作者：陈景辉，中国人民大学法学院教授。
来源：《中国人民大学学报》第4期。
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摘要
法律解释作为法学中最具争议的概念之一，通常被认为其争议性来自“解释”部分。如果忽视法律解释中的“法律”部分，就无法整体理解法律解释的争议性。由于法律解释通常是成文法解释的另一种称呼，因此法律解释的主要对象就是制定法，并且制定法的意义是由语言及其文义来决定的。通常认为法律解释的必要性来自语言上的问题，然而这会摧毁制定法的意义，因此必须重新思考法律解释的必要性，这源于两个方面：一是法律对官员和民众提供了不同的指引，另一个是法律的连续性和权威性之间如何保持一致。由于所有类型的法律都会面对这两个问题，因此法律解释同时也会涉及判例法和习惯法。
关键词：法律解释 / 法律类型 / 成文法 / 文义 / 立法意图
一、导言
“法律解释”是法学中最富争议的概念之一,以至于几乎所有关于法律解释的主张,都很难不被认为是作者个人立场或偏好的表达,虽然偏好或立场已被包装在学理化的语词或概念中。这使得那些原本值得认真对待的严肃讨论,也在“这不过是你个人偏见”的指责下穷于应付,无法将关注重心集中在这些讨论上。于是,法律解释就不太容易成为理性研究的对象,它的头上不但原本就充斥着各式各样的谜团,而且这些谜团也没有因为大量成果的产出而逐渐消褪,这些成果要么是原有谜团的一部分,或者干脆就是在制造新的谜团。所以,最有意义的工作,或许不是直接回答“法律解释是什么”,而是先去看看究竟是什么东西引发了这些谜团,然后再尝试着去驱散它们,大致清晰的法律解释面貌才能呈现出来,对它的理性讨论也才变得可能。
通常认为,法律解释的最大谜团,来自其中的“解释”部分,这是因为法律解释被认为主要是一个关于“解释”而非“法律”的话题,而“解释”自身就是一个高度争议性的概念。谈到“解释”,一系列艰难问题接踵而至:第一,关于解释本身的性质,“解释”是个怎样的行动?解释与理解是一回事情吗?对一个事物的任何理解都属于对它的解释吗?什么样的行动不属于解释?那些不属于解释的行动应当被叫做什么?第二,关于解释的对象,解释是关于“客体”本身的?还是关于客体的“意义”的?是否某些事物本身就是解释性的,例如文学和艺术作品?第三,关于解释的评价,一个解释的对象能否同时允许多种相容的解释?如果答案是肯定的,这些解释之间存在优劣之分吗?优劣与好坏的标准又是什么?如此等等。由于解释是个极具争议的概念,并且法律解释必然是关于解释的,所以法律解释的争议性自不待言。这个基本论证格局蕴含着,只有事先在“解释”上获得可靠的结论,然后才能圆满解决“法律解释”的问题,这是唯一的出路。如果缺乏前面这个条件,法律解释就不过是偏好或意见的领地,很难得出理性上的可靠结论。然而,文章的题目表明,即使同意“解释”是谜团的主要制造者,但还存在另外一个至少同样重要的根源,那就是法律解释中的“法律”这个部分。如果研究者只是将注意力集中在解释上,而忽视法律这个另外的麻烦制造者,那么即使在解释上获得进展,但仍然会因为法律这个谜团的加入,使得那些进展很难具备实质的意义,法律解释始终还是偏好或意见的领地。如果上述判断没错,任何关于法律解释的完整理论,必须同时处理“解释”和“法律”这两个问题才行,但这并非任何单篇论文所能承载的任务。本文只关注法律解释中之法律,无法、也不致力于提供一个关于法律解释的完整理论,而是试图回答以下两个核心问题:第一,法律解释为何是个关于“法律”的事物?第二,法律解释中的“法律”究竟意味着什么?如果上述讨论是成功的,那么它将呈现出一种透过“法律的观点”看到的法律解释面貌,并且这将是个不同于透过“解释”看到的面貌。当然,如何将透过解释看到的面貌,与透过法律观点看到的面貌合并起来,获得一个关于法律解释的完整面貌,已经是后续研究的话题,此处已经无法承载。不过,有一点值得事先说明,由于整体面貌还需其他条件的加入,它们很可能会限制、修正甚至否决文中的某些看法,所以文章的结论仍是“暂时性”的,但这并不意味着它(们)不重要或不值得仔细思考。
（编辑错误，此段为重复内容）法律”上获得可靠的结论,然后才能圆满解决“法律解释”的问题,这是唯一的出路。如果缺乏前面这个条件,法律解释就不过是偏好或意见的领地,很难得出理性上的可靠结论。然而,文章的题目表明,即使同意“解释”是谜团的主要制造者,但还存在另外一个至少同样重要的根源,那就是法律解释中的“法律”这个部分。如果研究者只是将注意力集中在解释上,而忽视法律这个另外的麻烦制造者,那么即使在解释上获得进展,但仍然会因为法律这个谜团的加入,使得那些进展很难具备实质的意义,法律解释始终还是偏好或意见的领地。如果上述判断没错,任何关于法律解释的完整理论,必须同时处理“解释”和“法律”这两个问题才行,但这并非任何单篇论文所能承载的任务。本文只关注法律解释中之法律,无法、也不致力于提供一个关于法律解释的完整理论,而是试图回答以下两个核心问题:第一,法律解释为何是个关于“法律”的事物?第二,法律解释中的“法律”究竟意味着什么?如果上述讨论是成功的,那么它将呈现出一种透过“法律的观点”看到的法律解释面貌,并且这将是个不同于透过“解释”看到的面貌。当然,如何将透过解释看到的面貌,与透过法律观点看到的面貌合并起来,获得一个关于法律解释的完整面貌,已经是后续研究的话题,此处已经无法承载。不过,有一点值得事先说明,由于整体面貌还需其他条件的加入,它们很可能会限制、修正甚至否决文中的某些看法,所以文章的结论仍是“暂时性”的,但这并不意味着它(们)不重要或不值得仔细思考。
二、法律解释:为什么是个理论问题
(一)法律解释:
合成词还是偏正结构
读者最初的疑惑一定是:为什么法律解释中的“法律”也是谜团制造者?甚至是与“解释”同等重要的谜团制造者?如果不能回答这些疑惑,这篇文章根本就无法、也不应当开始,因为“法律与解释同等重要”就不过是我的个人判断。这两个疑惑其实并不相同,前者彻底怀疑法律之于理解法律解释的必要性,后者则是质疑它的重要性。但如果能以某种方式回答后一疑惑,也就同时回答了前一疑惑。显然,由于证明法律与解释对于恰当理解法律解释同等重要,本来就是文章的核心任务之一,因此目前并不是完整回答它的合适时机。因此要给出一些虽然初步、但有力量的讨论,我将集中在经常被忽略的构词法上。
从语言上看,法律解释是个由“法律”和“解释”这两个不同语词共同组成的组合词。对于任何的组合词,通常存在两种不同的理解方式,它们会使得对语词含义的理解大相径庭。如果将一个组合词看作是偏正结构,那么组成组合词的各个部分间就会有轻重、主次之分,最典型的例子就是“红苹果”。显然,并非每个苹果都是红苹果,也不是每个红色的事物都是红苹果。如果一个事物是红苹果,那么它首先得是苹果才行,然后它还得是红颜色的,于是它才能是个红苹果。这一方面表明,“红苹果”之类的偏正结构中,存在着修饰与被修饰的关系,即“红(色)”是用来修饰“苹果”的;另一方面,由于存在这种修饰关系,所以被修饰词才是其中的核心,这对理解该语词的含义来说是规定性的,即它得“先”是个苹果,然后才谈得上是不是红色的问题。
