杨先德 北京市人民检察院检察官
摘要：在当今中国司法环境下，在很多待决刑事案件中，律师发表庭外言论成了一种“诉讼策略”。本文通过比较法的视野，从法律技术层面探讨了律师庭外言论可能引起的几个具体法律问题，包括：证据法角度的“律师-客户特免权”，“言论自由”和“公正审判”的关系，律师违约和侵权责任，以及诉讼效率问题。通过这种比较分析，本文得到启发，认为律师庭外言论之所以成为一个“中国问题”，其根源可能是，中国刑事司法的诉讼规则、司法权威、言论规制的司法审查机制等本身存在问题。
关键词：律师庭外言论；律师-客户特免权；言论自由；公正审判
目录
引言
一、律师庭外言论与“律师—客户特免权”
二、律师庭外言论与公正审判
三、律师庭外言论引发的其他法律问题
四、启发和结论
引言
对于普通公众来说，关于刑事司法的所有想象可能是：法庭上，控辩两方对抗，法官居中裁判。贯穿于刑事审判的一个重要原则是直接言词原则，在法官的主持下，所有诉讼活动参加者都要亲历审判，庭审以言词形式进行，法庭是一个“言论场”，主张、事实、信息、观点、意见、评论和情感在这里充分流动。在法庭上，检察官和律师的唯一任务是围绕庭审用事实、证据和意见说服法官作出有利于己方的判决。而法官被认为是公正不阿的“法条主义者”，在裁判活动中，只需依据法律（大前提）、事实（小前提），就可以得出一个明确的决定（结论、判决），而且这个决定被假定是公正的，代表着正义，具有不可更改的拘束力。这就是近代法哲学中流行的具有“形式理性”和程序正义价值的完整性（integrity）的刑事司法活动。如果这种司法活动的“形式理性”成立，案件审理似乎完全可以在一个相对封闭的法庭空间里完成。
但是，在当今中国，伴随着社交媒体的发达，案件“言论场”很有可能延伸到法庭外。甚至在正式的法庭审判还没开始时，庭外的“舆论审判”已经进行得热火朝天。与所有的舆论热点一样，围绕一个刑事案件的舆论充斥着每个参与者的意见、评论、激情乃至偏见。但是与其他舆论热点不同的是，法律人在有关刑事案件的舆论中扮演着重要角色，特别是律师（即案件的辩护人或代理人），他们或者先声夺人，或者被动裹挟，总之，他们显然不满足于在法庭内为他们的当事人辩护，他们似乎认识到通过这种方式可以影响到决定案件结果的人（也许是法官，也许是别的人）。因而，在庭外披露信息和发表言论，自然成为律师的一种诉讼策略。
接下来举两个方面的例子。一方面，例如，在药家鑫案中，被害人的代理律师张显通过微博发表的一系列言论，将被告人药家鑫置于“民皆曰可杀”的境遇，最终药家鑫被判处死刑。而事后证明，张显的很多言论为虚假、误导性陈述，并因此遭到药家鑫父亲的名誉权诉讼，而更为可悲的是，随着真相的浮出水面，关于药家鑫该不该杀的舆论又发生大逆转，不少公众又对药家鑫抱以同情心。另一个例子为李天一案，几位被告人的辩护律师，特别是所谓的李天一家庭律师顾问兰和以及另一位辩护律师李在珂，通过微博、博客以及密集接受媒体访谈的方式披露李天一案情，发表质疑被害人身份、指责酒吧涉嫌敲诈勒索等言论。而事实上，由于李天一案本身已经裹挟了公众巨大的仇官、仇富的情绪，其辩护律师的这种不当言论在满足媒体和公众的“猎奇心理”的同时，无疑激起了更大的民意公愤（特别是无明确证据地质疑被害人为陪酒女、卖淫女），而最终未成年人李天一被判处有期徒刑十年（一些法律专家看来是相当重的判决）。而在此案中被害人的代理律师田参军在庭外言论上则保持了相对克制，只是针对对方律师发表的对其当事人不利的言论在网络和媒体上进行了辩护。另一方面，关于律师庭外言论的最大争论来自所谓的“死磕派”律师群体的行为（也许有的律师并不愿意被称死磕派律师，但是无疑他们在庭外言论这一点上具有一些共同特征）。在死磕派律师看来，他们有四种死磕方式，即“法条较真、网络揭露、举报投诉、行为艺术”。这几种方式可以通过公共传播手段（特别是微博、微信和博客等）以庭外言论的形式表现出来，因而他们代理案件的一大特色是：通过网络进行与案件有关的信息披露和言论表达。从这个角度说，“律师的战场既在法庭，也在网络”。例如，在念斌案（四次被判处死刑，最终无罪释放）中，被告人辩护律师张燕生2010年以来通过其新浪博客发表数十篇文章，披露了关于念斌案的具体案情、证据（鉴定意见、书证等），发表了关于此案的法律意见，对司法机关及人员的评论、批评等言论。在律师周泽代理的江西省原新余市人大常委会主任周建华受贿上诉案中，他不断通过微博、博客披露办案过程，特别是披露周建华举报前江西省委书记***（已落马）妻子相关违法行为的信件、庭审细节、司法机关违法行为（如阻止会见、非法剥夺律师辩护人资格）等相关信息。而更为不可思议的是，在吴昌龙案中，在法庭作出判决前，辩护律师杨金柱、李金星做出了给福建省高院“送红薯”的举动，经过网络传播，一时引起热议。
我们看到，法庭在某种程度上移到了庭外，刑事司法的完整性受到破坏，偏离了最初人们对具有“形式理性”特征的现代司法的印象。而问题是，官方媒体、司法机关以及律师的主管机关、自治协会，乃至公众对这种现象的认识和反应却充满着分歧，甚至截然对立。对上文举的第一方面例子中的律师的庭外言论，人们普遍持质疑态度。例如北京律协就以“泄露当事人隐私、不当披露案件信息、贬损同行、虚假承诺，有悖律师职业道德、严重损害律师职业形象”等理由，对李天一案中三位相关辩护人进行了“公开谴责”的行业纪律处分。人们对北京律协的这种依据职业伦理规范进行依法处理的方式是肯定的。而对“死磕派”律师的庭外言论行为，各方分歧甚大，而且很遗憾的是，这种争论在很大程度上脱离了法律问题争论的轨道，充满了上纲上线，乃至具有了“派性”争论的特征。这在某种程度上与死磕律师的行为方式与现有的司法体制，或更准确的说是现行不成文的司法游戏规则发生了冲突有关。在法学家季卫东看来，“所谓‘死磕’就是较真”，但是，“较真的律师受到打压，律师与公检法司等机关之间的关系变得更紧张了，甚至可以说司法界已经分成了朝野二元的格局。结果是律师抱团取暖、集体斗争，从李庄案到平度案，可以清晰地看出律师自我认同在野化、对抗化的趋势”，这种处理案件的方式，“在政治上也具有象征性意义”。而在一些官方媒体看来，这些所谓“死磕律师”根本就不是律师，而是有“政治目的”的“政客”。在一些律师同行看来，死磕律师也有不务正业、博取眼球、自我宣传之嫌。但是，这些律师的行为在普通民众中却拥护者众多，他们代理的案件由于具有一些公共利益价值而备受关注。
