江门市某建筑公司执行异议申请再审案胜诉（最高人民法院裁定提审本案）

委托人：江门市某建筑公司

委托事项：对广东省高级人民法院(2012)粤高法民一终字第××号判决申请再审

受理法院：最高人民法院

审理程序：再审

代理结果：胜诉（最高人民法院裁定提审本案）

承办部门：盈科律师事务所大要案中心

主办律师：向阳

承办律师：邓海虹

一、基本案情
 

本案为申请执行人执行异议之诉，原告——江门市某建筑公司（即委托人、再审申请人），是某工业园区工程施工方；被告1金某投资有限公司（再审被申请人），是金某大厦的实际开发方；被告2金某物业公司（再审被申请人），是金某大厦的物业公司。
（一）、原告依据生效判决，申请法院对已查封的被告房产进行拍卖。

1、1995年9月，被告1以案外人城建公司的名义开发建设金某大厦商业中心，拖欠原告工程款及利息1600余万元，双方产生纠纷。

2、2002年5月31日，原告与被告1签订《协议书》，双方认定欠款金额为2600万元，用金某大厦的三楼和五楼全层抵押，如金某投资公司逾期付款，该三层和五层的房产以物抵债，过户给原告。但是未办理抵押登记。后被告1迟延付款，也不同意用房产折抵欠款。该协议在诉讼中被法院以违反“流质契约”的禁止性规定认定无效。

3、2005年1月，原告向某中级人民法院起诉，要求被告1支付拖欠的建设工程款1600余万元。并查封了金某大厦的四层商铺，经查确定没有任何权属交易的登记记录，亦没有任何抵押、出租或者以物抵债的备案登记。

4、2008年8月，经广东省高院终审判决，被告1应支付原告欠款及利息约1300万元。

5、2008年9月，原告向法院申请拍卖金某大厦四层商铺，以偿还欠款。
（二）、被告2金某物业公司提出执行异议，要求解除对四层商铺的查封。

2008年11月，执行案外人金某物业公司向法院提出执行异议，要求解除对房产的查封。理由是被查封的房产不是被告1的财产，而是金某物业公司的资产，并提供如下证据：

1、2000年3月13日，被告1公司做出《董事会决议1》，约定：将股东林某和另一股东多投入的资金用于金某大厦的开发建设，多投入的本金作为投资款，按照20%计算利息。并约定金某大厦的销售收入先偿还银行借款和股东之外的对外借款后按照比例偿还股东的投资款本金及利息。第7条还就支付原告工程款做了安排，同意将三层抵押所得贷款偿还原告的工程款。（该决议是被告在后来的二审审理中提供的，法院认定了其效力。）

2、2003年5月14日，被告1公司做出《董事会决议2》，决议“决定将金某大厦首层作价1996万元和四楼全层作价1884万元转让给股东林某，以抵偿其多投入的出资本息。”

3、2003年5月22日，林某向被告出具委托书，要求将金某大厦首层和四层过户至金某物业公司。

4、2003年5月26日，被告金某投资公司与金某物业签订《购买房屋协议书》，金某物业购买金某大厦的首层和四层，房款从被告金某投资公司欠金某物业公司款项中冲减。

另查：被告1金某投资公司注册资本100万元，股东林某出资40万元，占40%股份；另2个股东占60%股份。被告2金某物业公司注册资本1000万元，林某出资975万元，占97.5%股份。

2003年5月14日《董事会决议2》主要内容：“① 各董事一致同意林某多出资部分的本息以金某投资公司的剩余物业抵扣；②将金某大厦首层转让给林某，以顶抵其多投入的1996万元，投资公司欠中行的1600万元由林某负责偿还；③四层作价1884万元转让给林某，以抵偿其多投入的出资本息；④七楼、八楼作价1200万元，转让给另一股东，以抵其多投入的出资本息。”（该协议在一审中原告认可了其真实性，但认为决议是规避法律非法转移财产的行为，没有转移房产的效力。）

5、2004年11月19日，金某物业公司与他人签订《租赁合同》，将四楼出租作为酒廊，租期8年。

6、2004年12月，金某物业公司对金某大厦首层房屋办理了《房地产权证》。

7、2005年10月31日，被告1与合作开发方城建公司因土地使用权和物业过户问题产生诉讼。2008年3月31日，经广东省高院终审判决，确认“金某大厦虽在城建公司名下，但实际是被告1的物业。城建公司没有及时为被告1办理过户手续存在过错，判决在影响过户手续的原因消除后，城建公司应将金某大厦的部分物业过户给被告1或者其指定的客户名下”。