与此同时,还存在另外一种理解方式,那就是将组合词理解为合成词;也就是说,构成该语词的两个或多个要素,对理解该语词的意义而言,分别且独立地贡献了大致同等重要的内容。典型的例子就是“黑板”。从表面上看,黑板很像红苹果的同类:它得先是块板子,然后还得是黑色的才行。然而,“黑色”并不仅仅只是“板子”的修饰词,否则任何黑色的板子就都可被叫做“黑板”了。“黑色”还对黑板的含义做出了独特的重要贡献,它蕴含的“便于书写之演示”的内容,使得黑板具备了“教具”的含义,而“板子”本身却不足以提供这个方面的意义。因此,要想将黑板准确理解为“(某类)教具”,那么就必须同时理解黑色和板子这两个部分才行。
简单地说,对任一组合词而言,它是偏正结构还是合成词,决定了各组成部分在其意义的理解上,到底扮演何种角色。如果是偏正结构,由于存在修饰与被修饰的关系,这些部分之间必有主次之分;相反,如果是合成词,这些部分就难称主次,而是分别且独立地贡献了意义。回到法律解释上。如果像通常做法一样,将它理解为偏正结构,法律解释将主要是个关于解释的问题,于是“解释”就成为其中的最大谜团;相反,如果是合成词,法律和解释就将分别且单独地贡献意义,于是法律解释的意义并不主要由“解释”来决定,“法律”成为另一个基本同等重要的因素。即使目前我尚未提供将它理解为合成词的决定性理由,但由于同时存在这两种可能性,一上来就将法律解释直接理解为偏正结构,这个惯常做法本身就缺乏理由。尽管这个类似借口的非实质性理由的确很初步,但它还是为将法律解释理解为合成词发放了通行证,剩下的就是看看这个尝试能否成功。
(二)法学中的法律解释
在法学中,法律解释主要跟三件事情有关:第一,关于法学的性质,即法学(主要是指部门法学)到底是解释论的还是立法论的?简单说,法学是不是一种“解释学”?如果是的话,那么宪法学就是宪法解释学、民法学就是民法解释学,如此等等。第二,关于法律的性质,即法律是否是一种解释性的事物?例如,德沃金坚定地认为法律是解释性的,并认为这是法实证主义之所以失败的核心原因。第三,关于法律的适用,即当法律人将法律适用于具体案件或事件时,其中是否必然涉及一种被叫做解释的技术?其中的极端者认为,法律未经解释不得适用;立场温和者认为,解释只是法律适用的技术之一,并非所有案件或实践均需透过解释才能跟法律发生关联。
正因为如此,一旦谈起法律解释,这三类看似相关但却实质不同的话题,将同时进入讨论视野,且相互纠缠、夹杂不清。于是,一个原本关于法律适用之解释方法的讨论,将会被迫回答关于法学的看法和关于法律性质的看法;一个关于法学性质的讨论,将会被迫回答关于法律性质和法律适用的看法;一个关于法律性质的讨论,也会被迫回答关于法律适用和法学性质的看法。以上这种相互纠缠的状况,正是法律解释之所以谜团密布的另一个重要原因。接下来我们将以消极论证的方式,来破解并驱散这个谜团,将法律解释只与第二个问题(法律的性质问题)直接挂起钩来。
先来看“法学是解释学(法解释学)”的问题。这个借自日本的概念,其实主要是为了呈现某种看待实在法的独特方式。一般而言,与解释论(法解释学)对应的立法论,主要致力于思考“最佳的法律应当如何”的问题,由于实在法并不必然是最佳的,因此这种思考方式总是蕴含着“改变或修正实在法”的意思,这是它之所以被称为“立法论”的核心原因。而解释论则秉持了对既有实在法(existing law)的充分尊重,而不是致力于将它变得更好,并以此为基础来探究法律的具体要求。简单地说,解释论与立法论的关键区别,就在于以何种方式对待实在法:是受限还是不受限?是尊重还是不尊重?由于解释论尊重实在法并受制于实在法,因此实在法(体系)就成为不可置疑的基本前提;这样一来,法解释学其实就是一种教义理论或教义学,就像上帝之类神明的存在是神学不可置疑的前提,所以神学也是教义学一样。于是,尽管今天的法学者仍然遵循解释论与立法论的两分,但还是普遍地将法学定义为法教义学,而不再或很少使用“法解释学”的名称。
既然法解释学其实就是法教义学,并且后面这个名称不会自动与法律解释发生关联,所以在很多研究者看来,法律解释最多只是法教义学的部分内容而已,并且主要是关于法律适用的部分,于是法律解释就与法律适用当然关联在一起。法律适用是个高度实践性的话题:它要求必须在实在法的框架内,以致力于针对具体个案得出理性的裁判结果为核心任务。如果一个法律适用上的解释理论,无助于具体裁判结果的得出,难免遭遇屠龙术式的嘲讽。为此,它通常由以下内容组成:一是法律解释与其他司法技术的区别,例如它如何区别于司法三段论、类比推理与法律续造等等;二是各种具体的法律解释方法及它们之间的一般位序。以上内容之所以必需,是因为它们是服务于得出个案裁判之理性结果所必需的,也才能使得关于法律适用的具体解释理论具备实践上的重要性。
然而,无论多具体的法律解释理论,其实都无法真正实现这个实践性的任务,因为具体个案裁判结果的得出,除了依赖实在法上的具体规定、法律解释的方法运用,至少还受到以下三方面因素的影响:一是千差万别的个案事实无法全部予以类型化或理论化,即使那些已经类型化的案件事实,也无法确定具体个案中的某个情节是否关键、是否应当在判断中起作用,以及应当起怎样的作用。二是法律实践中充斥着关于法律的惯常理解,这些“通说”虽然大致稳定,但仍然面对不间断的各种挑战,以至于一个适用于前案的通说,很难理所当然地适用于目前的待决个案。三是个案裁判结果的得出受到一些虽属偶然、却至关重要因素的影响,例如律师的辩护技巧与辩护策略,当事人在庭审期间的态度和情绪,证人是否及时到庭以及如何陈述他所知道的一切,等等。
因此,无论多精致的法律解释理论,都无法像开中药方一样,明确实在法规定、法律解释的方法、个案事实、通说式的惯常理解和偶然因素各自需要多少克,放在多少的水中,然后煎或熬多长的时间;它最多只能像口号一样,提供一些笼统而含混的指示,以至于相互矛盾的裁判结果,均有可能同时满足这些要求。不过,无法满足实践性的要求,并不表示这种讨论毫无意义,它虽然无法具体指导法律实践,却会提供对法律实践的恰当理解。例如,如果承认“解释在法律实践中居于核心地位”,这究竟意味着什么?如此等等。