司法机关，以及律师行业自治组织，在如何应对诸如死磕律师的庭外言论行为上显得进退失据，不知所措。这一方面是由于，对于中国司法来说，律师以这种方式参与到庭外言论中并具有如此巨大的社会影响力本身是一个新技术革命下的新问题；另一方面，现行法律和行业规则在如何规制律师庭外言论方面缺乏具体可行的规则。以《律师法》和全国律协《律师执业行为规范》为例说明这一问题。《律师法》第49条规定了司法行政部门处罚律师的情形，其中可能与“律师庭外言论”挂钩的情形包括“……以其他不正当方式影响依法办理案件的……发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”。问题是，律师发表庭外言论如果影响案件依法办理，算不算“以其他不正当方式”？庭外的言论可不可能影响“法庭秩序”，法庭对律师言论和行动的规制能否延伸到法庭以外？再比如，全国律师《律师执业行为规范》（2004年版）162条规定：“律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论”；第163条规定“在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论”。可以看出，全国律协2004年发布的这一规范模仿了美国律师协会《模范执业行为规范》的相关规定，但是全国律协只概括地规定了两个原则，何为“轻率言论”和“可能被合理地认为损害司法公正的言论”，则缺乏可操作的具体标准。而2009年，全国律协发布的新的《律师职业行为规范》删除了相关条目，使得律师庭外言论与公正审判领域彻底缺乏具体的行业规范的规制。
本文认为，有关针对律师庭外言论行为合法性和正当性的具有“派性”和政治性的争论并不可取。这种争论不仅使人们忽视了这是一个法律问题，而且使得一批受到大量民众认可的律师被排除在法治体系之外，他们被视为政治上的另类而不是对法治有不同理解的法律人，这本身加深了律师和现有司法体制的对立，而这种对立反映的不过是大量民众与现行司法体制的对立，根本上反映的是民众对现行司法体制的不信任。这也许是为什么，当一些律师将法庭搬到了网络上，而司法机关却并没有多少底气去干预的原由。本文也并不是为了去寻找对策（这样的文章已经很多），本文的目的是真正地从法律技术的层面探讨，律师庭外言论可能引起哪些具体的诉讼效果和法律问题，因而本文的目的是呈现中国问题。而考虑到，在中国短暂的现代司法史，特别是短暂的律师执业史中，我们很难清晰地考察律师庭外言论对整个司法体系的可能影响。笔者将试着跳出中国问题的局限，运用比较法的方法，通过分析一些美国经验，考察在他们的语境下，律师庭外言论可能引起的法律问题，进而回到中国问题本身，发现美国经验本身给我们的启发，即启发我们对中国问题与美国经验的差异的思考，这种差异可以展示出中国问题的真正根源。有学者将律师庭外言论分为五个类型，即：评论意见（statement of opinion）、事实陈述（statement of fact）、混合意见（mixed opinion）、诉讼主张（legal claim）、象征性言论（symbolic speech）。应该说这种分类还是比较全面的，不同类型的言论引起的法律问题也不一样。本文认为，律师庭外言论可能引起三个法律问题：“律师—客户特免权”问题；司法公正问题；其他问题（包括律师侵权和违约责任，以及司法效率问题）。
一、律师庭外言论与“律师—客户特免权”
律师发表庭外言论引起的第一个法律问题是，庭外言论可能构成对律师“保密义务”的违反，以及对“律师—客户特免权”的放弃，这在证据法上是十分有意义的问题。
（一）“律师—客户特免权”的概念
律师在代理活动中必然要掌握与案件有关的信息。《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。律师作为案件情况知情人是否有作证义务呢？《刑事诉讼法》第46条给出了答案，该条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”该条规定表明，律师对客户的信息有保密义务，即负有不向任何人披露客户信息的义务；该条同时也赋予了律师对抗《刑事诉讼法》第60条的权利，即免于就自己获取的案件信息进行作证的权利。
这种权利其实是赋予律师一种特权，在普通法国家，这一特权属于律师—客户特免权（Attorney-Client Privilege）”范畴。“律师忠实于委托人而不能在委托人的案件中作证，这一观点深深地根植于罗马法之中”，英国在伊丽莎白时期也形成了这一原则，律师们将之视为对自己荣誉的维护。美国也同样接受了这一规则，美国联邦最高法院认为该特免权的目的是“鼓励律师与客户之间充分而坦诚的交流，从而促进对法律的遵守和司法中的更广泛的公共利益。该特权意识到可靠的法律建议或者辩护有利于公共目的，而该建议或辩护是建立在律师被其客户充分告知案情基础上的”。一般认为，该特权的主体为委托人。丹宁勋爵认为，“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权，这就是律师执业。但这也不是律师的特权，而是他的委托人的特权”，但律师可以援用委托人的这一特权来对抗作证要求。律师—客户特免权的一般规则是：委托人有权拒绝和防止任何人披露委托人与律师就获取法律服务进行的秘密交流，同时律师为委托人提供法律服务而产生的“工作成果（work-product）”作为律师-客户信息也应该受到保护。
（二）“律师—客户特免权”放弃
