作者：张其鉴，中央民族大学法学院助理教授
来源：《新疆大学学报（哲学社会科学版）》2023年第3期
（为方便阅读，已省略原文注释）
摘要
司法实务中，股东协议和公司章程都可能成为股东出资义务履行的依据。公司章程终止股东协议的学说观点，是对股东协议功能的错误定位，既不合于国外立法，也与合同终止理论、国内的立法和司法判决不符。基于我国股东会中心主义的公司治理模式、立法已经认可股东书面一致同意可以替代股东会决议等理由，补充股东协议、而非召开股东会表决的方式可以变更章程内容。在出资事项上，股东协议与公司章程本质上的约定性，决定了二者没有必然的效力优劣之分。由此，股东协议和公司章程发生冲突时，应当按照有效性规则、区分规则、真意探寻规则的逻辑顺序来判定适用何种依据。本轮公司法修订时，应当正视公司章程之外、作为非法定程式的股东协议的存在，应当正视股东协议并非仅仅涉及公司设立阶段当事人的权利义务安排，并妥善处理好公司章程与股东协议之间的适用关系。
关键词
出资义务履行；股东协议；公司章程；冲突适用规则
目次
一、问题的提出
二、公司章程是否导致股东协议终止？
三、股东协议能否代替公司章程的修改？
四、股东协议与公司章程有无效力优劣之分？
五、股东协议与公司章程的冲突适用规则
六、结语
一、问题的提出
2013年我国《公司法》总体上取消了实缴制和验资程序，其实质后果就是，股东出资义务履行在公司设立阶段的行政性监管被放弃，这导致相关纠纷聚集到了司法端口。近10年的司法实践中，涌现出不同类型的出资义务履行纠纷案件，其中有一类涉及出资义务履行以何种依据为准的问题，尤为突出。实务中，出资义务的产生依据，相应地，也即要求股东履行出资义务的请求权基础，既可能是公司章程，也可能是股东协议。公司章程，是公司设立的法定必备文件，由于《公司法》第25条、第81条规定股东认缴的出资是章程应当载明事项，所以其构成出资义务履行的依据。股东协议，现行法未设明文，仅《公司法》第79条、第83条以及《公司法司法解释（四）》第9条与其相关，其有很强的本土特色，存在不同形式，本文主要指经全体股东一致同意订立的协议（可在公司设立过程中，也可在公司设立后），其常因忽视公司主体地位、脱离法定公司治理程式受到诟病，但被广泛采用有深层次原因，既源于在节约成本、保护私密、防范投资风险等方面的自身优势，也与《公司法》浓厚的强行法功能定位以及公司章程自身在自治性、私密性、便利性等上的不足有关。所以，2021年《公司法（修订草案）》第38条将股东协议限定为仅处理股东设立过程中权利义务的设立协议，明显脱离了理论和实践需要，这在《公司法（修订草案二次审议稿）》中并未得到改观，虽然该草案第50条明确提出了未出资股东应当按照“股东之间的约定”向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。就内容而言，股东协议往往是包含公司资本、治理等内容的“一揽子协议”，其对出资事项的规定使其成为出资义务履行的另一依据。
在股东协议与公司章程就出资事项的规定不一致之时，是以公司章程为准，还是股东协议为准？这需要正确理解出资意义上的股东协议、公司章程。在我国语境下，由于长期的理论偏见，只有先分别回答公司章程是否导致股东协议终止、股东协议能否代替公司章程的修改、股东协议与公司章程有无效力优劣之后，才能提出二者的冲突适用规则。当然，以上问题特别是前两个问题的讨论，不只针对出资事项，对其他事项亦有参照意义。
二、公司章程是否导致股东协议终止？