因此,反对法律解释之讨论的实践意义,并不等于否认它的理论意义,并且这样一来,它就必然会与第二个问题———关于法律性质的问题,发生间接或直接的关联,因为关于法律性质的讨论,通常也是为了提供关于法律实践的恰当理解。因此,如果说关于法解释学的说法已经完全被法教义学所覆盖,因而并不具备单独意义的话,那么关于法律适用中的解释问题,就会因为实践意义的丧失,而以某种方式转变成法律性质问题,或者成为后一问题的派生性问题。所以,至此可知,法律解释主要是个理论问题;更明确的说法是,法律解释是个关于法律性质的理论问题。这个结论反过来支持了对构词法的分析,因为它是以另外的方式证明法律解释之于法律性质的重要性:不能将法律解释视为一个主要关于解释的事物,这将忽视它(法律)的性质问题的至关重要性。
三、什么是法律解释的对象
对于本文而言,有意义的讨论并不是“法律是法律解释的对象”,而是“法律是解释的对象”,由于并非任何事物都是解释的合适对象,这将使得法律因而具有某些独特的性质。
通常而言,解释被认为是关于意义(meaning)的,因此只有那些(有能力)拥有意义的事物,才能成为解释的对象。例如一块石头和一块黄金在解释上就明显不同,前者由于(通常)并不承载任何意义,所以它并不是解释的合适对象;而黄金却因为会承载着“(经济)价值”的意义,所以成为解释的当然对象。同时,由于“赋予意义”是人类这种理性道德生物的能力之一,所以人类可以仅仅因自然事物本身的某种属性而将意义赋予它们,例如黄金这样稀缺贵的金属自然事物;也可以通过改变自然事物的样态或将它们组合成新的事物,从而使得它们成为解释的对象,例如打磨一个石块使之成为工具,或者将打磨过的石块绑在棍子上来制造武器,如此等等。
正是因为是意义和意义赋予者(人类)使得一个事物成为解释的合适对象,于是人们就可以像拉兹一样,将该类事物一概地称作“文化物品”(cultural goods)。从另外的角度讲,由于意义必然跟人联系起来,因此文化物品这类解释的合适对象,可以抽象地表达为“人造物”(artefact),以区别于纯粹的自然物。所谓的人造物,是人类将意义(价值或目的)赋予一个自然事物或自然事物的组合,从而使得它拥有完全不同的意义。当然,人造物并不一定要基于自然事物,人类还可以创造出非自然的事物来实现意义、价值或目标,这些非自然的事物当然也是解释的合适对象。其中的一类是各式各样的文学、艺术作品,例如小说、绘画、戏剧、诗歌,等等;另一类是各式各样的人为(造)制度,例如婚姻、家庭、友谊、社群、国家,等等。
法律明显属于后一类的人造物,所以有时也被直接叫做“法律制度”,当然也就成为解释的合适对象。法理论家通常还会进一步主张说,由于人造物并不总能完美地匹配意义、价值或目标,有时甚至会违反意义、价值和目标,于是就不可避免地会出现“恶法”;不过,就像一把无法让人坐的椅子还是椅子一样,恶法终究还是法律,尽管是有缺陷的椅子或法律。于是,法律解释的任务,一方面是通过意义、价值和目标,使得法律这个解释对象能够被人们所理解;另一方面,是透过意义、价值或目标来修复“恶法”,使得法律这个人造物能够像人类最初创造它们时所期望的那样。同时,由于意义、价值或目标必然是道德性的,所以无论法律(法律制度)、法律实践还是法律解释,也都必然是道德性的。
以上这些说法当然没错,而且它们还能提供对法律实践的恰当理解。例如,之所以法律解释在法律适用中占据核心地位,就是因为个案裁判经常产生不道德或不适当的结果,无论这是基于法律在道德方面的缺陷(不匹配意义、价值或目标)、还是在含义方面的缺陷造成的,所以必须透过法律解释才能避免那些不道德或者不适当结果的出现,于是法律实践在本质上就是一种道德实践。因此,法律解释虽然经常是由法律适用引发的,但它却绝非是个仅限于法律适用的话题,而是一个关于法律实践之基本性质的看法。所以,尽管任何法律解释理论其实都无助于具体个案裁判结果的得出,但它们的确有着极端重要的理论意义,因为无论它们在具体内容上存在怎样的分歧,但在“法律实践必然是一种道德实践”这一点上,却并不存在任何值得重视的差异。
再次,我不认为有理由反对以上说法。但它们其实只是在回答“法律为何是解释的合适对象”的问题,而未回答“法律解释的对象究竟是谁”的问题。这个做法明显只是将“法律解释”视为偏正结构的组合词,而未将它看作是作为合成词的组合词。正因为如此,它将关于自然物或半自然事物的解释、文学艺术作品的解释和人为制度的解释,视为性质完全相同的活动。这一点在德沃金的论述中有鲜明的表现,他将关于文学艺术作品的解释与关于社会实践的解释视为同类,并统称为创造性解释(creative interpretation)或建设性解释(constructive interpretation)。但这样的主张必然会遭受激烈的批评,例如菲尼斯就明确认为,德沃金混淆了对文学艺术作品的解释与对于法律这种社会实践的解释。但如果还是沿着偏正结构进行下去,那么混淆终将无法避免,因为关键之处始终是“解释”,而不在于是关于文学艺术的、社会实践或制度的、还是法律的。
这表明,为避免上述混淆,势必要回到将法律解释理解为合成词的道路上,才有理由将一部分的讨论重心由“解释”分配给“法律”。于是,法律解释的对象问题就重新出现,本节开头那个同义反复的难题也就如影随行:法律解释的对象当然是法律,难道还能是别的什么东西?我刚才写下的大段内容,都是为了避免你给出这个答案,因为“法律解释的对象当然是法律”的回答,其实就是在说“法律是解释的合适对象”,所以这一定不是对该对象问题的恰当答案。所以,请想一想法律适用中的法律解释问题,也就是当法律人将法律适用于具体案件时,他们究竟在考虑“怎样的”法律?这就必然涉及“法律的类型”,答案就在其中蕴含。
一般而言,法律有三种基本类型:制定法(成文法)、判例法和习惯法。这样一来,追问法律解释的对象,其实就等于在追问以下问题:上述三种类型的法律是否都是法律解释的适当对象?于是,答案就只有两种可能:第一,所有类型的法律都是法律解释的对象;第二,只有部分类型的法律才是法律解释的对象。表面上看起来,第一种答案似乎是恰当的,只有它才能与“法律是解释的合适对象”的原有判断保持一致,因为该判断中的“法律”显然是个种类性的概念,而非指代任何具体类型的法律,所以就理应被理解为指代所有类型的法律。这样一来,“所有法律都需要解释”“法律未经解释不得适用”之类的表述,就被法学者自然而然地接受下来,成为关于法律解释之法学常识性的一部分。但对这些略显夸张的语句,其实并不能太过当真,因为无论怎样来做理解,它们都不过是对“法律是解释的合适对象”的再次重复,而无关法律的类型这个关键点。
一旦将重心从解释转向法律,那么第二种答案才是正确的,即只有部分类型的法律才是法律解释的对象,并且这种类型的法律仅限于成文法或制定法。之所以法律解释的合适对象只是这种被以文字或条文化形式表达出来的法律,是因为法律解释经常涉及的概念———例如文本、文义、立法者、立法意图等等,只有在制定法的背景下才是可以理解的。换句话说,只有这种由立法者制定的成文法,才会涉及法律的文本、文字的含义(文义)、成文法背后的立法者以及立法者的意图。对于习惯法和判例法来说,它们不但可以用非条文化的方式表达出来,而且通常也不是有意图之行动的结果;即使判例法似乎是法官意图之下的产物,但它也不是因为“法官意图”的原因而成为法律的。因此,从法律实践或者法律适用的角度看,法律解释的唯一合适对象就是成文法。这同时说明,为什么法律的文义和立法者的意图何者优先的问题,会成为法律解释的理论焦点。