律师对代理案件获取的客户信息，负有保密义务，委托人对自己与律师的秘密交流及律师“工作成果”有不向第三方披露的特权。但是“律师对客户的保密义务并不是对他所知晓的客户信息‘守口如瓶’，如果这样，律师也就失去了代表客户的能力”。在法庭上，或者围绕法庭（如在庭前会议、证据交换等围绕庭审的程序），通过“区分可公开和不可公开的信息，客户明示和默示授权公开的信息，律师有权自行决定公开和需要客户特别授权才能公开的信息”。律师一旦披露律师-客户信息，意味着委托人放弃了“律师-客户特免权”，委托人和律师在接下来的诉讼活动中就不能再主张免于作证的特权。而律师在法庭外发表言论，特别是陈述案件事实时，同样构成了披露律师-客户信息，并且表明放弃了“律师-客户特免权”。
以下以刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人获得的信息为例来说明律师-客户特免权、放弃及其法律后果：
1.一般情况下，在刑事案件中，律师会见当事人获得的信息是律师—客户信息，律师对这部分信息有保密义务，享有免于作证的特权。但律师可以在当事人授权情况下（授权可能是具体的也可能是概括的）决定披露会见的信息以及披露哪些信息。也就是说，律师可以代表其当事人做自愿披露。
2.律师一旦代表当事人做自愿披露，在法律上就意味着对律师—客户信息构成弃权，也等于放弃了“律师—客户特免权”，即不能在接下的诉讼活动中主张已经披露的信息是保密信息。自愿披露导致的弃权范围，“通常情况下仅仅是对披露的交流或信息的弃权，而不是对整个事项的弃权”。也就是说，弃权仅限于律师所披露的单个信息，而不及于未披露的信息。但是在例外的情况下，律师的弃权延伸到未披露的交流或者信息，这在英美证据法上称为“事项弃权”。按照美国《联邦证据规则》第502条，构成“事项弃权”要符合以下条件：（1）该弃权是故意的；（2）已披露的和未披露的交流或信息涉及同一事项；（3）从公平的角度看，它们应该被一并考虑。所谓从公平的角度，主要是防止当事人故意选择性、误导性地披露信息，因为这样的披露对对方当事人不利，在庭外的这种误导性和选择性披露可能直接影响公众判断，进而可能影响公正审判。
总之，原则上说，律师对在代理活动中获取的客户信息负有保密义务，并因此获得免证特权。这一义务可以被豁免，特权也可以放弃，但律师必须意识到这样做可能造成的法律后果。特别是律师在庭外陈述案件信息时，如果涉及其与当事人的秘密交流或者秘密获得的其他信息，其必须意识到这样几种风险：从保密义务角度讲，律师的披露必须经过当事人明确授权或默示授权。其次，从维护当事人利益和诉讼策略角度讲，即使经过授权，律师必须意识到必须在必要和对当事人有利的条件下做庭外披露，必须意识到不利披露对当事人的负面影响；最后，从诉讼效果角度讲，要明确一旦做自愿披露，就意味着放弃律师—客户特免权，而庭外披露的信息可能在庭审中变成对自己不利的信息，而且律师要保证其在庭外的信息披露与自己和当事人未来在庭审中的陈述是完全一致的（这一点很难），否则可能造成对当事人不利的情形在法庭中出现。因而，纯粹从证据法的角度讲，律师发表庭外言论应该十分谨慎，防止这种特别的“证据开示”方式造成不利的诉讼后果。
二、律师庭外言论与公正审判
律师庭外言论涉及的第二个法律问题，也是核心问题是，言论自由与公正审判的关系问题，这是一个宪法问题。这里涉及的问题包括：律师发表庭外言论，这无疑是其行使言论自由权的一种表现，但是对待决案件中的庭外言论是否应该有宪法限制，律师的言论在本质上与其他主体的言论是否应该有区别？律师的庭外言论对案件公正审判是否会产生消极影响？如果产生消极影响，在什么情况下可以正当化对律师庭外言论的限制？如果存在限制律师庭外言论的正当理由，那么由谁以什么样的方式来限制？很遗憾，在中国，我们不能根据司法实践来论述这一带有宪法性质的问题。我们不妨可以将视线投向美国，考察一下他们对待这一命题的经验，对思考中国问题或许有一些启示。
在美国，庭外言论与公正审判的关系首先是一个宪法问题，即美国宪法保护的公民言论自由和公正审判的关系问题，即美国宪法第一修正案与宪法第六修正案的关系问题。在一向崇尚言论自由价值的美国，之所以对任何待决案件中的庭外言论进行规制，主要是由于任何形式的庭外言论都存在影响案件公正审判的可能，而影响的可能途径如下：
1、对陪审团的影响。在美国，刑事案件中陪审团制度运作的机理在于，由一批随机挑选的事先对案情不了解的普通公民在法庭上，基于控辩双方所呈现的事实和证据来发现“真实”，然后作出被告人有罪还是无罪的判断。避免潜在陪审团成员受到事先披露的案情乃至任何其他形式的影响（例如舆论）而产生偏见是这一制度有效运行的一个基础。如果让潜在陪审员充分暴露在律师以及其他主体的信息披露和评论当中，陪审员走入法庭之前可能已经形成判断甚至偏见，而人们对自身偏见的排除往往是困难的。
2、对法官的影响。在“法条主义者”看来，法官严守中立，公正无私地依靠三段论式的形式逻辑适用法律（文本意义上的法律）。但是在美国，这种关于法官的裁判理论受到长期的质疑，人们认识到法官在裁判中会受到多种非法律因素的影响。作为法律现实主义者的大法官霍姆斯早在其1881年所著《普通法》（The Common Law）一书的开篇就说道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，公开宣称或无意识的对公共政策的直觉，甚至法官与同胞们共享的偏见，在决定人们应该受何种规则支配上，都比‘三段论式推论’起的作用要大。”而在法律实用主义者波斯纳看来，美国的法官，特别是上诉层级的法官也是“偶尔的立法者”，即使不需要回应选民的需要，在审判活动中也会受到各种因素的影响，诸如“气质、情感、经验、个人背景以及意识形态（这转而又受气质和经验的影响），此外还受何为本案争议解决应采纳的‘最佳’立法政策以及如何‘客观’理解这一政策的影响”。在美国，实用主义司法的“核心是强调司法要关心后果，以及因此而来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向……理性的法律实用主义告诉法官要考虑一个决定的包括制度在内的系统后果，以及对手头案件的后果”。在资讯传媒发达的时代，律师除了试图在法庭上说服法官作出有利于自己的判断外，在审慎的考虑下，存在通过引发公共讨论形成有利于自己当事人的舆论和政策导向的动力，因为律师意识到“公众意见”很可能成为司法裁判理由的一部分。另外，法官作为公共官员不可能将自己彻底与公共意见隔绝，他们可能受到爱惜荣誉、看重公众对自己的看法、意识形态等因素影响而考虑到庭外的声音。因此，在法官存在受法条本身之外的因素影响并重视判决后果的可能的情况下，律师的庭外信息披露和言论就存在影响法官判断的可能。