（三）、法院认定异议成立，裁定解除查封四层商铺。

2009年11月，法院对金某物业提出的执行异议进行了听证，并裁定异议成立，认为该房屋在查封前已经转让给金某物业，而非被告1的财产，解除查封和停止拍卖程序。

（四）、原告对裁定不服，提起申请执行人异议之诉。

1、2009年12月15日，原告向某中院起诉，要求：①依法确认金某大厦四层的房产所有权不属于被告2金某物业所有；②原告依法享有拍卖上述房屋清偿部分债务的优先权。

2、2011年11月，某中院判决认定：1、金某大厦4层没有过户给被告2金某物业之前，被告2不享有上述房产的所有权，2、驳回原告其他诉讼请求。对原告优先受偿的权利没有认定。原告不服上诉。

3、2012年6月，广东省高院判决驳回上诉，维持原判。

判决主要理由：①决议2处分的仅仅是首层和四层物业，没有处分当时抵押给原告的三层和五层物业，不存在恶意逃避债务，侵害原告利益的故意；②被告2已经实际购买了四层物业，并用股东林某的投资款本金及利息支付了全部对价；③原告在2005年1月查封了诉争房屋，而被告2金某物业2004年11月就与他人签订了《租赁合同》，在查封之前，被告2已经实际占有使用；④本院此前的生效判决已经认定，因城建公司的原因导致没有及时办理过户手续，故金某物业对诉争房屋没有在被查封前过户没有过错；⑤依据《最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定“第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有，单位办理过户手续的，如第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

二、盈科律师事务所大要案中心论证与代理意见

 

大要案中心接受委托后，2012年11月1日在盈科北京总部召开了专家律师论证会。经分析论证，我们确定：
（1）被告1金某投资公司拖欠原告工程款，诉争房产被依法查封；
（2）诉争房产被查封4年后，被告1和被告2金某物业公司恶意提起执行异议要求解除对诉讼房产的查封，执行法院错误中止执行；
（3）金某投资公司和金某物业公司伪造证据，原审判决依据伪造证据错误认定案件事实，原审二被告非法转移资产 。

本案争议焦点为：拖欠工程款纠纷一案的案外人——金某物业公司对执行标的是否享有所有权，或足以阻止申请人申请执行的实体权利。二审判决认定金某物业没有取得诉争房产的所有权是正确的，而原审法院认定金某物业享有该房产的其他实体权利，存在认定事实不清、适用法律错误等问题。
（一）金某投资公司与林某之间不存在“借款”事实，林某没有多投入资金。

金某投资公司章程第六条明确约定“成立合作公司的宗旨为及各方资金优势，开发、建造和销售金某商业中心大型综合楼”。金某商业中心首期开发用地面积6642平方米，建筑面积52228平方米。支付给城建公司的地价款6030万元，建设工程价款4504万元，工程造价逾1.05亿元。而金某投资公司的注册资本仅有100万元，仅依靠注册资本金自然不能完成如此大的商业房产开发，为此章程九条明确写明“合作公司的首期投资总额为14600万元”。章程第十一条写明“各方应按工程进度及各方相应的出资额按期投入资金”。林某持有公司40%股份，按照公司章程规定，林某首期投资额应为5840万元。假使按照被申请人所城香港科埠公司的3700万元是林某的借款，也是履行股东的出资义务，款项性质是不可抽回的项目投资款，而非借款。

金某投资公司称林某除交付的40万元是出资外，其他3700万全部是借款。一审法院对实际出资额未予审查，二审法院要求金某投资公司提供林某出资的证明，为此被申请人才提交了借款合同、明细及记帐凭证等证据。2012年12月29 日，江门市红叶会计师事务所接受申请人委托对金某投资公司的全部借款证据进行了审计，因存在未取得原始凭证、入账依据不足和和变造会计凭证等问题，以致“无法确认金某公司向林某长期借款的真实性”。

1、金某投资公司记帐科目中，有53张凭证将“资本公积”直接划横线篡改为“长期借款”。时间跨度从1997年7月到1999年6月，篡改金额共计333.92万元。按照《会计基础工作规范》第五十一条规定，如果在填制记账凭证时发生错误，应当重新填制。被申请人的行为属于伪造、变造会计凭证。

2、该证据第23页手写内容为“将各股东多投入的资本转为资本公积”。该证据直接说明金某投资公司明知林某等股东多投入的资本是资本公积—股东投资款。为了逃避清偿债务，恶意将投资款“变造”为借款。