这个结论,也可以从名称上获得佐证:英美法传统中一旦谈起法律解释时所使用的最准确表达,其实是“成文法解释”(statutory interpretation)。与此同时,如果它还是个成文宪法的国家,那么也会单独使用“宪法解释”(constitutional interpretation)的名称,以显现这是一种特殊的成文法解释,因为成文宪法普遍被认为是一种独特的成文法,所以宪法解释与(其他)成文法解释之间,始终存在着一些值得重视的差别。当然,如果只是观察成文法传统中的法律解释,由于成文法是其唯一的法律类型,法律与成文法之间的差异就自动消失,于是“法律解释”与“成文法解释”也就不存在任何有意义的差别。但由于成文宪法的特殊性仍然值得重视,所以单独列明“宪法解释”的部分,始终还是通行的做法。所以,不应当将成文法传统中的“法律”,直接等同于理论上的所有法律类型,进而误以为法律解释的对象同时包括成文法、判例法和习惯法。
然而,这个结论一定会遭遇前面那个判断的干扰:既然法律解释的对象只是成文法,那么如何还有理由主张说“法律是解释的合适对象”?对这个问题的完整回答,将在最后一节给出。不过,此处先给出一些简要的回答,以初步打消读者的疑虑。或许,可以将“法律解释的对象只是成文法”做稍微和缓式的表达,即成文法解释是法律解释的典范或典型(paradigm),因此从成文法解释中得出的理论成果,有可能会以某种方式适用于其他两种类型的法律,于是就有理由来坚持“法律是解释的合适对象”的主张。显然,如果的确存在一个同时适用于成文法、判例法和习惯法的主张,那么这个关于所有类型的法律的主张,一定是个关于法律性质的主张,所以我才会在第一节中明确说:法律解释主要是个关于法律性质的话题,而不是关于法学性质和法律适用的话题。
四、成文法:有什么必要非得写下来不可
既然成文法是法律解释的对象或者典范,那么就必须去讨论成文法的一般性质、它之所以需要解释的必要性以及成文法解释的基本框架。虽然从来(起)源上看,法律的类型包括制定法、习惯法和判例法,但如果只是关注法律的表现形式,其实就只有成文法和判例法这两种类型,因为习惯法要么表现为成文法的形式、要么表现为判例法的形式,它并不是此外的第三种法律表现形式。于是就可以理解,为何从法律的表现形式上来划分法律传统,这个世界上就只有成文法国家和判例法国家这两个传统。在理论上讲,一个国家的法律表现为成文法与表现为判例法,其实并不存在实质的差异,或者两种形式之间并不存在明显的优劣之分;但仍然有一个现象值得重视,那就是判例法国家、尤其是它的宪法,始终会有成文化的明显压力,但成文法国家却一般不会面对判例化的压力。这两个现象均值得进一步的说明,它们都涉及对成文法之一般属性的理解。
首先需要回答的问题是:为什么这个世界上只有成文法和判例法这两种法律传统?这是因为,对于任何大型群体而言,社会控制的主要工具一定是一般性(general)的规则、标准和原则,而不是分别针对每个个人下达的特殊或个别(particular)指示。有两个传递一般性行动标准的基本工具:一个是最大程度地运用了一般性的分类语词,另一个是最小程度地运用了一般性的分类语词,前者就是立法,后者就是判例。于是,这个世界上的法律就只有这两种表现形式。并且,由于它们都能实现一般性的要求,于是一个特定国家或社群到底采用成文法还是判例法,主要是个历史的偶然问题,其间基本上不存在明显的优劣之分。
千万不能忽视(行为)典范的一般性。当任何人进入完全陌生的社群时,他的行动并不必然是错乱的、经常性地违反当地的一般性准则。他往往通过观察其他人正在采取的行动,照猫画虎地来决定自己的行动选择,于是他就基本满足一般性准则的要求,这就是行动典范的力量。然而,法律的成文化似乎总有一种特殊的吸引力,以至于判例法国家经常会面对成文化的压力。尤其是在宪法的表现形式上,判例法国家遇到了极为明显的成文化压力,以至于不成文宪法到底还是不是个法律概念,都成为宪法理论的核心议题之一。这就必须去仔细讨论成文法的一般属性,以说明它的某些特殊之处使其拥有这些独特的吸引力。
无论怎样理解成文化,都必然涉及两件事情:第一,它是以文字的方式表达出来的法律;第二,它都是一个被叫做“立法”的活动的最终结果。说明成文法的一般属性,其实就在同时说明这两件事情。先来看文字的表现形式。通俗一点的问题是:为什么要(以文字的方式)写下来?以日常生活中的私人约定为例,俗话说“亲兄弟明算账”。每个人都知道:君子协议不见得可靠,只有落在纸面上,才能避免有意的赖账、反悔和很难避免的误会(解),以至于最终伤了交情;所以,即使是再熟悉的人,也是写下来才好,而且是对每个人都好。简单地说,当有些东西被写了下来的时候,所有相关方经常都在场见证着写下的过程,而且这个过程也表达着对写下的内容的认可,否则就没有什么东西能够写下来。所以,写下来并不只是陌生人的相处方式,熟人之间也是如此,所以才有了写在石碑上的乡规民约。
既然私人之间的约定都需要写下来,法律这种公共判断的标准被写下来,就显得更为必要,因为这其中涉及的赖账、反悔和误会,将会对每个人造成困扰和伤害,以至于将危及一般性准则在大型群体中的存在,最终会彻底危及法律的存在,进而会危及那个大型群体还是否是个稳固的社群。这必然涉及“立法”这个得出成文化之法律这个必然过程的性质,这就指向了“政治的环境”问题,即当一群人注定在长期内要共同地生活在一起,但他们在关于如何共同生活的正义原则上,出现了严重且持续的分歧时,他们应当怎样得出一般性的行动准则?怎样得出对他们来说是“我们的法律”?一个普遍的做法是:他们选举出自己的代表来组成一个立法机构,以决定“他们的法律”到底是什么样子。必须注意,由代表所组成的立法机关,不能被视为是个拥有单一心灵的个体,它仍然只是由几十、几百、甚至几千人组成的意见不一的团体。他们原本无法达成一致,就像他们所代表的全体成员无法自动达成一致一样,所以必须存在一套使得他们在特定条件下得出结论的标准。这些标准主要是关于得出结果的形式化或程序化的方面的,最明显的就是“多数决”原则,当然也包括对少数意见的某种特殊尊重,等等。