股东协议，确切地说，公司成立前的设立协议或发起人协议是否会因为公司成立和公司章程的存在而自动终止呢？这是关系到两者能否作为并存的出资请求权基础的关键问题，如果终止则没有并存问题，公司成立后只能以章程为请求权基础；如果不终止则有并存问题，就需要处理好两个出资请求权基础之间的复杂关系。国内早期有的学者持终止说，该学说在较长一段时间产生了深远影响，其认为，设立协议调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，效力期间从设立行为开始至设立完成、公司成立时终止，概括起来，主要基于三点理由：其一，合同履行是合同终止的原因，公司成立意味着设立协议履行完成，设立协议终止。其二，公司成立后，对设立协议中尚未履行的条款，比如公司合并、分立、解散、清算等事项，由于这些事项或已转成公司法规范、或已转成公司章程的内容，所以设立协议未履行的条款也同样终止。其三，公司成立前，发起人属于合同关系；公司成立后，发起人转为法定关系，股东之间的权利、义务、责任都必须依据法律强制性规定，所以相关纠纷也就转为违反法律规定，而非违反合同约定，由此解决纠纷的依据也就转为公司法和公司章程，而非设立协议。现今回顾起来，终止说的很多观点和理由都缺乏严谨性，受到了反对和批评。有的学者从股东协议与公司章程在法律性质、效力范围、证明对象不同的角度作出反驳；有的认为股东协议作为合同，是否终止应遵循当事人意思进行判断；有的从股东协议的特殊功能角度提出其与公司章程并行不悖；有的则直接运用真实案例反对终止说。笔者认为，股东协议与公司章程是相互区分和独立的，公司成立、公司章程本身都无法作为股东协议终止的原因，主要理由如下。
其一，终止说与合同终止的理论和立法不符合。尽管目前国内对合同终止的概念、适用范围以及其与合同解除的关系尚存争议，但一般认为，合同终止针对的是合同上的权利义务指向地未来消灭，不影响已履行部分的效力，主要适用于继续性合同中终止权的行使或者协商终止，在含义上要比合同消灭、债的消灭要窄。我国《民法典》既没有采用合同终止的概念，也没有采用合同消灭（债的消灭）的概念，而是以法律效果为根据使用了“合同的权利义务终止”，将各种情形囊括其中，避免了陷入理论争议的困境（比如合同解除，严格意义上不是债消灭的原因，而是发生债的转化），这值得肯定。就股东协议即便是设立协议而言，其内容不仅仅是公司设立，还涉及公司设立后的股东权利义务、公司人事安排，当然也包括出资约定，往往这些内容基于保密性等原因并未载入公司章程或与章程并不一致，所以，很难讲公司设立后，设立协议就因履行而终止，或者被公司章程所吸收而失去存在的必要。此外，也不存在设立协议的约定内容因公司设立就转为公司法法定内容之说，比如，设立协议关于出资履行和违约责任的约定并不因公司成立和公司法的调整而法定化，这一论点通过《民法典》合同编说明最明显不过，我们不能说合同编规定了违约责任，就认为合同关系、合同责任就是法定关系、法定责任，这完全模糊了约定与法定的各自内涵和属性。因此，一般而言，除非股东协议明确约定该协议自公司设立、章程订立或生效之日终止之外，股东协议并不自动终止。
其二，股东协议不终止得到了立法的肯定。一是《公司法》表明发起人协议不因公司设立而终止。《公司法》第83条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”依现行法允许分期缴纳出资的规则，发起人履行缴纳出资的义务可能发生在公司设立后，若公司设立后股东协议终止，如何让股东切实履行出资义务？又如何按照发起人协议承担违约责任？二是按原《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》规定，企业的协议、合同（相当于股东协议）、章程这3种文件都是法定文件且应报审批批准，《中外合资经营企业法实施条例》第28条进一步规定依合同履行出资义务并承担违约责任，《中外合作经营企业法实施细则》第10条第4款更明确规定：“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。”