（一） Bridges v. California案
该案主要涉及公正审判与新闻自由之间的关系。
在美国，即使是为了维护另一个重要的社会价值——公正审判，任何对待决案件庭外言论的限制（包括对律师言论的禁止，对律师的庭外言论施以藐视法庭的惩戒）都要受到第一修正案的审查。而审查的标准就是美国最高法院霍姆斯大法官在Schenck v. United States，249 U. S.47（1919）一案中确定的，“明显而即刻的危险（clear and present danger）”标准，即只有言论在一定情况下将产生具有实质危害（substantive evils）的明显而即刻的危险的特征时，限制才是正当的。而什么是“明显而即刻的危险”，这是一个接近和程度的问题（It is a question of proximity and degree），也就是要根据发表言论的具体环境和情况而定。在Bridges v. California案中最高法院接受了这一标准，认为“Schenck案中确立的‘明显而即刻的危险’标准为各类对表达自由的宪法保护范围的争议事项提供了实用的指引”。如果法院要对任何庭外言论进行限制，“必须考察特定言论及其发表的环境，来决定在何种程度上对公正司法的实质危害是可能的后果，以及这种可能性的程度是否足以正当化处罚”。在Bridges v. California一案中，主要涉及两起与工会有关的争议案件，法庭以藐视法庭罪对一家报纸及其主编和一个工会的官员的庭外言论进行了处罚。
在一起两位工会成员攻击非工会成员的刑事案件中，法官针对两位被告人的缓刑申请，设定了宣判日期。宣判前，洛杉矶时报（The Los Angeles Times）在报纸上发表了题为《对暴徒判处缓刑？》（Probation for Gorillas?）的文章，声称“如果对两位被告Matthew Shannon和Kennan Holmes判处缓刑，法官A. A. Scott则铸成大错。我们的社会需要将他们（指两被告）发配到黄麻厂劳作”。洛杉矶高等法院和加利福利亚州最高法院判决支持以藐视法庭对这种公开言论进行处罚，其裁判理由是：这些公开言论存在干预司法决策活动有序进行的“内在的倾向”（inherent tendency）或者“合理的倾向”（reasonable tendency）。而美国最高法院认为依据“明显而即刻危险”规则，“内在的倾向”或者“合理的倾向”并不足以正当化对表达自由的限制。但是即使这些惩罚措施是适当的，我们发现用这些措辞来描述本案的事实时也不免夸大其词。最高法院认为，根据洛杉矶时报长期以来对劳工争议的立场来看，洛杉矶地区的法官都可以预见到——洛杉矶时报在法院从宽处理该案后（同意被告缓刑）——将持有的态度，即，该报最严重的威胁（intimidation）不过是未来发生的，诸如责备法官不公正不明智之类的激烈批评而已。这显然不算是公正审判的实质危害，更谈不上有造成损害的明显而即刻的危险。
在另一起美国劳工联合会（A. F.of L.union）与产业工会联合会（C. I. O. union）的争议案件中，Bridges是后者的一个官员，他被指控公开或者默许公开了一封他发给劳工部长（Secretary of Labor）的电报。该信的内容是认为法院的判决是“可恶的”（outrageous），并且说如果判决获得执行，洛杉矶乃至整个太平洋海岸的港口将会停摆，电报最后发表了代表1.2万会员的产业工会联合会的带有抗议判决性质的声明。显然，Bridges受到惩罚并不是因为他觉得判决是“可恶的”，而是因为他们声称如果执行判决，将会进行“罢工”。这在法院看来是一种威胁。但是最高法院认为：首先，声称进行罢工本身不违反任何法律，不是不遵守程序的威胁；其次，Bridges发电报给一个负责处理罢工事宜的政府官员并告知其工会对判决的意见，这是一个工会官员在行使受言论自由条款保护的请愿的权利；最后，Bridges是一个杰出的工会领导人，他在涉及到公共利益的劳工争议处于白热化时期表达观点正体现了宪法保护言论的价值，对这样的言论进行审查对公共利益没有意义。
可见，法院支持以藐视法庭对发表庭外言论者科以处罚的根据是，言论存在影响案件公正处理的可能性。而这种可能性被一些法院错误地理解为法院受到了威胁（intimidation）。美国最高法院认为这些所谓的威胁在很多情况下是可以预见和习以为常的，是被夸大的，是不足以影响公正审判的。Black大法官在判决的最后引用了霍姆斯大法官在Toledo Newspaper Co. v. United States一案中的一句话：“我承认我在这个案子中找不到任何可以影响一个公道而刚毅的心灵的事实或证据，更不要说可以找到我认为可能妨碍司法活动——无论赋予‘妨碍司法活动’何种意涵——的任何事实了。”最后，最高法院推翻了芝加哥高等法院和州最高法院的判决。
（二）美国律师协会《模范执业行为规范》对律师庭外言论的规制