有几件事情值得特别指明。第一,是关于这套得出结论的标准本身,在法律上讲,它们就是宪法的主要内容。并且,由于它们是关于如何得出结论的准则,所以一定是二阶(second-order)性质的准则。第二,由于最终的决定是由社群成员选择的代表在特定条件之下得出的,所以那个决定就应当被看做是“他们自己的决定”;对他们来说,这就是“我们自己”的决定,而不只是“那些代表们”的决定,更不是别人强加给他们的命令。第三,由于意见分歧始终都在,因此如果那个决定不是被白纸黑字地明确写下来,那么就等于根本不存在这个决定;换言之,立法结果被写下来或者成文化,是保证意见分歧的个体能够长期稳定地共同生活在一起的基本条件。第四,显然并不是每件事情都需要被写下来,但是其中至关重要的事情却需要这样做,因为这会关乎群体成员至关重要的利益或价值;如果它们没有被写下来,那么这些至关重要的事情就会直面严重分歧的不间断挑战,第三点当中所谈到的危险将接踵而至。第五,由于是宪法或二阶性准则本身决定了最终结论能否达成、应当怎样达成,所以它们是至关重要者中的首要者,所有更加应该被明确地写下来,否则无论这些标准本身,还是由它们保障得出的那些一阶准则,都将是镜花水月一般,以上就是宪法之所以必须成文化的强大理由。正是因为宪法是如此的重要,所以它不但应当被写下来,而且应当采取“法典”这种成文化的最极端形式。
现在,可以集中精力回答如下核心问题了:成文化究竟意味着什么?抽象一点说,法律的成文化,意味着法律内容的“事实依赖”属性。具体来讲,所谓事实依赖性是指,一部法律究竟规定了怎样的内容———例如刑法中是否存在死刑,怎样来规定这些内容———例如宪法的首要条款是人的尊严还是言论自由,都完全取决于该部法律的文字表述。至于到底是哪些文字表述算作是该部法律的内容,则完全取决于立法结果得出的那一刻所形成的文字,而既不是最初草案所写下的那些内容,也不是该部法律之理想形态所应当包含的那些内容。如果不是这样,那么就会重新回到分歧的状态中,共同生活将无从谈起。因此,事实依赖性意味着成文法在文字上的排他性,即只有事实上写进该部法律的那些文字才算数,其他的相关文字即使与写进法律的文字关联再密切,所记载的内容再合理、再正当,也都不是这部法律的内容。
更重要的是,为维持成文法在文字上的排他性,势必同时得出“文义优先性”的主张:一方面,文字的意义构成性,即使其他法律也可被文字表现出来,却不能说它们就是通过文字而被表达的法律,只有成文法才是这样的法律;另一方面,既然成文法是透过文字而被表达的法律,所以无论怎样来理解该法律的内容,都不能超出这些文字所拥有的“语言含义”(linguistic mean-ing),至于这些语言含义到底是文字的语义内容(semantic content)还是语用内容(pragmatic content),则是另一个需要仔细讨论的问题。这表明,如果可以对法律所包含的文字之含义,做不受任何约束的随意联想,那么对不同的人来说,即使写下来的内容是同样,但实际上却会被理解成完全不同的样子,于是“写下来”所导致的拘束和限制将不复存在,文字上的排他性将彻底落空。所以,成文化或写下来的行动必须体现为文字排他性和文义优先性,所以纵使存在其他理解法律内容的方式,例如必须结合整部法律来理解单个规定之内容的体系性方法,也必须在该规定之语言含义之内、而非之外进行。如果把受限与文义的文字表述称作“文本”(text),那么“文本主义”(texutualism)也将是必然得出的结论,即成文法的含义或内容必然受限于它的文字表述和文义。
五、成文法的解释:还有可能性吗
既然已经说明了成文法的基本性质,接下来就可以集中讨论成文法的“解释”了。显然,成文法的解释包括两个主要的部分:第一,解释的必要性从哪里来?第二,解释的出路又在哪里?同样明显的是,对第二个问题的回答取决于第一个问题的答案。刚才的讨论表明,成文法实际上涉及两件事情:一个是立法者或立法机关,一个是成文法的文字和文义(文本)。既然解释的对象是成文法,那么文字和文义就成为更加具体的解释对象;同时,由于文字(的排他性)最终取决于文义(的优先性),所以真正的解释对象其实就是文义。这样一来,解释必要性问题就有了一个非常自然的答案,那就是文义本身存在一些固有的缺陷,必须通过解释来克服这些问题。与此同时,出路的曙光也一并出现,那就是必须诉诸立法者或者立法机关,因为如果不能诉诸它们最终得出的文字,那么看起来就只能诉诸它们背后的意图(intent),这就是立法意图(legislative intent)问题。
当然,由于基于文义的文本主义涉及成文法的有无问题,因此诉诸立法意图的成文法解释,必须不能到达摧毁成文法之存在的程度,于是如何合理地安排文本主义与立法意图之间的关系,就成为成文法解释中的主要问题。所以,各式各样的法律解释理论,大致可以被看做是这两个极端所形成的光谱中的一员,有的更偏向文义,有的更偏向立法意图。不过,我的目标并不是要明确到底这个光谱中的哪个位置,才是最佳或更好的解释理论的居所;而是认为这样的说法本身会陷入自相矛盾的绝境,要想从这个绝境中走出来,就必须重新思考成文法解释的必要性,这最终会走向关于法律性质的讨论,于是就会从成文法解释走向一般性的法律解释,这就是未来两节的任务。
与生俱来的缺陷,所以这也应当被看做是文义性质的一部分。一般而言,可以用“模糊性”(vague)来笼统代表这个缺陷或者性质。按照格莱斯的经典定义,说一项表达是模糊的,大致上是说存在某些(事实上的或可能的)情形,人们就是不知道是否该适用这项表述,并且他们之所以不知道该如何做,并不是因为对相关事实的不了解。举个法律上的例子:按照中国《刑法》第二百六十三条第二项之规定,“公共交通工具上抢劫”是加重情节;如果某一抢劫行为发生在火车的厕所中,那么“公共交通工具”就成为模糊性的表述。这一方面是因为,公共交通工具抢劫之所以结果加重,是因为它同时还有公然性;另一方面是因为,火车厕所是封闭空间,所以又不具备明显的公然性。所以,即使你掌握了刑法的规定,也知道了该案的主要事实,但是否将它归属于“公共交通工具上抢劫”,仍然很难直接做出决定。理论家通常并不满足如上的一般性定义,而是想提供进一步的区分,以便分门别类地应对不同类型的模糊性。于是,他们经常提供如下更加具体的区分:不精确性、开放结构、不完整性、不可通约性、争议性、家族相似性、虚假标准、语用的模糊性、模棱两可,如此等等。相应的,如果不同的解释方法是分别应对上述更具体类型之模糊性的利器,那么就在解释方法和具体的模糊性之间,建立起来某种对应关系。然而,无论是这些具体类型之模糊性、还是不同的解释方法,它们都不是法律解释的重点,就犹如法学者通常在解释方法中做先文义解释、再体系解释、又历史解释、最后目的解释的准位阶顺序一样;这都需要一个核心要点,来说明它们为什么会有所关联,或者为什么会有这样的准位阶顺序,而这个核心要点看来就只能是立法意图。之所以通常只有立法意图可以诉诸,是因为“成文法是立法行为的产物”这一点是不会改变的;并且,由于解释的必要性来自于文义模糊,因此就只能从立法行为中寻找文字和文义之外的因素,而答案只能是立法意图,因为立法行为通常被理解为一个“意向行动”或“意图行动”(intentional action),这就是立法者意图。由于拥有意向或意图是人类(human-being)才有的能力,所以这就等于将立法机关当做非自然意义上的“人”,就像“法人”一样,于是“它”才能谈得上有意图。更有甚者,直接将立法机关视为一个有灵魂的真正的人,既然“它”是一个真正的人,“它”就应当一以贯之地来行动,于是“言行一致”(integrity)就成为“它”的道德要求;进而就可以论证说,拥有政治意味的“整全性”(integrity)并不仅限于立法而是整个法律的“要旨”(point)。以上,就是德沃金解释性法理论的核心主张。