若企业设立后股东协议终止，何以企业合同（股东协议）与章程并列提交审批、出资义务和责任以企业合同（股东协议）为依据、二者冲突时又以企业合同（股东协议）为准？2020年《外商投资法》虽然废止了“三资企业法”，但由于没有对《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》规定的协议、合同、章程的适用关系作处理，应认为，这些规定仍有参照适用意义。此外，从目前《公司法（修订草案二次审议稿）》文本看，其事实上进一步肯定了股东协议与章程的并存，该草案第93条规定股份公司发起人应当签订发起人协议，第94条又规定应当制定章程，同时第99条规定发起人未出资的，对其他发起人承担违约责任的请求权基础是发起人协议。由此，发起人协议并不因章程而终止，尽管草案第93条仍把发起人协议限定为约定各自在公司设立过程中的权利和义务。
其三，股东协议不终止已为我国司法审判广泛支持。早在2007年，有的地方法院规定的意见即不否定股东协议的继续存在，比如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）第4条规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外”。近年，股东协议不因章程而终止，更是得到很多法院的肯定。比如，公司成立后，绕开公司章程，直接以设立协议为依据主张出资义务履行、解除股东资格、发生合同法律效果的诉讼请求，得到了法院判决的支持；有的法院明确指出：股东投资协议与公司章程是由投资人作出的两种本质存在不同的协议安排，两种之间应为相互平行而非前后承接的法律关系；根据后文，我国法院更是在股东协议与章程的冲突中积累了很多经验规则。
其四，国外立法特别是英美法完全允许股东协议与公司章程并存。《英国2006年公司法》第33条第2款明确将股东协议与公司章程并列为公司宪章，都可以作为股东对公司应付出资款的请求权基础。《美国示范商事公司法》第6.20（a）条将公司设立前的认股协议进行技术处理，转化为公司成立后约束公司与股东之间的合同；明确列出允许股东协议作出与立法规定不同的事项，同时第7.32（h）条规定，如果对股东协议存续时间有约定的应订入协议中，除协议另有约定外，本法规定的股东协议有效期为10年；2016年版的《美国示范商事公司法》更是删除了原7.32（d）条规定的“当公司的股票在全国证券交易市场上市或在由一个或一个以上全国证券交易协会或其附属协会的成员支持的市场上正常交易时，协议失效”，也即股东协议不再因为股票上市而终止，非封闭公司也可以适用股东协议，所以其与章程并存应为常态。
三、股东协议能否代替公司章程的修改？
本问题涉及公司设立后，能否通过对公司设立前股东协议的变更、补充或者达成新股东协议（以下统称补充股东协议）的方式对公司章程修改，而不经《公司法》规定的修改章程的股东会决议程序，也即以补充股东协议的方式、而非股东会决议的法定程序来变更、甚至反对章程内容。笔者认为，这一问题的症结在于补充股东协议能否被视为股东会决议，由于本文界定的补充股东协议以全体股东一致同意为必要，所以，进一步而言，问题就在于全体股东一致同意能否替代法定的股东会决议程序。对此，有必要从两个方面解读。