也许因为在新时代，在陪审团和法官不可避免受到案外因素影响的情况下，考虑到律师庭外信息披露和言论存在更大的影响案件公正审判的可能性，作为自治行业组织的美国律师协会意识到了这一问题，在1983年由律师代表大会（House of Delegates）制定的《模范执业行为规范》（ABA Model Rule of Professional Conduct）中第3.6条详细规定案件公开（Trial Publication）的相关规则，自此律师的庭外信息披露和庭外言论开始受到行业规范较为具体和全面的规制。为了让读者了解3.6条规则的全貌，我将该条翻译如下：
“（a）一个正在或者已经参与了一段时间调查或诉讼活动的律师不应当在法庭职权以外发表其知道或合理地应当知道会通过公共传播手段传播，并存在着对一个审判程序造成重大损害的实质可能（asubstantial likelihood of materially prejudicing an adjudicative proceeding）的庭外陈述。
（b）尽管有（a）款规定，律师可以做如下陈述：（1）当事人的主张（claims）、涉及的犯罪或辩护（defense），涉案人员的身份（法律禁止的除外）;（2）公共档案中包含的信息；（3）正在进行中的调查事项；（4）诉讼议程安排或任何程序的阶段性结果；（5）获取证据和必要信息的帮助的请求；（6）当有理由相信存在对个人或公共利益产生重大损害的可能性时，对有关涉案人员的行为危险性的警告；（7）在刑事案件中，除了（1）到（6）项外，律师还可以陈述：（i）被指控人的身份、居住地、职业和家庭状况；（ii）如果被指控人还未被逮捕，对逮捕此人有利的必要信息；（iii）逮捕的事实、时间和地点；（iv）实施侦查和逮捕的官员的身份或机构，以及侦查的时限；
（c）尽管有（a）款，律师可以出于保护当事人的利益，而针对非本方律师或者其当事人最近发表的、对案件公正审理有实质的不利影响的信息披露，做出一个理性的律师认为必要的陈述。依据该款的陈述，应该限于对缓和他人不利披露的影响所必要的信息。
（d）与受第（a）款规制的律师在同一律所或政府机构的律师不应该做出被第（a）款所禁止的陈述。”
美国律师协会的这一规则的特点是：首先，该条（a）款是对律师庭外言论的一般限制。对律师庭外言论行为进行规制的要件是：律师在“庭外”对“待决案件”发表了言论；言论后果是存在“对公正审判造成重大损害的实质可能”，不要求发生现实的后果，而是一种“具体危险或可能性”；主观上“知道或合理地应当知道”行为会产生相应后果。其次，该条（b）款规定了“避风港条款”，规定律师可以不顾（a）款的限制而发表一些具体的言论。从列举的情况看，这些言论主要内容为信息披露，而不是评论，而且这些信息具有即成性、客观性，可辨别性和稳定性。最后，该条（c）款赋予了律师特定条件下的被动辩护权。符合行使这一被动辩护权的要件是：他人披露了一定信息；该信息对案件公正审理有实质影响；一个正常的理性的律师都会出于维护当事人的利益对此作出回应；回应以抵消他方发布信息的负面影响为限。
值得一提的是，（a）款和（b）款，即“一般限制”条款与“避风港条款”的关系是什么？如果发表（b）款允许的言论，但构成了对案件公正审判的重大损害是否会被（a）款所规制？关于这一点，在下文讨论的美国最高法院的判决中将进一步探讨。此外，除了纽约州以外，美国律师协会的这一规定与MRPC的其他内容为各州所接受和效仿，各州制定了几乎如出一辙的执业规范。律师违反本规则，对公正审判造成实质损害，则会受到律师协会的惩戒，法庭也有权就以藐视法庭罪为由颁布禁止令，禁止相关信息公开和言论。
（三） Gentile v. State Bar of Nevada案
该案涉及到美国各州对律师庭外言论进行规制的合宪性，以及对律师庭外言论进行规制的具体标准问题。在Gentile v. State Bar of Nevada一案中，上诉人Gentile是内华达州执业律师。他在其代理的一个案件开庭审理前六个月，召开了一次新闻发布会，发表了一个简短声明，回答了记者的一些问题（但拒绝回答一些细节问题），发布会主要内容是：Gentile认为其当事人不构成犯罪，检方没有控告真正的嫌疑人，警方存在不当行为等。六个月后Gentile的当事人经过庭审被无罪开释。
事后，内华达州律师协会纪律委员会对Gentile发动调查，认为其在新闻发布会上的陈述违反了《内华达州法庭规则》（Nevada Supreme Court Rule）第177条（以下简称《规则》，该规则与美国律师协会的规则十分类似）。该条主要内容是：第1款，禁止律师向媒体发表其知道或合理地应当知道存在对正在处理的诉讼产生“重大损害的实质可能”的庭外陈述；第2款，列举了一些“通常……可能”导致重大损害的陈述；第3款，“避风港”条款，即律师不考虑第1和第2款，“可以不披露具体细节地（without elaboration）陈述……一般性质的（the general nature of the）……辩护意见（defense）”。纪律委员会认为Gentile的庭外言论违反了该条第一款规定，建议给予其“内部训诫”（private reprimand）处分。Gentile不服，向内华达州最高法院上诉，对《规则》的该条规定的合宪性发动挑战，认为其违反第一修正案，内华达州最高法官维持了纪律委员会的处罚决定，Gentile又向美国联邦最高法院提起上诉。
本案主要涉及两个争议问题：第一个问题是，《规则》第177条对律师庭外言论进行限制的规定是否违反美国第一修正案，即言论自由条款。第二个问题是，如果内华达州的规定不违反美国第一修正案，那么在该案中对177条的适用本身是否违宪。
对于第一个问题，最高法院首席大法官伦奎斯特（大法官WHITE，O’CONNOR，SCALIA，和SOUTER加入）代表法庭于判决第1和2部分发表了多数意见，认为“内华达州和其他绝大多数州适用的‘重大损害的实质可能’标准符合宪法第一修正案的要求”。理由是：