如同语义模糊性的讨论一样,我其实只满足于略为勾勒立法意图的一般框架,而不打算深入具体的讨论当中。这是因为,在我看来,立法意图的说法注定是失败的。道理非常简单:既然立法者是个有意图的人,那么为什么还需要成文法?为什么还要把一些内容写下来?为什么只有立法过程完成时所确定的那些内容才是真正的法律?斯卡利亚明确写道:实施统治的是成文法或制定法,而不是立法者的意图;尽管那些法律是“它”制定的,但约束我们的仍然是成文法、而不是“它”、更不是“它”的意图,因为那才是“我们自己”的法律。无论立法者是否真的有意图、能否发现或找到立法意图,无论它们是什么、但都明显不是“法律”。无论怎样来理解成文法解释(法律解释),被解释出来的内容,首先必须是“法律”,否则为什么会具备(法律一样的)拘束力呢?除非你认为立法意图就是法律或法律的一部分,但这很难避免荒谬的结果。
同时,关于立法意图的说法,也与前面所谈到的立法理论存在明显的矛盾。基于政治环境的判断,在基本价值上存在分歧的人们,由于必须长久地共同生活在一起,就必须建立起一套既容忍分歧、又管束分歧的机制。如果不容忍分歧,那么群体中某部分成员的价值观将会受到压制,他们于是就成为其他人在观念上的奴隶;如果不管束分歧,尽管不会存在观念上的奴隶,但是这群人将无法长久地共同生活在一起,因共同生活所带来的那些好处或者“善”(goods)将无法获得。而这套机制就是立法,所以在性质上,立法过程就必须被理解为对价值分歧的容忍和管束的过程,这就说明了使这一切成为可能的宪法为何如此重要,以及宪法为何会以相当抽象的语言写就,因为只有这样才能实现“容忍+管束”的双重任务。这样一来,立法机关的成员之间仍然会存在着价值上的分歧,如果你把立法机关想象成一个整体或一个人(立法者),但“它”在价值或精神层面上也必然错乱的,因而就不存在一个整体的、清楚的立法意图。于是,就只有立法机关最终的决定,即成文法所包含的文字与其文义,才是“我们的”法律,才是“我们”长久共同生活在一起的最终倚仗。
既然立法意图是彻底失败的,那么成文法解释应当诉诸什么呢?基于已经谈到的立法机关(立法者)与成文法(文字和文义)的二分,既然已经排除了立法意图,那么看起来就只剩下了文字和文义这个选项。于是,成文法解释的出路似乎只在于,以何种有效的方式再次丰富文字的文义(文义的再理解),这大致上可以区分出两类做法:第一,就像上一节中提到的一样,借助语言哲学的帮助来增加对“文义”的理解,从语义内容(语言含义)扩展至语用内容。例如,当我说出“天凉了”这句话,它的语义内容是关于天气的描述,但它的语用内容是关于行动的指引,即你应当穿得厚一点。第二,将文字的含义与文义或语义之外的内容挂起钩来,语言的语境或脉络(context)因此被纳入视野中。同样是“我说‘天凉了’”的例子,如果这发生在我们观赏红叶时,我就在表达我认为叶子红了的原因;如果是发生在你正要出门时,我就是在建议你应加厚衣装。
或许还有其他基于文义的解释出路,但我并不想进一步展开讨论。这是因为,无论它们是什么,都会面对同样的窘境:既然成文法解释的必要性来自文字或文义的模糊,那么上面所讲的语用内容、语境等因素,是否本来就是文义的一部分内容?如果是的话,那么既然文义是模糊的,那么它们同样也将是模糊的,否则就无法坚持“文义模糊”的说法;既然成文法解释的必要性来自文义模糊,那么同样模糊的语用内容、语境等因素,怎么可能是成文法解释的出路呢?换句话说,它们怎么能够克服文义的模糊呢?如果它们是不模糊的,那么“文义模糊”的说法就必须放弃;但这样一来,成文法解释的必要性就会失去,这既不符合事实、也不符合理论。所以看起来,就只能说语用内容、语境等因素并非文义的一部分,于是就会从刚才这个窘境中脱身出来。但这会立刻陷入另外一个泥潭,一个类似于立法意图的泥潭:它们既然不是文义的一部分,自然也就不是法律(成文法)的一部分,那么它们凭什么会产生法律上的拘束力呢?
六、成文法解释:真正必要性
那么,上述所阐明的两难困境到底是关于什么的呢?由于成文法解释涉及病症和药方两个部分,这个困境看起来只是关于药方的,即当成文法的文义模糊性引发解释的必要时,就只有立法意图与对文义的进一步讨论这两个药方,但它们本身都存在难以克服的缺陷。沿着这个逻辑前进,接下来的任务就是去寻找更有效的良方,只是目前尚未发现而已。但这并非唯一的可能,另一种做法至少同样合理,就是回头仔细看看关于病症的最初诊断———成文法的文义是模糊的,是不是在一开始就出现了错误。这其实也是对“法律解释”这件事情的整体反省,因为如果你只将它当做偏正结构,那么似乎“法律”只涉及问题———法律为什么需要解释,而“解释”则关乎答案———应当如何解释法律,所以“法律解释”就成为一个“关于法律的解释”的话题。
所以,现在需要仔细分析“文义模糊性”的判断了。如果成文法的文义的确是模糊的,一个巨大难题立刻就会映入眼帘:之所以要通过立法来制定成文法,因为这能够有效管束生活在政治环境之群体成员的价值分歧,但如果成文法的文义是模糊的,那么管束分歧的效果怎么可能获得呢?因为,模糊性其实就是分歧,虽然它被以文字的方式明确写下来,但文义的模糊性意味着分歧始终仍在。所以,成文法的文义到底模糊还是不模糊?如果不模糊,那么分歧就受到了有效的管束,但解释的必要性就消失了,这明显挑战直觉;如果是模糊的,那么解释的必要性就有了,但成文法一开始的任务就无法完成,成文法的制定本身就缺乏必要。
或许,一个最合理的做法是哈特式的:承认成文法的文义既模糊、又不模糊,并且由于管束分歧的任务,于是不模糊的就是主要的或处在文义的核心地带,而模糊的则是次要的或处在文义的边缘地带。这样一来,成文法和解释的双重必要性就同时获得了维系:核心地带的不模糊使得管束分歧成为可能,边缘地带的模糊使得解释有了必要。但一个显而易见的难题是:边缘地带和核心地带的区分是否存在明确的界限?如果不存在,那么这个想法就只是个借口而已;如果存在,那么这条线应当划在哪里?这条线本身到底清楚还是模糊、恒定的还是持续变动的?这些都是相当富有争议性的问题。甚至,如果像哈特一样,同时还主张说文义的模糊性是语言的基本属性之一,那么模糊或分歧就反而处在了核心、而非边缘地带,于是德沃金的说法看起来就是合适的。
