意见，认为原审认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误，同时适用法律也确有错误，委托人的再审申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项和第（六）项规定的情形。最高人民法院在2012年12月29日下达了（2012）民申字第1217号民事裁定书，裁定由最高人民法院直接提审本案。

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