1.与规制媒体在待决案件中的言论时所建立的实际损害或显著威胁的“明显而即刻危险”标准相比，对律师庭外言论规制所适用的标准应宽松一些。待决案件中，律师的言论自由要严格限于法庭内（参见Sacher v. United States，343 U. S.1，8，72 S. Ct.451，454，96 L. Ed.717），而在庭外言论自由则会受到限制（参见Sheppard v. Maxwell，384 U. S.333，363，86 S. Ct.1507，1522，16 L. Ed.2d 600与Cf. Seattle Times Co.v.Rhinehart，467 U. S.20，104 S. Ct.2199，81 L. Ed.2d 17）。在律师代理活动中，要平衡规制特殊职业的州利益（State’s interest）与保护律师言论自由的关系（参见Bates v. State Bar of Arizona，433 U.S.350，97 S. Ct.2691，53 L. Ed.2d 810）。
2.在待决案件中，“重大损害的实质可能”标准是宪法允许的第一修正案权利与公正审判的州利益之间的平衡。理由是，律师在待决案件中是刑事法司体系的关键参与者，而州（State）可以要求其遵守体系内规制言论和行为的规则。他们的庭外陈述对待决案件的公平审理构成威胁，因为他们可以通过证据开示和会见客户获取案件信息，而且他们的陈述会被当作权威来接受。该标准旨在保护州司法体系的完整性和公正性，而且规制目标只是对律师的言论进行狭窄而必要的限制。这些限制指向可能影响庭审结果或损害陪审团召集令（jury venire）的评论。多数意见认为，没有多少比获得无偏见陪审团的公正审判更根本的宪法利益了，并且州有在防止任何法庭官员增加司法成本——例如因为采取变更审判地等措施——以确保公正审判方面有实质利益。对言论的限制试图将律师的评论推迟到审判结束后。
总之，从多数法官意见看，虽然《规则》（其他大部分州都一样）适用的“重大损害的实质可能”标准比“明显而即刻危险”的标准要低，但考虑到律师作为特殊职业者，对州在公正审判上的利益负有义务，《规则》本身并不违宪。
对于第二个问题，如果内华达州的规定不违反美国第一修正案，那么在该案中对177条的适用本身是否违宪。肯尼迪大法官代表多数法官（另外包括MARSHALL，BLACKMUN，STEVENS，和O’CONNOR大法官）在判决第3和第6部分对这一问题做出了回答。美国最高法院最终撤消了内华达州最高法院支持州律师协会对Gentile进行惩戒的判决。理由是：
1.多数意见认为，内华达州对《规则》177条的解释存在问题。如果按照内华达州最高法院的解释，无论如何，177条规则会因为模糊性（vagueness）而违宪，因为177条第3款，即避风港条款，误导上诉人使其相信他可以举行新闻发布会而不用担心纪律处分。该条第3款规定，律师“可以不披露具体细节地（without elaboration）陈述……一般性质的（the general nature of the）……辩护意见”。“尽管（notwithstanding）存在本条第一款和第二款（禁止发表一定类型的言论）”，本款下的言论仍受保护。如果要想让“尽管”一词发挥必要作用，规则必须预设律师在不披露具体细节地陈述一般性质的辩护的情况下是免于纪律处罚的，即使他评论了“证人的性格、可信度、荣誉或犯罪记录”，甚至即使他“知道或合理地应当知道他的陈述对在审案件存在重大损害的实质可能”。也就是说，“避风港”项下行为完全排除第1款的适用。
2.多数意见认为，考虑到规则的语法结构以及州法院缺乏对规则的分类化解释，规则本身不能“对受它指导的人提供公平的告知”（参见Grayned v. City of Rockford，408 U. S.104，112（1972）案）。“不披露具体细节的一般辩解”缺乏足够的指导性，因为“一般”（general）和详细阐述（elaboration）都是典型的程度词。律师没有可依据的原则来预测什么时候他的评论是在“一般”的避风港，什么时候又到了“详细阐述”的禁海。考察新闻发布会内容，法院认为上诉人的言论是受177条第3款保护的。Gentile只是给了一个简要的开门陈述，并且在多种场合拒绝回答报道者希望获得更详细评论的问题。奥康纳大法官在其独立发表的意见中认为，“Gentile有意地试图在‘避风港’内发表言论。他在简短的新闻发布会中，只提供了粗略的辩护框架并且意图在庭审中证明探员Scholl，而不是他的当事人Grady Sanders偷了可卡因和旅行支票。当被要求提供更多的细节时，Gentile拒绝了，并且明确表示职业伦理规则要求他这么做。”
3.多数意见认为，内华达州最高法院对《规则》177条的适用可能引起对言论的“模糊规制”和“选择性执法”的担忧。禁止对言论的模糊规制的部分原因是需要杜绝不被允许的歧视性执法（参见Kolender v. Lawson，461 U. S.352，357-358，361（1983）案）。法庭认为即使假设本案中不存在歧视性执法，也要考察规则如此不确定以至于存在歧视性执法的可能性。法院认为刑事案件辩护律师最有可能受这样的规则规制，因为他们担负着挑战政府行为的使命。在本案中，上诉人成功地阻止了对其当事人的定罪，而他的言论涉及对政府的批评。
总之，肯尼迪大法官代表多数法官，认为内华达州最高法院对177条的适用违反了美国宪法第一修正案。上诉人发表言论的时间和方式，无论是在法律上还是事实上，都没有对其客户获得公正审判或者对州执行刑法的利益造成真实损害的威胁。