姑且不论这些后续的疑问,即使承认模糊只是边缘地带的情形,这个说法也存在明显的困难:由于解释的必要性是由边缘地带的问题引发,所以解释理论也只能是边缘性、补充性的,但这明显不符合关于“法律解释之重要性”的理论直觉,学者已经将大量的笔墨花费在法律解释问题的讨论上,这看起来是个相当愚蠢的做法。并且,这还会推导出一个怪异的结论:由于模糊只处在边缘地带,所以这似乎是成文法的某种缺陷或疾病,于是“解释”不过是成文法文义生病时所需要的“药”,当一切情形良好或正常时,就根本没有必要吃这副药。相比较而言,核心地带的不模糊才是常态,它就像“饭”一样,没人能把药当饭吃;没病时吃药,反而更容易药物中毒。而且从实践上来看,既然成文法在文义上的缺陷导致了解释的必要性,那么只要采取某种有效应对方式(例如由立法机关授权特定机关予以处理)即可,实在看不出理论家大动干戈的必要性。
以上这些讨论表明,真正的谜团其实并不是解释的出路是否合理,而在于成文法解释的必要性上。换句话说,一旦离开对解释必要性的有效说明,关于解释出路的任何具体说法,都会变得无的放矢、缺乏针对性。因此,上一节中对于立法意图和文义再理解的讨论之所以失败,就是因为它们并未建立在对解释必要性的有效说明之上。不过,至少有一点是清楚的,解释的必要性不能(只)是成文法的某种缺陷:如果这个缺陷是轻微或次要的,那么解释理论也不会重要到什么程度;如果那个缺陷是严重的或全面的,成文法将无法发挥它的应有功能。所以,关于解释之必要性的说明,在一开始就需要远离“缺陷”的传统说法;如果将缺陷等同于异常,那么这就等于说,解释的必要性来自成文法的正常形态,也就是说解释的必要性是成文法骨子里就有的东西,是它性质中原本就有的一部分内容。那么,它们是什么?这就需要再回头仔细讨论成文法的性质。
从根本上讲,成文法的必要性其实来自于一般性准则的必要性:如果没有一般性行动准则,那么就不存在“法律”这件事情。所谓一般化的行动准则,指的是那种必须使用了“类别”(class)的行动准则,无论类别是针对人的、还是针对行动的,甚至有的时候同时既针对人、又针对行动。前者例如针对的是“人”而不是其位“张三”,后者例如“财物”而不是“那支笔”。之所以必须使用一般性的方式来控制大型群体,是因为只有通过一般性准则,才能在没有随时发出个别指示的同时,使得足够多的人理解到某种情形下,他们应当怎样来做;因为这些人普遍有能力去识别个别的行动、事物和状况,是否属于法律所规定的一般性类别,无论那个个别的情势是关于自己的、还是他人的。例如当一个法律规定“不得盗窃”,那么偷了别人笔的张三就会知道自己这种行为属于盗窃,别人也会知道张三从事了盗窃行为。
简单地说,一般性的准则提供了一般性的指引,而一般性指引存在一些明显的优势:这不但使得一群人生活在一起成为可能,而且还在共同生活成为可能的同时,使得所有人能够运用自己的行动或道德能力(agency)来决定自己的行动选择。这件事情非常重要,它使得一般性准则的强迫属性大为淡化,因为最终的行动选择不完全是你被迫做出的;这样一来,也使得“道德责任”这件事情能够发挥作用,因为你要为自己的选择买单。所以,一般性意味着,法律必须尊重每个人的道德能力和道德责任,而不能将社群成员当做自己的奴隶,所以今天的理论家才会使用“规范性”(normativity)这个语词,来描述法律的这个最为凸出的基本属性。因此,之所以不应当使用个别指示,不只是因为经济上无法承受———没有一个社会能养得起针对每个个人下达指示的公务员;最主要的原因是,这会导致对人的道德能力和道德责任的不尊重。
粗略看起来,这样的说法实在没什么问题,但如果注意到法律人与普通人之间的区别,该说法中隐含着的一个关键落差(gap)就显现出来了,这是成文法解释的第一个必要性。当上两段中的“人”用来指普通人时,那么尊重每个人的道德能力和道德责任的说法,就没有任何问题;然而,如果用来指针对他人之重大利害关系做出判断的“法律人”时,这个说法就需要重新考量,因为法律人行动的责任不仅仅只是关于自己、而且是关于他人的。如果一个人明知自己的违约行为伴随高额的金钱损失,但他仍然选择支付这个高额的代价,那么看起来就应当尊重他的选择。然而,如果一个法律人面对两造的纠纷时,决定依照自己的本心、而不是法律做出决定,这就很难获得尊重。
换言之,一般性准则的指引,对于法律人和普通人是明显不同的。对前者而言,他的行动不但应当与法律一致(conform),而且这个一致还必须达到对法律的遵从(comply),即他必须将法律作为自己的行动理由;但普通人却只需要自己的行动,在外观上与法律的要求一致即可,而毋需遵从。但这两个方面并不是完全分别进行的,尤其是法律人的行动,必然是以普通人的行动为对象,于是这两个行动就会遭遇在一起,即法律人是以自己对法律的遵从,来评价普通人的行动是否属于对法律的一致。这件事情非常复杂:第一,尽管存在着遵从和一致的不同,但是它们所针对的必须是、也只能是同样的法律;第二,法律人不能因为自己的遵从,而以遵从来要求或评价普通人的行动,当然更不能将自己的行动要求修改成一致。在这两个不可变更的条件之下,法律人需要就普通人的行动做出一个确定的决定,这个活动就不能不是对法律的解释。
有一就有二。法律解释的另外一个原因来自一个常见的困难,即法律的稳定性与变化性(适应性)之间的矛盾:一个过去制定或形成的法律,注定要面对未来或未知的人和行动,如果以改变来应对未知,那么法律的稳定性就会失去,这会危及它的权威性;如果不加改变,法律的稳定性和权威固然得到维持,但却无力面对未知。这就是一个法律之后顾(back-forward)和前瞻(look-for-ward)的落差。这个矛盾或落差是人力所无法改变的,即使采取时刻修改法律的做法,但新形成的法律仍会不可避免地面对未知,因为人类面向未来生活,是这个世界的给定条件之一。它意味着,人类无法逆转时光回到过去,纠正那些当时看起来合适、但后来证明有问题的选择。那么应当怎样面对未知?一方面是,人类应当鼓足勇气、保持充足的开放性和好奇心,随时随地准备面对未知事物的到来和挑战,这可以被叫做科学精神;另一方面是,人类必须找到某些牢固的东西作为倚仗,依靠它们缓慢但稳固地摸索进未来的世界。
在这些倚仗中,一部分是人类普遍拥有的道德能力和理性能力,另一部分就是我们合在一起创造出来的各种制度化的人造物,其中的核心就是法律。虽然法律这种人造物都是过去形成的,但由于它们必须要面对未来因此必然参与对未来生活的塑造,所以尽管创造它们的事件和立法者经常已经逝去,但法律仍然在未来持续性地指引人们的行动。就此而言,法律必须是连续性(continui-ty)的:法律的生命不但注定比它的创造者更长久,而且它在未来的效力与它刚被创造出来时,是完全同样的。但未知始终还是会挑战这个连续性,而且也不能在抛弃法律的同时来直面未来,所以就需要在维持法律权威性的同时,来实现法律连续性的任务,这就必然涉及解释的问题。当然,对法律的解释,不仅仅只是一个与法律有关的问题,而且也会涉及道德能力和理性能力的动用;但道德能力和理性能力如何与法律解释相互关联,已经是一个主要关于“解释”的话题,而非这篇文章所能包含。