3、该证据第19页的《借贷协议书》中称：甲方香港科埠有限公司价款已投入资金700万元，利息3000万元转为借款给乙方金某投资公司，月息20%。且不说该借款协议约定年240%利息严重违法，合同中甲方与乙方的代表签名均为林某一人，香港科埠公司也没有加盖公章，明显无效代理。由于香港科埠公司是境外公司，被申请人未提供外汇管理部门的外债登记及汇款单据等资料。该协议明显是林某利用其控制的关联公司签署的虚假协议。

4、金某投资公司大量记账未按规定取得银行进账单、收款单位收取地价款等原始凭证，仅凭股东内部借款协议、自开收据及通知付款单入账。并将其他应付款、购货款和往来款错误计入长期借款。违反了《会计法》第十四条和第四十二条的规定。

5、经查，被申请人提交的从1995年6月至2004年12月期间，所有的记账凭证中会计主管、记账、复核、制单均无人签名。《会计基础工作规范》地五十一条规定，记账凭证基本内容中“填制凭证人员、稽核人员、记账人员、会计机构负责人、会计主管人员签名或者盖章”。
（二）金某投资公司用诉争房屋折抵1884万元利息，没有合法依据。

原审判决认定，股东林某通过香港科埠公司投入借款3720万元，计提利息6007万元，共计欠款9727万元。但是，江门市红叶会计师事务所对借款证据进行审计，得出“无法确定利息计算的真实性”的审计结论。

1、超出投资项目资本金计提利息。根据国发（1996）35号文规定“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可以按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”。根据此规定，林某投入到项目中的资金是不应支付任何利息的。

2、未按规定申报及代扣代缴营业税及个人所得税。按照《个人所得税法》规定，利息应缴纳个人所得税。香港科埠公司也应按 “金融保险业”税目缴纳营业税。

3、诉争房屋抵债收入未入账。股东林某疑似提前分配利润2982万元（详见审计报告）。这些篡改、变造违反会计制度的行为，说明被申请人是在诉讼后妄图通过伪造证据来达到其将投资款“变为”借款的目的。
（三）金某投资公司董事会恶意转移公司资产，抽逃资本公积的行为无效。

资本公积是指投资者或者他人投入到企业，所有权归属于投资者，并且投入金额超过法定资本部分的资金。资本公积的本质属于“所有者权益”。按照《企业会计准则—基本准则（2006）》地二十六条规定：“所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益”。企业持续经营下，所有者权益供企业长期使用无须偿还；企业清算时，一般债权的清偿优于所有者权益。因此，只有在清偿所有的负债后，所有者权益才可以返还给投资者。

而申请人与金某投资公司在2002年5月31日签订的《协议书》中约定，欠申请人工程款本息2673,97万元于2003年3月底前全部付清。而2003年5月14日，金某投资公司董事会在明知巨额外债没有偿还的情况下，将四楼全层7314.57平方米，作价1884万元转让给林某，折抵其出资本息。如前所述，金某投资公司与股东林某之间借款不成立，利息计算违法。将公司资产折抵给股东林某的行为违背了公司未清算前投资款不得抽回的法律法规规定，同时该行为侵犯了其他债权人权益，依据《公司法》第二十二条第一款的规定，该董事会决议无效，诉争房产仍属于金某投资公司公司所有。
（四）金某物业公司对诉争执行标的没有支付对价，不享有诉争房产的实体权利。

金某投资公司通过董事会决议将诉争房产转让给林某的行为无效，“皮之不存、毛将焉附” ？林某不存在借款本息折抵购房款，金某物业公司自然不能未支付任何价款的情况下，从金某投资公司受让诉争房产。原审判决以金某物业已经支付全部价款为由，解除查封房产是错误的。
（五）、被申请人为利用错误判决逃避债务，导致申请人巨额债权无法实现

截止到2013年1月15日，被申请人金某投资公司尚欠申请人执行案款16,362,952.00元。林某身为金某投资公司的法定代表人和控股股东（持股40%），通过偷梁换柱、做假账、偷逃税款的手法，欲将属于被执行人的房产转移到其绝对控制的金某物业公司（林某持股97.5%），直接导致被执行人金某投资公司无其他可供执行的财产，法院判决无法执行，申请人巨额债权无法实现。

综上，诉争房屋仍属于金某投资公司所有，江门法院应继续执行。原审判决认定事实错误，请贵院对该案依法再审，纠正错误，判如所请。

三、代理结果

最高人民法院采纳了大要案中心的代理意见，认为 ：江门市某建筑有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。最高人民法院在2013年10月9日下达了（2013）民申字第225号民事裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定由最高人民法院提审本案，再审期间中止原判决的执行。

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