第一个方面，是股东协议与股东会决议的区别。简要而言，有以下几点。其一，形成规则不同，股东协议采全体股东一致同意规则，而股东会决议采多数决规则（特别重要事项采绝对多数决、其他一般事项采简单多数决）。此外，股东会决议还有严格复杂的程序性要求，比如通知程序、召集和主持规则、决议记录规则、关联股东回避制度、会议列席制度、议事方式及表决程序细节流程等，而股东协议则无此要求。其二，内容不完全相同，尽管股东协议与股东会决议事项可能发生重叠，但总体上，股东协议可以约定的内容要比股东会决议事项要广，股东会决议事项一般以股东会职权为限，我国《公司法》第37条、第99条规定了11个事项。其三，有效性判定标准不同。股东协议的有效性应主要从合同法角度判定，而股东会决议的有效性由于公司法有特别规定，按照特别法优先原则，主要依公司法判定，即《公司法》第22条、《公司法司法解释（四）》第1—6条。此处，有一争议较大问题应予回应：股东协议由于采一致同意规则，所以其内容即使直接有损股东利益，因当事人一致同意应为有效；但是，股东会决议采多数决，如果决议内容直接有损股东利益，特别是个别反对股东利益之时，其是否有效呢？对此，我国公司法没有明定，国内多数学者分别从股东会决议事项限于股东会职权范围而不得处分股东权益、资本多数决可能导致大股东股东权滥用、股东平等原则等角度，持否定态度。在这个问题上，国外也存在矛盾态度，比如，《德国股份法》第179条、第180条规定，股东会决议损害相关股东利益、或让相关股东承担义务的，只有征求其同意才有效，而联邦最高法院判决又指出，若股东会表决多数股东认为限制股东权益是有必要的，则表决有效。英美法早期也认为，资本多数决对利益受损的反对股东仍为有效，但后来不再把判定决议有效性纠结在决议是否损害到反对股东上，而是放在立法对股东会决议程序公正性的规制上，比如强化控股股东对少数股东的诚信义务、增加少数股东权利、调整表决机制等，如果符合这些要求，即使有损反对股东，也应有效。笔者认为，应延续章程内容可分性的观点，也作区分对待，对关于公司权力、成员身份的事项，从自治规则角度适用多数决，如果股东会决议损害到的是全体股东利益，只要不违反公司法的有效性判断标准，应为有效；如果损害到的是个别股东利益，对该没有特殊事由之股东采取差别对待，则明显违反股东平等原则，未经其同意，应为无效。对关于出资、买卖、借贷等交易关系的事项，应从合同角度适用一致决，未经反对股东同意的，对其不生效力，但公司法另有特别规定的除外。
第二个方面，是股东会以及股东会决议的价值意义。公司不是生命体，其对内决定和执行经营管理事务，对外实施法律行为都需要通过公司机关进行，这便产生了公司治理（corporate governance）。股东是公司出资人和风险承担者，这样由全体股东组成的股东会作为公司最高意思决定机构被发明出来，由于股东会决议采一致决在实践中很难实现，加之股东出资多寡应与投资回报、控制权之间形成正比的公平理念被广泛接受，股东会决议主要采资本多数决在立法上得到确立，这种立法结局反映的是公司治理中的民主集中制，是股东个体民主与整体效率妥协的结果。资本在公司中的决定作用和话语权决定了以股东会中心主义为特征的公司治理模式，尽管后来公司经营决策权向董事会转移的董事会中心主义在两大法系逐步崛起，但我国公司法仍是极致的股东会中心主义，主要表征为股东会享有经营管理公司的实质决策权。股东会中心主义以股东为导向，其本质是将公司重大事项决策听命于股东同意权，这正是股东一致同意替代股东会决议的正当性所在。据此，《美国示范商事公司法》第7.04条规定了非会议行动（action without meeting）：本法规定应采股东会决议的事项，如果全体有投票权的股东一致同意的，可以不召开股东会会议，但应有作为佐证的书面同意（载明签字时间和同意事项），由全体股东签署并将公司归档材料或公司记录报送公司；章程大纲还可以规定书面同意的、有投票权的股东在不低于该事项股东会决议所须最低票数时，不召开股东会会议，但以累积投票方式选举董事除外。官方评注指出，书面同意主要适用于股东人数较少的公司，公众公司一般不适用。我国台湾地区“公司法”更是对有限公司组织进行了简化，废除了股东会，有限公司的意思机关不再是股东会，而是全体股东。