七、余论:法律解释与法理论
余下篇幅,将用来回应几种比较明显的反对意见。需要说明的是,本文显然无法涉及法律解释的出路,更来不及讨论法律解释的具体方法。因为这至少需要先澄清以下三件事情:第一,法律解释中的“法律”是什么意思;第二,法律解释中的“解释”是什么意思;第三,如何将法律和解释组成一个作为合成词的“法律解释”。即使这篇文章取得了成功,但它也只是讨论了第一个问题。
最常见的反对意见是:无论一致与遵从的落差、还是连续性与权威性的落差,都不过是模糊性的另一种说法。但如果你只是认为模糊性是法律的缺陷,你就误解了它们的意义,因为它们是法律性质中的一部分,而不仅仅只是等待弥补的缺陷。或许,你会进一步主张说,模糊性同样也是法律性质的一部分,所以解释的必要性仍然来自模糊性。然而,即使彻底否认法律的模糊性,但这两个问题始终还会存在,此时仍然存在法律解释的必要性。如果你还是执着于模糊性的说法,但你也只能认为正是由于一致与遵从的落差、连续性与权威性的落差,才会导致法律模糊性的说法;换句话说,它们是模糊性的原因、而非结果,所以解释的必要性仍由这两个问题引发。
另一个容易提出的质疑是:真的存在这两种不同的解释必要性吗?它们能否化约为单一的类型?这样的想法是有直觉上的吸引力的,毕竟它们都关于法律或者成文法,所以就可以化约为某种关于法律或者成文法的一般性说法。我并不反对这种一般性的说法,而且进一步明确主张,一致与遵从的落差、还是连续性与权威性的落差,不仅仅是关于法律或者成文法的,而且主要是关于“法律的统治(法治)”(the Rule of Law)的。法律(而不是具体的人)作为真正的统治者,它一方面会对法律人和普通人提出相当不同的要求,因为法律人是代“他”实施统治的具体的人,所以他们才拥有了僭越的机会和能力,所以不能以一般人的方式来要求他们;另一方面,法律的统治必须被认为指向(适用于)未来的,无论未来发生怎样意想不到的情形,法律的统治都不能被颠覆,始终必须得是“法律”的统治。所以,一致与遵从的落差、还是连续性与权威性的落差,都是法律统治的不同侧面,于是法律解释就是法律的统治所必须的。
尽管如此,但仍不足以否认说,一致与遵从和连续性与权威性,是两种相互独立的落差。就像两种不同的病毒同样都会引起感冒的症状,但这并不意味着它们就是同一种病毒。而且更重要的是,这两种落差是会相互强化的,于是尽管一种解释方法可能非常有助于解决连续性与权威性的落差,但它却可能会增强一致与遵从的落差,反之亦然。前者例如授予法官造法式的解释权力,这显然会有助于连续性问题的解决,但却容易使得遵从无从谈起;后者例如严格要求以字面意义或语言含义来解释法律,这的确会使得法律人必须遵从法律,但这却会伤害法律的连续性。区分出这两种不同的必要性,意味着法律解释的出路可能不是某种一揽子的解决方案,而是类似于德沃金所说的联立方程的解法,即法律解释必须同时顾及一致与遵从和连续性与权威性这两种不同的落差。
最后一种批评是:无论是一致与遵从的落差、还是连续性与权威性的落差,它们显然都是关于法律性质的说法、而不是仅限于成文法的说法,所以判例法和习惯法同样也就有了解释的必要性,于是讨论法律解释的对象很难有实质的意义,因为这就是在讨论法律是不是解释的合适对象,而无关成文法这种特殊的法律表现形式。然而,法律毕竟是制度性的人造物,你不能像指着某种独特光影说那就是神迹一样,直接将特定的意义赋予自然现象,法律必须是以某种的形式表现出来。正因为如此,表现形式不仅意味着法律的存在,而且它们还在很大程度上决定了法律的内容。如果将法律解释同样视为对法律内容的决定,那么表现形式本身也会决定法律解释的方法是不是合适的。理解了这一点,即使承认所有类型的法律都是解释的对象,但这依然意味着区分法律的表现形式,就成为法律解释的核心任务之一,但其他的解释对象并不必然如此。
也正是在这里,成文法的独特性就必须获得足够的重视。这是因为,由于成文法是一种“文本即法律”的独特表现形式,这使得文本(文字与文义)成为解释中最不可忽视的内容。这至少会在两个地方鲜明地展示出来:第一,在成文法上、而不是判例法和习惯法,通常必须明确区分成文法解释、创制新法与类比推理这三件事情,因为创制新法就是对旧法文字和文义的公开修正,而类比推理则是对既有法律文字和文义的(合理的)公然偏离。但判例法和习惯并不存在着些区分,因为它们或者干脆就是缺乏文本的,或者即使存在某种文本,但这对它们来说并不值得重视。第二,关于成文宪法,虽然这种特殊的法律充斥着抽象的价值性语词,但由这些语词所形成的文本本身仍然必须被尊重,因为尊重宪法文本就是在尊重宪法,这才称得上是对宪法的忠诚,所以宪法就是由其文本蕴含的或关于其文本的那些事物(Constitution means something in and of itself)。
因此,尽管一致与遵从和连续性与权威性这两个落差,是判例法和习惯法同样必然会遭遇的,所以它们也存在着解释的必要性。但它们的表现形式意味着,没有什么东西是在解释中必须被提及的,或者即使某些内容值得被提及———例如判例法背后的遵循先例原则,但它本身仍然是解释的对象。于是,判例法和习惯法的解释,就是一种只需要关注“解释”、而无需关注其表现形式的事物。就此而言,它们更近似于文学艺术作品的解释,而不是人为制度的解释。说得更直白一点,文学艺术作品的解释是一种偏正结构的解释,而人为制度的解释则是一种合成词的解释。这就是为何法学著作中,通常使用两个不同章节来分别处理成文法解释与判例法(习惯法)解释的核心原因,即使是认为法律是一种解释性事物的德沃金,也没有将这两种不同的法律解释混为一谈。
此外,还有一个误解需要简单说明。在第一节的最后,我提到了关于法律适用中的解释问题,并不具有研究者所想象或所追求的实践意义,即它能提供关于特定案件的操作指南,以得出确定的个案裁判结果。不具备实践意义,并不等于说法律适用中的解释不具备理论意义,“解释在法律实践中居于核心地位”的表述,为理解法律实践提供了一个恰当的窗口。不过,不要误解这个表述的意义,它所要表达的意思只是说,由于解释在法律实践中的核心地位,所以要想准确理解法律实践,就必须理解“什么是解释”和“什么是法律解释”这两个问题。换言之,研究者透过“解释”的这个核心地位所要实现的,是个价值中立的“说明性”(explanation)任务,即如何准确地理解法律实践;这并非“辩护性”(justification)的工作,无论是去证明什么样的的法律实践才是值得追求的法律实践,还是去证明哪种具体法律解释方法是(道德上)最佳的。后面这些关于价值的讨论,并不是这篇关于法哲学的文章所能承载的。
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