比例原则的普遍化与基本权利的性质

陈景辉：中国政法大学教授

比例原则的普遍化亟待说明：其一，地域的普遍化，起源于德国的比例原则，开始向世界各国蔓延；其二，领域的普遍化，原本只适用于公法的比例原则，开始向其他法域、尤其是私法领域蔓延。应当如何看待这个现象？

一、普遍化的两种可能

如果比例原则是普遍的，要么因为它本身具备普遍化的能力、要么由于它“寄生于”其他事物的普遍化之上。

（一）普遍化的能力

具备普遍化能力的事物，通常只有两类：其一，是形式化或者框架结构，最明显的例证就是数学公式与逻辑法则；其二，是作为道德理想或政治理想的价值，正义、自由、平等、民主、人权、法治等价值就是其中的典型。

其中，数学公式和逻辑法则之所以是普遍的，是因为这是理性化的要求。由于任何人都无法合理对抗理性化的一般要求，所以作为形式化的数学公式和逻辑法则，就存在着无法否认的普遍性。除此之外，程序是法律中独特的普遍化要求，它的普遍化能力来自于其形式性。道德理想和政治理想的诸种价值也具备普遍化的能力。这是因为：价值具备道德上的吸引力，如果某些价值是任何特定群体都无法合理拒斥的，那么该价值就成为所有群体值得追求的某种理想，于是它就具备了应然意义上的普遍性。回到比例原则。如果比例原则的普遍性来自于其自身的普遍化能力，只有三种可能：要么它是某种数学公式与逻辑法则、要么它是某种法律程序、要么它是某种道德理想或者政治理想。

（二）寄生的普遍性

事物X的普遍化另一种可能是寄生性的，即它寄生于另一种事物（Y）的普遍性之上。这种说明方式面对的最大难题是：如何理解“寄生关系”的含义？有三种可能性：因果关系、工具关系或者构成关系。由于既无法避免“多因一果”的可能性——结果X的出现依赖于Y1、Y2……Yn多重原因，也无法避免“一因多果”的可能性——作为原因的Y可能会产生X1、X2……Xn这样的多重结果，因果关系式的的理解是应当最先放弃的。所以，只剩下两种可能：比例原则（X）与普遍化事物Y之间，要么存在工具关系、要么存在构成关系。

二、比例原则的普遍化能力

（一）比例原则的内涵

通常认为，比例原则由三个子原则组成；适当性、必要性和狭义比例原则。所谓适当性，指的是国家所要采取的手段必须适合法律的目的，反之，那些不符合或者无助于法律目的的手段就被应当禁止。所谓必要性，是要求国家在所有有助于目的实现的手段中，必须选取其中最温和的那个。而狭义比例原则要求，某一手段对他方的伤害越高、则手段所要实现的目的就必须随之提高。

（二）比例原则是什么？

如此内容的比例原则自身具备普遍化的能力吗？先来考虑它是不是价值的问题。一个事物，如果是一种价值，那么它本身通常可以被当作“目的”来对待。虽然比例原则的确涉及到对目的的评价，但其自身并非目的，只不过是为了实现某些目的的手段。所以，比例原则本身并不是一种价值。那么，比例原则是一种程序吗？比例原则的适用，的确需要按照特定的顺序，但由于缺乏程序中必然包括的“角色分派”的部分，因此说它就是程序就缺乏充足的理由。

那么，比例原则是数学公式与逻辑法则这类理性化一般要求？这样的看法相当合理，理论家通常以“帕累托最优”来说明适当性和必要性的基本性质，也不乏将狭义比例原则视为一种“成本－效益分析”的看法。如此一来，比例原则在整体上，就成为一种理性化的一般要求。但这种做法存在着严重的缺陷，它包含的内容过多，以至于丧失了法律上的独特重要性：虽然在法律实践中运用理性一般要求的做法比比皆是，但是却不能因此就认为这些要求是“法律上”的要求，但比例原则却被认为是专属于法律领域的，这一点无法借助其作为理性化的一般要求这个属性得到说明。

三、作为限制基本权利正当条件的比例原则

通常认为，比例原则是限制基本权利正当性条件，因此比例原则就寄生在“正当限制基本权利”这件事情之上，如果后者是普遍性的，那么前者的普遍性也就不言而喻了。

（一）对基本权利的合理限制

尊重和保障基本权利都是国家最重要的任务，但经验上，基本权利经常处在冲突当中，这既表现为基本权利之间的冲突，也表现为基本权利与公共利益的冲突。为保护基本权利或者公共利益，对基本权利的限制在所难免。然而，仅凭“相冲突”的事实，尚不足以说明基于公共利益限制基本权利的合理性。

对此，存在一种实在法上的说明方式，即在规范性质上，基本权利其实就是原则，而原则本身就蕴含着被限制的可能性。但问题是：基本权利在规范性质上真的就是原则吗？即使暂且接受这种看法，它依然只能说明“在基本权利之间的冲突时”限制基本权利的合理性，而无法说明“在与公共利益冲突时”限制基本权利的合理性。

最后一种可能是基于国家责任的政治哲学的说明方式。国家作为政治权威者，它担负着保护基本权利的任务。当基本权利之间冲突时，国家有责任居中做出取舍。同时，国家还担负保护公共福祉的任务，因此当基本权利与公共利益相冲突时，国家也有了限制基本权利的合适理由。