进而，须经股东同意之事项，就不存在召开股东会，也无须以会议之方式为之，纵采书面表决，亦为法所不禁。我国《公司法》目前仅允许一人有限公司、国有独资公司不设股东会，此外，第37条第2款规定：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”这里前款事项就包括了修改公司章程。当然，由于上市公司股东数量庞大、难于达到一致同意，所以第37条第2款应主要适用于有限公司和非公众股份公司（与上市公司、非上市公众公司相对应）。
股东协议抑或协议治理在我国之所以盛行，是由国内特有的历史背景、公司法规范构造、投资文化、商业思维和习惯等综合因素造成的，公司程式只是实现公司法治的手段、而非目的，所以，对协议“杀死”决议，并不能完全理解为一个消极命题。鉴于股东协议的一致同意在表决票数上明确高于股东会决议，且股东协议一致同意符合当前股东会中心主义的公司治理模式，我国立法也明确认可了股东书面一致同意替代股东会决议的做法。因此，补充股东协议、而非召开股东会会议表决的方式可以变更公司章程内容，即使没有进行章程变更登记，其影响的也主要是对外效力问题，事实上，最高法院、一些地方法院在审理相关案件时也是持此种立场。
四、股东协议与公司章程有无效力优劣之分？
公司成立前的股东协议不因章程的出现而终止，公司成立后的补充股东协议不因变更章程内容而无效，又由于股东协议与章程都可以规定出资事项，这些前提共同推出了一个实务中非常棘手的问题：同作为出资义务的请求权基础，股东协议与章程内容不一致时，以谁为准？有的学者和人民法院提出的股东协议让位于章程正确吗？这种观点是建立在章程效力优先于股东协议的认知基础上的，但笔者认为，此二者并不存在效力上的优劣关系，所以有必要予以澄清。
其一，股东协议与章程在本质上都是约定性的。股东协议是合同，依全体股东一致合意而成立，所以对其本质上的约定性不难理解。章程虽然被大陆法系界定为自治规则、自治法，甚至在我国《公司法》上与法律、行政法规并列出现，但其本质仍是约定性，主要理由在于，一是章程的订立是一致合意的结果，尽管章程的修改主要采特别多数决，但仍不失以合意为基础。二是尽管章程的很多内容具有强制性，但注意，这种强制性的根源并不在于章程本身，而在于公司法的强制性规范，只是它们通过章程这个管道、这个载体在各个个体公司中发挥作用罢了，正如当事人的一份租赁合同载入了《民法典》第705条的强制性规定（租赁期限不得超过20年），我们不能由此认为这份租赁合同就是强制性的、非约定性的了。三是笔者主张章程性质依其内容具有可分性，这决定了应根据章程内容具体分析是约定性的、还是强制性的。章程中关于出资安排的条款是合同，是各方在设立公司时最初始的合意，反映着各股东在出资时对自身和其他股东出资的预期，其无关公司的治理， 总体上是约定性的，这在我国法取消了绝大多数出资强制性规范后更为凸显。因此，章程严格意义上并不是强行法，其出资条款与股东协议本质一样的约定性决定了二者没有效力优劣之分。
其二，股东协议与章程内容不一致，不是导致股东协议无效的真正原因，实务中的一些误解应当澄清。比如，在出资事项上，补充股东协议将章程的注册资本1000万改为800万，该补充股东协议无效。但注意，此处补充股东协议无效并不是因为其与章程不一致，或者违反了章程，而是因为其在性质上构成违法减资，违反了《公司法》关于减资的通知、提前清偿、担保等强制性规定。所以，股东协议即使与章程内容中的约定事项（非公司法强制性规定）不一致、甚至违反之，也不当然无效。据此，有的观点认为股东协议违反公司章程规定则无效，存在过于笼统、粗糙的问题，容易混淆视听。