从Bridges v. California案，《美国律师协会模范执业行为规范》以及Gentile v. State Bar of Nevada等案件中，对待决案件的律师庭外言论这一议题，我们得出以下几点结论：首先，在美国，律师与任何其他公民一样享有言论自由，因此其庭外言论受美国《宪法》第一修正案保护。其次，对律师言论自由的限制适用的审查标准较之其他主体的言论相对要低，以期实现“言论自由”与“公正审判”两大公共利益的平衡。在待决案件中，对媒体和公民个人的言论限制的审查，适用“明显而即刻危险”标准，而对律师在待决案件中的庭外言论，要适用“重大损害的实质可能”标准。前者要求言论对公正审判的损害不仅是重大和实质的，而且这种重大和实质的损害发生已经迫在眉睫，后者并不要求损害迫在眉睫，而只要求存在较大的可能性。在美国，行业协会制定的职业伦理规则在规制律师庭外言论方面的作用不容忽视，特别是在将规则细化，使其具有操作性这一点上，律师的执业活动提供了相对明确的指引。美国最高法院认为“重大损害的实质可能”标准合宪。当然，这些标准的差别非常细微，对于法官来说，“运用之妙，存乎一心”，按照最高法院的判决，对“重大损害的实质可能”标准和律协的规定的解释和适用也要从严，避免规则的模糊性和选择性执法，以给律师执业行为提供明确的预期。最后，法庭享有对以上标准和规则最终的判断权和处罚权。例如，法庭可以向律师颁发禁止令，禁止其从事特定的庭外行为；此外，法庭可以“藐视法庭”为由对律师进行罚款甚至判处监禁。法官并不会滥用这些权力，这不仅因为言论本身的价值存在，而且因为法官意识到通过规制和处罚言论也许并不是建立司法权威的根本之策，就像威胁并不是法院施加惩罚的可靠理由一样。
三、律师庭外言论引发的其他法律问题
律师庭外言论涉及的其他法律问题主要包括两点：律师的庭外言论可能导致律师对客户或他人构成违约或侵权责任以及律师庭外言论可能增加诉讼成本，降低诉讼效率。当然这两个法律问题与前述两个法律问题也有一定的关联。
（一）律师的违约和侵权责任
根据《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”律师的庭外言论如果违反了律师—客户委托合同义务或者不当言论对当事人诉讼利益造成损失，当事人完全可能基于合同关系起诉律师事务所及律师，索赔或要求减少合同给付。
例如，如果律师未经授权而披露委托人不愿意披露的信息，律师可能面临当事人的起诉。
此外，律师庭外不当言论可能造成对他人利益的损害，从而构成侵权责任。例如在前文提到的药家鑫案中，引发了药庆卫（药家鑫父亲）诉张显（被害人代理律师）名誉权案。法院认定，2011年4月至同年8月间，被告张显共有5条微博和3篇博文构成侵犯原告药庆卫名誉权。张显在其发表的5条微博和转载的3篇博文中，对原告药庆卫使用了诽谤、侮辱性语言和不实描述。其行为主观上具有对原告药庆卫的名誉进行毁损的故意，客观上实施了侵犯原告药庆卫名誉权的行为，而且博文、微博一经发表，即被多人转发、评论，在一定程度上影响了他人对原告药庆卫的客观评价，致使原告药庆卫精神受到一定损害。因此，被告张显应承担相应的侵权民事责任。
（二）律师庭外言论与诉讼效率
正如前文论述的，正常情况下，一个案件的审理完全可能仅仅在一个相对封闭的法庭内按照既定的程序进行。但是一旦律师在庭外发表了言论，并产生了对案件公正审判造成重大损害的实质可能，法庭就不得不考虑采取一定的措施排除这种影响，以保证法官或陪审员保持独立理性判断。在美国，消除这种来自律师庭外言论对公正审判的损害的手段也很多，包括，延期审判直到威胁减缓，易地审理，“隔绝陪审团”（sequestration of the jury），甚至重新审判。这些措施本身打乱了原有的诉讼进程，延长了审理期限，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。在中国，通过观察可以发现，存在律师庭外言论比较多的案件中，诉讼周期比一般案件要长。而“死磕律师”所代理的案件审理周期也显得比一般案件要长，当然其与这些律师的庭外言论有多大关联还需要进一步探讨，但是来自律师庭外言论对法官的影响，以及律师和法官对抗的增强无疑会延长案件的审理期限，同样会造成审判活动成本高、效率低的问题。
四、启发和结论
（一）比较分析后的启发
上文论述了刑事案件中律师发表庭外言论可能引发的几个法律问题，这些法律问题的解决似乎都意味着要对律师庭外言论进行规制，我们从上文的分析中也不难总结出具体的规则措施，诸如细化行业规则，强化法官规制律师庭外行为的手段等等。但是这并不是本文的本意。通过对美国经验的分析，我们发现，基于证据法、公正审判、律师违约和侵权责任乃至诉讼效率的考量，律师自身都应该不会将诉诸庭外言论作为自己的一种优先诉讼策略。即使在言论管制宽松的美国，他们的律师也不会像今天的中国律师这样，在许多案件中如此主动和深入地发表庭外言论，以至于让人产生这种错觉：中国司法被分裂为两个法庭，即“法官主持的法庭”和“律师主持的法庭”。但是，如果简单地得出中国律师不守法或者中国言论管制更宽松这样的结论，显然不能令人满意。中国问题——为什么中国律师在一些案件中“偏爱”庭外言论？——的根源，或许可以从基于与美国经验的比较分析中得到的启发中找到。这种启发至少来自四个方面：中国刑事诉讼中，“庭内言论”规则的充分性；法官的权威性和公信力；在司法活动中，对庭外言论进行司法审查的可能性；中国媒体在司法活动中的角色。
启发一，与美国相比，在中国的刑事案件中，庭内的“言论场”是充分而成熟的吗？如果庭内“言论场”是充分的，首先，庭内无禁忌，律师及其当事人可以充分表达意见，即使在一些敏感案件中；其次，律师有充分的手段收集证据与控方对抗；最后，庭审中“言词审理原则”充分得到贯彻，控辩“交叉询问”充分展开。如果这些条件满足，律师可能就不存在于庭外展示证据的必要。因而，律师可能就不用去冒放弃“律师—客户特免权”的风险而披露案件事实和证据。