（二）限制的方式与审查的可能

问题是：采取什么样的方式来限制？立法方式是主要的限制方式，这由立法机关的双重身份决定的，因为立法机关同时还是代表政治正当性的民意代表机关，因此以制定法律的方式来限制基本权利，本身就意味着这种限制是合理的。但危险也在于此：由于立法是以普遍化的的方式来限制基本权利，一旦这种限制是不适当的，那么它所带来的危害也必然是普遍化的；同时，拥有基本权利的人民，在面对立法机关时，始终处于一种不对称的关系之中，他们缺乏自我保护的能力。如果保护基本权利的确是国家的根本任务，那么在制度上设计某种审查方式就成为最后的防线。

（三）比例原则与正当限制

那么，为什么有必要运用比例原则来审查？存在两种答案，第一种是工具性的说法，即相较于其他审查工具而言，比例原则具备更好的效果，它是“最佳”的审查工具。第二种是构成性的说法，即比例原则与基本权利及其限制之间存在构成性的关系，这表明基本权利本身蕴含着比例原则，所以比例原则就成为“唯一”的审查标准。显然，就辩护力度而言，工具性是较弱的主张，而构成性则是最强的看法。

四、普遍性的难题

（一）领域普遍性：一个误解

如果比例原则就是审查所有立法活动的标准，那么这是否表明它具备领域上的普遍性呢？除非学者能够将“民（事）法（律）”与“民事立法”这两个概念等同视之。这种做法由于如下原因难以成立：显然民事立法所处理的，是立法机关如何分配民事权利的问题，此时立法机关与民事主体之间并不存在平等的对称关系；但民事法律所要处理的，却是平等主体之间的对称关系。依照传统的公法与私法的两分，前者属于明显的公法问题，后者属于明显的私法问题，它们之间的界限清楚而明显。

（二）比例原则的危险与盲点

1.保护还是侵害？

由于比例原则与基本权利相互蕴含，因此满足比例原则的要求，就同时满足了对基本权利的保护（或正当限制）。是这样的吗？但这样一来，比例原则就成为侵害基本权利的合适借口，它对基本权利的保护功能也就随之消失。这样的情况在实践中比比皆是，各种各样的限行举措频繁在各地上演。凡此种种，都是在比例原则旗号下，对基本权利的侵害、而不是正当限制。

2.被遗漏的绝对权利

有些基本权利具备不可被侵犯的绝对权利的色彩，例如德国《基本法》第一条规定的“人的尊严”、美国《宪法》第一修正案中的“言论自由”，以及各种国际人权公约中关于“禁止酷刑”之类的规定。之所以将它们称为绝对权利，是因为它们必须受到绝对的保护，不存在对这些基本权利的“正当限制”。

五、基本权利的性质

（一）基本权利的双重性：道德权利与制度化权利

基本权利就是获得最高效力的实在法—宪法—所确认的道德权利，因此宪法并不是基本权利的根据，道德权利才是。但由于基本权利“获得宪法确认”这一点，使得它同时又是一种法律权利，虽然是一种特殊的法律权利，但还是具备法律权利的部分特征，即它的重要性依赖于法体系的设定。这就回答了如下问题：为什么很难合理的想象，存在一个否认尊严和平等这些基本权利的法体系；但却可以合理的想像，存在一个并不如此重视尊严和平等、但却更重视别的基本权利的法体系。

（二）基本权利的积极面向与公共福祉

同时拥有道德权利和制度权利的双重特征，使得基本权利具备了二元特征：一方面，由于道德权利作为一种权利所蕴含的免受国家侵害的含义，使得国家负担不得侵害基本权利的“保护义务”；另一方面，作为一种制度权利，它在法体系中以何种方式被设定，也就意味着国家同意负担特定“给付义务”，以实现对基本权利的保护并促成人民具有运用基本权利的自我塑造。基本权利的消极面向具有重要的意义，除了能够据此对抗国家（侵害）之外，它还蕴含着如下要求，即根据基本权利来审查法律权利的正当性。

基本权利的积极面向可能蕴含以公共福祉限制基本权利的可能性，但问题是：公共福祉与基本权利，谁对良善生活而言是至关重要的？如果答案是公共福祉，那么就存在少数人就可以被正当的牺牲、分配不公就是好的这样恶劣的结果，因此只能接受“基本权利优先性”的主张，也只能接受“不得因公共福祉限制基本权利”的主张。

（三）策略性选择：基本权利的冲突与紧急情况

一旦否认了公共福祉的优先性，就只剩下“基本权利冲突”这种唯一的可能。国家此时做出的决定恰当与否，受制于两个条件：第一，国家不能因此取消其中任何一个基本权利，否则这就等于对基本权利的侵害，这是基本权利消极面向的要求；简单说，国家不得做出原则性的选择。第二，国家必须做出妥当的关于具体举措的决定，即国家只能做出策略的选择。

六、结论

由于“某一法律”与“关于该法律的立法”是两件不同的事情，因此比例原则的确适用于“所有立法”，而不能因此就认为它适用于“所有法律领域”，所以领域的普遍性是个误解。那么比例原则是否有地域的普遍性呢？这需要反省“正当限制基本权利”这个观念。由于基本权利同时拥有的积极面向与消极面向，因此只有在基本权利冲突时，才有限制基本权利的正当理由，此时比例原则的确有可能使用其中，如果能证明它时保护基本权利的最佳工具的话。

文摘来源:《中国法学》2017年第5期

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