其三，章程的优先效力也没有得到我国立法和司法承认，有时恰恰相反，表现出了股东协议的“优先”效力。尽管现行《公司法》尚无股东协议的概念，但却使用了相当于股东协议的“全体股东另有约定”的表述，而且其与公司章程具有相同效果或同等效力，第41条第1款规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”可见，公司法实际上是将公司章程与股东协议（全体股东另有约定）置于同等地位的。原《中外合作经营企业法实施细则》更是将相当于股东协议的合作企业合同的效力置于章程之上，第10条第4款规定：“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。”司法实践中也出现了平等将公司章程与股东协议都看作“合法有效的合同”的做法，以订立先后顺序为准而适用补充股东协议的判决。
五、股东协议与公司章程的冲突适用规则
将相关纠纷纳入股东协议与章程的冲突适用范畴，必须具备两个前提条件。其一，即上面提到的两者没有效力优劣之分，但注意，这里要运用章程性质（内容）可分性理论具体判断，若章程内容是照搬公司法强制性规范者，则该内容因公司法而产生优先效力；若章程内容非来自公司法强制性规范，则属于当事人约定，那么其与股东协议无效力优劣之分。我国现行法框架下，章程中的出资内容一般属于约定的合同性质，所以与股东协议应都被看作无优劣之分的合同条款。其二，两者须就同一事项作出不同规定，若一个有规定，一个无规定，适用有规定者，不属于冲突；若一个有规定，另一个进一步具体化而非对立矛盾的规定，则两者都适用，亦不属于冲突。
（一）国外立法示例及其不足
关于股东协议与章程发生冲突时，以何者为准，国外立法直接加以规范的，并不多见。就笔者检索到的立法例而言，主要采取如下不同做法。有的直接明确其中一种作为依据，比如《德国有限责任公司法》第14条规定，待缴付的出资金额以公司设立时的公司章程为准，增资时以认购声明为准。这种做法可能与立法者尚未考虑到股东协议这个因素有关，其好处在于以法律强制的方式一锤定音、定纷止争，倒逼当事人按立法者的意图从事，缺陷却更为明显，其既违背了股东协议与章程本无效力优劣之法理，又忽视了当事人采用股东协议的特殊用意，更是对当事人意思自治的不尊重，故实不可取。有的采取区分原则，根据《美国统一有限责任公司法》第107（d）条和官方评注，在经营协议与提交州秘书处归档的记录（含相当于章程的公司证书或其他公开文件）不一致之时，涉及成员、离职成员、受让人、经理的，适用经营协议；涉及事实上知道（actual knowledge）并合理信赖以上公开记录的第三人时，适用以上记录，但不包括推定知道的第三人（deemed knowledge）。这种做法注意到了股东协议与章程在公开与否上的差别，强调善意第三人保护，具有借鉴意义，但不足在于，内部人员一律适用股东协议忽略了章程可能对之前的股东协议进行变更这一情形，此时一般应尊重当事人意思，以章程为准较妥。
（二）国内判决中的冲突适用规则评析
由于我国《公司法》没有规定股东协议，更谈不上规定股东协议与章程的冲突规则，这导致各地法院在判决此类案件时差异很大，有的具有合理性，有的明显不合理，有的更是缺乏说理，此处列举典型案例加以说明、辨析和归纳，这些案例分别涉及在出资人、出资数额、出资种类、出资时间、出资违约责任等方面股东协议与章程的冲突。
