董事对债权人承担责任的条件

董事对债权人承担责任的条件：构成要件和具体情形　

关于侵权行为的构成要件，民法学界通说为三要件说，即过错、损害事实和因果关系。我们在分析董事对债权人的侵权行为时，亦按照此展开。 　

首先来分析过错要件。对于董事在何种情况下要对债权人承担责任，各国规定不尽相同，主要有三种：董事在执行职务时有故意或重大过失侵害债权人利益、董事对侵害债权人利益有故意或重大过失以及董事违反法令的规定侵害债权人利益。学界在此问题上也主张不一，三种观点各有其支持者。这三种观点之间到底有没有质的差异呢？ 　

前两者强调主观上的过错，后者强调客观上的违法性，这是三者在表面上的区别。关于过错和不法的关系，历来存有不同的立法例和学说，有的认为不法包含在过错之中，两者没有区别，法国在立法上即采取此种立场，有的则认为过错与不法仍存差别，违法行为并不一定是有过错的行为，过错并不能包含不法，德国即主张此种观点。也正是在此问题上的观点不一，导致对侵权责任的构成要件有三要件和四要件之说的纷争。我们认同前者，即过错与违法并无区别，凡有过错的行为，自然也是违法的行为，反之亦然——因为随着过错概念的客观化以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，尤其在现代社会，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，违反了这些行为标准，不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身可以吸收违法。　

我们来进一步分析过错说的两种观点——是要求董事在执行职务时有故意或重大过失，还是要求其对侵害债权人的利益有故意或重大过失？就判断的难易程度和全面保护债权人利益而言，似乎前者更为可取——因为举证证明董事在执行职务时有过错较证明董事对侵害债权人的利益有过错要容易得多，其更易判断，而且董事执行职务时的过错行为所涵盖的范围同董事侵害债权人利益的过错行为相比，其更为广泛，这似乎可以在更大范围内为债权人提供更为充分的保护。但不容忽视的一点是，我们已在前文将董事对债权人的责任界定为一种侵权责任而非特殊的法定责任，既然为一种对债权人的侵权责任，那么董事的故意和过失行为就必须是针对债权人，而不能是公司业务，这是由侵权行为的本质所决定的。所以应将过错界定为对侵害债权人利益有故意和过失行为。 　

对于故意的判断是比较容易的，即董事明知道自己的行为会造成债权人利益损害，并且希望或放任这种损害的发生。对于过失，则要复杂一些。学界一般将过失分为重大过失、一般过失和轻微过失，对于过失的划分标准，学者们观点也并不统一，学界通行的观点为：如果法律对一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种较高的要求，但并未违反一般人应当注意并能够注意的一般规则，就是一般过失；如果行为人不但没有遵守法律对他的较高要求，甚至连一般人都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就是重大过失。在董事责任的认定上，不能过于苛刻，其承担责任不宜盲目扩大化，应限定于有重大过失之情形。这是因为现代经营活动日益专业化和复杂化，其本身具有极大的风险性和不确定性——商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有的经营判断都做到万无—失，而决策的及时性又要求董事只能在信息不完备的情况下做出判断，这种情况下，判断失误也就在所难免。所以较为合理的做法是，应以董事的行为状态而非其行为后果来评判其行为。 　

也正因为此，日本、韩国等国家均以故意和重大过失作为承担责任的前提，2002年日本修改后的公司法对董事责任还进行了进一步的减轻和限制。在英美国家为鼓励董事积极履行职责，鼓励公司经营中的风险承受，避免司法对公司经营的不当干预，确立了经营判断原则，该原则的中心内容是只要董事是出于善意，依照合理的信息和理性判断而做出的经营决策，即使对公司造成了不利甚至是灾难性的后果，董事也不承担责任。这也是我们在司法实践中应该予以坚持的。