启发二，与美国相比，在中国的刑事案件中，主审法官是最终做出判决的人吗？主持审判的人是否有足够的权威？在美国，对刑事案件的结果有决定权的是陪审团和法官，在中国，是法官。在存在陪审团的情况下，律师庭外言论事实上多了一种影响审判活动的途径，这样一来，法官除了关注自己是否会被这些庭外言论影响的同时，又要多一重确保陪审团成员免受不当影响的关切。而法官是否会受到庭外言论不当影响，这似乎是法官自己说了算的事。法官可能基于自己受到了“威胁”或者诉讼秩序被扰乱而规制律师庭外言论，但是正如美国司法经验展示的，这种规制的理由并不充分。如果说美国法官有足够的权力手段（如“藐视法庭罪”）去规制“不听话的”律师的庭内庭外行为，但又受制于较高的宪法标准审查，那么到底是什么维持了律师与法官在诉讼活动中关系的平衡，以至于律师一般不会把官司打到庭外去呢？唯一的可能就是法官的“权威”。“权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。”法官有权威的核心是，法官是“可信赖的”，也就是说，对于律师和当事人来说，他们在法官面前的陈述不仅是充分的，而且这种陈述是可以被有决定权的公正的法官听取。基于这种信赖关系，律师只要在庭内“言论场”充分表达就够了，而不需要再去通过庭外言论诉诸对法官有影响的公众和舆论和某些“领导”。我们的一些刑事案件中的法官对自己审理的案件有真正的“决定权”吗？这决定了他们本身是否有权威，决定了律师和当事人是否要“绕法庭而行”。如果法庭成为“过场”，律师认为自己的辩护无论如何都是“无效辩护”，那么当事人和律师对法庭就失去了信任，就可能将法庭搬到庭外，此时他们事实上宣布了法庭审理的无效。
启发三，与美国相比，在中国，言论自由（包括律师的庭外言论）与公正审判的关系是个宪法问题吗？言论自由与公正审判的关系如果是一个宪法问题，意味着存在通过平和的司法裁决平衡两者关系的可能性。否则，当人们就该不该发表庭外言论以及该发表什么样的庭外言论发生争论却找不到“定纷止争”的机制时，最终可能不可避免陷入具有“派性”和政治性的争论之中。如果宪法真正得以实施，有一个终局裁决机构告诉人们：当一个案件在审理终结之前，媒体不能进行有罪推定的“控诉性报道”；律师不能披露“误导性”信息，等等。这样一来，各方的行为有了可预期性。当宪法没有权威，任何掌握话语权的人都可能成为公正审判的杀手，包括媒体和律师。
启发四，谁对中国的言论市场有保护或规制的权力？媒体作为立法权、行政权、司法权之外的“第四权”，在中国，如果媒体可以监督司法，反过来媒体的行为会受到司法审查吗？如果媒体可以不受司法的审查，媒体可以不尊重司法而做“媒体审判”，那么是否有理由规制律师的庭外言论？特别是当律师认为自己的当事人的利益受到了媒体或他人恶意地“审判”时，他可否在庭外行使被动的辩护权？在美国，律师通常不会诉诸庭外言论，但是构成例外的一个重要情形就是自己的当事人利益在庭外受到了损害，例如辛普森案。该案中，检方在待决案件中主动向媒体披露了一些不利于辛普森的信息。作为辩护律师团成员之一的德肖维茨在《合理怀疑：从辛普森案批判美国刑事司法体系》一书中评论道：“面对检方经常在媒体面前打官司，辩方的当事人可能不仅败在舆论的法庭上，也会败在审判的法庭上……辩方团队别无选择，只能在舆论的审判庭上为被告尽力辩护，因为这是检警故意展开本案审判的场景。就像美国最高法院法官安东尼·肯尼迪最近所讲的：‘辩护人的职责并非在法庭里面才开始。他（她）不能忽略法律程序对当事人的实际意涵……辩护人可以采取合理的步骤为当事人的名誉辩护，并消减起诉所造成的负面影响，特别是检方的检控被认为是不当或出于不良动机时。辩护律师可以追求合法的策略，以获得驳回起诉的判决或减轻原先起诉的罪名，包括尝试在舆论的法庭里证明当事人根本不应当被起诉’……有关公开在媒体面前表示意见是否会伤及特定当事人权益，理性的律师对这个问题可能有、也的确有不同的意见。然而一旦认定这样做有帮助，律师就不应该拒绝当事人在舆论的公审前替他辩护的要求，除非这样的辩护会违反某种伦理上或法律上的规则。”因而，如果是一个宪法问题，意味着言论可以监督司法，反过来司法可以审查言论，有关的争议可以通过法律途径得到厘清和化解。
（二）结论
总之，当我们回到中国问题的本身，我们发现律师庭外言论确实会产生一些技术上的法律问题，但是技术上的对策本身不能掩盖问题的根源。当许多刑事案件中，律师将庭外言论作为“优先”诉讼策略，我们要反思的是我们的刑事司法体制本身可能出了问题。刑事司法的诉讼规则（特别是庭审规则），司法的权威（尤其是法官的独立权威和公信力），言论规制的司法审查机制等等都可能存在问题，或者本身就是空白。而如果刑事司法体制在这些方面都存在问题，那显然它更理所当然地引起全社会的担忧。因为，正如美国联邦最高法院在Gentile v. State Bar of Nevada一案中，肯尼迪大法官援引以往判决认为的那样：“司法体系，特别是我们的刑事司法系统，在民主国家扮演着要害角色，公众对其运作有正当利益。‘很难再找到比刑事审判的运作对人民更重要和更能引起人们的忧虑的政府行为了’（参见Richmond Newspapers，Inc.v. Virginia案）。”
“一个社会安置排泄不满的两个出口：多数民主，司法审判，缺一不可”。如果司法审判过程总是伴随着律师的“公民不服从”运动（Civil Disobedience，其实质是当事人和公众的公民不服从），司法过程演变为“公共讲坛”和政治运动，司法的完整性将受到破坏，司法也就不再是司法。但是另一方面，如果公权行使者，包括法官，认为简单地规制乃至压制就可以解决这些问题，那可能就大错特错。例如，在司法享有无上权威的英国，即使是“藐视法庭罪”这一严厉的维护司法威信和法官尊严的工具，在当代，它的适用范围也已经大大缩小，鲜有适用。正如，在1968年发生的《王国政府诉大都会警长案》中，法官判决认为的：“我们绝不把这种审判权（认定‘藐视法庭罪’的权力）作为维护我们自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们绝不用它来压迫说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更为重要的东西，这就是言论自由本身。”这种矛盾也许就是律师庭外言论这一中国问题的全貌，真正留待法律职业共同体、社会公众乃至整个政治体制面对的，也许是这一中国问题背后的根源。
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