案例一（出资人）：甲、乙在公司成立前订立股东协议，约定丙代甲持股，甲履行出资义务。公司章程记载乙、丙为股东。后甲未履行出资义务，公司主张由丙履行。法院审理认为，章程虽然具有对外公示效力，但本案涉及的是公司内部纠纷，所以应具体考察丙有无出资真实合意。本案中丙无出资真意，所以要求其履行出资义务不予支持。笔者认为，本判决实际上采用了两个规则，即区分规则与真意探寻规则并用，适用水平高于《美国统一有限责任公司法》。一方面，针对外部第三人，依区分规则，适用章程；另一方面，针对公司内部人员，依真意探寻规则，考虑适用协议还是章程以当事人真意为准，而不是一律适用章程，由于章程丙无出资真意，所以公司不得向其请求。该处章程中丙无出资真意，涉及的是章程虚假意思表示内容的有效性问题，笔者认为，尽管《民法典》第146条第1款规定虚假意思表示实施的行为无效，但公司法实际上却对章程虚假意思表示进行了特别处理，采取了相对无效态度，也即，对公司内部成员无效，但对善意第三人仍有效，主要条款依据在于：章程名义股东的规定属于虚假意思表示，于是一方面，《公司法司法解释（三）》第25条规定名义股东处分股权的行为是无权处分，适用善意取得规则，这实际否定了名义股东的股东权，也就是章程名义股东的虚假意思表示在公司内部无效，名义股东未取得股东资格；另一方面，《公司法司法解释（三）》第26条只规定公司债权人（即第三人）在符合补充赔偿责任要件时向名义股东请求出资，并未肯定公司、其他股东对名义股东的出资请求权，这一点在进一步印证章程虚假意思表示对内无效的同时，也肯定了章程虚假意思表示只对第三人有效，不得对抗善意第三人。其实，对隐名投资中股东资格的认定，向来存在三种不同学说。一是“形式说”，从商事外观主义出发，将名义出资人作为股东而勿论实际出资人，以股东名册、公司章程、工商登记等公开材料作为认定股东资格的标准。二是“实质说”，认为上述公开材料都不具设权性，仅具证权功能，股东资格认定应以意思主义为准，关键看谁与公司有建立股东关系的真意，看谁对公司出资，而非外在形式。三是“区分说”，坚持“双重标准、内外有别”，在公司内部关系中，股东资格以是否实际出资为准，在对外关系中，以名义股东为准。《公司法司法解释（三）》撰稿人最终采取了“区分说”的标准。同理，该“区分说”与章程虚假意思表示相对无效的适用规则具有一致性。当然，在适用此规则时，章程虚假意思表示的内容既可以是这里的名义股东（出资人），也可以是出资数额、出资种类等其他内容，所以，公司不得依章程要求名义股东承担出资义务。但是，股东协议中代为持股的约定，依《民法典》第146条第2款和《公司法司法解释（三）》第24条第1款规定，应为有效。尽管公司既可以成为股东协议的请求权人，也可以成为章程的请求权人，但本案情形下，公司只能依股东协议向实际出资人甲提出出资请求。据此，司法实践中，有的判决由名义股东与实际出资人承担连带责任，既没有考虑到章程约定涉及虚假意思表示影响其有效性，也没有考虑到此情形下有必要采取内外有别的做法，在现行《公司法》未特别规定二者应承担连带责任的情况下，这种判决是有欠妥当的。
案例二（出资数额）：甲、乙在公司成立前订立股东协议，约定甲以现有厂房、设备出资作价10万，乙以货币出资3万；公司成立后的章程规定，甲认缴出资1万，乙认缴出资2万，注册资本3万元。后来，乙向公司缴纳出资3万，并要求甲按照股东协议履行厂房、设备出资义务。法院审理认为，公司章程是法定文件且具有公示性，应以此为准，现公司资本3万元已缴纳、资本已充实，乙再要求甲履行其他出资义务，不予支持；乙多缴纳的1万元是替甲的垫资行为，与本案不是同一法律关系。本案中，法院认为优先适用章程的观点并不正确，一方面，章程是法定文件并不能推出其效力就优先，这在前文以作分析；另一方面，公示性只有涉及外部善意第三人才有适用意义。就本案而言，不涉及对外关系，章程甲的出资种类和出资数额都与之前的协议不同，所以应适用真意探寻规则，如果章程出资的变更是甲之真实意思，应以章程为准；如果协议意思表示为真，章程意思表示为虚假（对内无效），则适用协议的意思表示。当然，在适用真意探寻规则时，重要的判定依据是意思表示的先后顺序，在两个意思表示都真实的情形下，应推定后面的意思表示是对前面的变更。