另要说明是，在举证责任承担方面，鉴于与债权人相比，董事具有明显的信息优势，故实行过错推定，由董事对自己的行为承担举证责任较为公平。 　

至于损害及其与董事行为之间的因果关系的认定通常是司法实践中的难点。通常而言，董事的行为与债权人的受损的事实之间不具有直接的因果关系，而是一种间接因果关系，即指因董事的过错行为而致公司利益受损，从而危及债权人的债权实现，也即位次上公司受第一次损失，债权人因此而受第二次损失。这也是我们通常认为董事对公司债权人承担责任其性质属于间接责任的原因之一。但我们认为在特殊情况下，董事的行为也可能会与债权人的受损害事实之间发生直接的关联。如在董事不履行法定的组织清算义务之行为就可能使公司债权人本能得以实现的利益反而无从实现的直接原因。为此，从因果关系的关联度来看，董事对公司债权人的损害，可以分为直接损害和间接损害。当然，这里所说的直接损害和间接损害不同于我们通常在侵权法中所说的直接损失和间接损失，后者主要是从承担责任的范围来讲的。那么，董事对债权人责任范围究竟应否限定在直接损害的范围之内？学界观点也并不统一。有直接损害限定说和两损害包含说之分。我们认为直接责任限定说，过于严格地恪守传统的因果关系理论，而若仅限直接损害，要求间接损害时债权人只能通过公司对董事责任加以追究，但基于董事在公司中的支配地位，由公司追究董事之责任其效果值得怀疑，而董事之所以要对公司债权人承担责任恰恰是由于公司无法满足债权人的利益救济之诉求。因此，董事在对公司债权人承担责任的因果关系的认定和损害的确定上应该采广义的因果关系理论，只要董事对债权人的利益造成损失，而不管债权人利益受损是直接还是间接，董事都应该对其承担相应的责任，即应该采取直接损害和间接损害结合之观点。

从前面的分析我们可以看出董事对债权人承担责任是基于其对债权人信义义务的违反。其具体可以包括：一是违反对债权人的间接信义义务，给公司造成损失，并致债权人利益受到侵害的行为，具体如关联交易行为、挪用公司资金及侵占公司财产行为、擅自将公司资金借贷给他人或为他人提供担保、违反章程规定或未经股东（大）会同意的自我交易行为和竞业行为、擅自披露公司秘密等等；二是违反对债权人的直接信义义务，致债权人利益受损的行为，具体表现为懈怠申请公司破产或重整行为、公司濒临破产和进入破产程序后的不正当行为，如将公司资产占为己有、无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权等等。基于董事责任的间接性和补充性的特点，就多数国家和地区的实践来看，董事对第三人承担责任通常发生在公司无法独立承担责任之场合。 　

董事对债权人承担责任的依据：我国现有法律规定　

我国《公司法》明确规定了董事对公司的忠实义务和勤勉义务，第150条和153条分别规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。但对董事对债权人的信义义务和民事责任承担只字未提。随之而来的问题是，我们能否以缺乏公司法的直接规定而将债权人对公司董事的起诉拒之之于司法之外？答案似乎并非那么简单。一是正如前文所说，在现实生活中确实存在着通过司法途径追究公司董事责任以维护债权人利益之客观诉求，也不乏追究其责任的法理依据；二是公司法依据的欠缺并不意味着所有法律依据的缺失。 　

我国《证券法》第69条是备受关注的一个条款。该条规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法，财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露材料，有虚假记载；误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司的董事等应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能证明自己没有过错的除外。该条虽所涉范围狭窄，只限信息披露此种情况，但毕竟是对董事对第三人责任的一条直接规定。当然，严格来讲这里的第三人还主要是证券时常的投资者，公司的股东或潜在的股东，与公司的债权人还有很大的区别，但这足以表明了公司董事责任扩大化的一般趋势。 　

新《破产法》倒是向前迈出了更大的一大步。该法第125条规定，企业董事违反忠实义务、勤勉义务、致使所在企业破产的，依法承担民事责任。尽管该条比较模糊，对谁承担责任，承担何种民事责任均未明确。但至少按我们的理解，这里的责任似乎就不应当仅仅局限于对公司之责任。该法第128条则更为明确些：债务人有本法第31、32、33条规定的行为（即无偿或低价转让公司财产、对无担保的债权人提供担保、对未到期的债权提前清偿、对个别债权人进行清偿、放弃债权），损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。很显然，董事很可能就是公司的“法定代表人和其他的直接责任人员”，债权人可以以该条为依据，直接向董事要求承担责任。《破产法》第130条关于管理人责任的规定在立法精神上同第128条较为类似：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任，但关于管理人的担任，该法第22条规定，指定管理人的办法，由最高人民法院规定，第24条进一步限制，与本案有利害关系的人员不得担任管理人，因而在这种情况下，董事能否担任管理人，尚未可知，故当下，债权人无法直接依据该条款主张权利。 　

更为重要的是，前文已经明确，董事对债权人的责任为一种侵权责任，故债权人受损害的情况即便在《破产法》中没有规定，仍然可以依据《民法通则》第5条和第106条的规定寻求保护：该法第5条规定公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；第106条规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 　

综上，我们认为我国《公司法》中虽未对董事对债权人的责任承担有正面明确的规定，但依据《破产法》和《民法通则》的相关条款，债权人亦可寻得较为全面的保护，故在公司法增设此方面的条款之前，债权人面对董事的侵害行为，并非束手无策，其利益仍可得到较为周全的维护，对于那些基于法定责任说立场，认为只有在公司法中明确规定该项制度债权人权利才能获得救济的观点，我们并不认同。

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