案例三（出资种类）：甲、乙在公司成立前订立股东协议，约定甲以专利技术的使用权出资。公司成立后的章程记载甲以专利出资。法院审理认为，股东协议对非协议订立主体的公司没有约束力，所以应以章程为准。也有专家认为，股东协议约定内容的效力只在公司成立之前，公司成立后相关义务转为接受公司章程的法定约束。本案中，法院、专家的说理都是错误的，股东协议具有特殊涉他性，公司依股东协议取得出资义务请求权；协议与章程也不存在约定性、法定性的绝对分野，尽管对章程的性质，存在“合同说”“自治规则说”“宪章说”“秩序说”等不同学说，但依章程内容可分性理论，出资意义上，两者本质上都具有约定性、合同性，同时协议也不会因为章程的存在而自动终止。因此，本案的关键是运用真意探寻和意思表示先后以分析章程是否属于甲的真实意思表示。
案例四（出资时间）：甲、乙在公司成立前订立股东协议，约定双方出资时间为2014年11月25日前，后公司章程记载的出资时间为2020年11月30日前缴清，再后来双方达成补充协议约定2015年2月28日前缴清。甲主张以章程为准确定出资缴纳时间。法院审理认为，章程虽然具有对外公示性，但双方内部约定的时间比章程更为严格，应以更为严格的内部约定为准。也有法院作出相同判决，不过理由是按照订立先后顺序，章程订立在前、协议订立在后的，以后者为准。本案以更为严格的为准缺乏合理性，以订立在后的为准也未必一定正确，例如有的订立在后的意思表示不真实之情形。所以，应结合真意探寻和意思表示先后规则一并来确定以何者为准。
案例五（出资违约责任）：甲、乙在公司成立前订立股东协议，约定一方不履行出资义务的，应承担继续履行出资的违约责任。公司成立后，章程将其载入。后甲、乙达成补充协议，约定一方不履行出资义务的，对方应无条件将股权转让另一方或其指定的第三人。甲未履行出资义务，乙请求甲承担继续履行责任，甲主张承担股权转让责任。法院审理认为，协议、章程、补充协议都是双方真实意思表示，且未违反强制性规定，是合法有效的合同，所以应以补充协议为准，判决驳回乙的请求。本案法官对股东协议与公司章程的性质认识正确，先采用了有效性规则，将协议、章程的有效性作为适用前提，再运用了真意探寻和意思表示先后规则，以意思表示真实且在后的补充协议为准，所以判决恰当合理。
（三）对冲突适用规则的总结归纳
以上股东协议与章程的冲突适用规则，存在运用上的逻辑顺序，应予注意。首先，应运用有效性规则。一是协议、章程的意思表示真实并不能确保其一定有效，所以应先依《民法典》《公司法》相关规定判定协议、章程的有效性。二是在意思表示虚假时，应注意协议、章程之适用区别。协议意思表示虚假，对公司内部成员、外部第三人都无效力；章程意思表示虚假，按相对无效处理，对内无效、对外有效。三是在两者都有效的情形下，按下述规则接续适用。四是因意思表示虚假发生无效的，协议有效、章程无效（虚假）之时，不涉及第三人时以协议为准，涉及第三人时以章程为准（按下文，以第三人事实上知道该章程为必要）。协议无效（虚假、违法等）、章程有效之时，以章程为准。协议、章程都无效的，除有可以补救之余地外，一般两者都不得适用。
其次，应运用区分规则。在出资请求权上，一般而言，只发生在公司与股东之间、股东相互之间，不需要考虑公司债权人（外部第三人），所以这些情形主要适用下述的真意探寻规则和意思表示先后规则，但《公司法司法解释（三）》第13条第2款规定了特定情形下公司债权人对股东的直接追索权，此时债权人的请求范围以哪个为准并没有明定，特别是协议与章程不一致之时，这就需要考虑到区分规则。按区分规则，为保护善意第三人，此时应当以章程为准。但问题并非如此简单，仍有需要明确之处。一是是否以第三人事实上知道章程内容为必要。按照美国法，只有事实上知道章程才以之为准。笔者认为，以章程为准的立法保护对象是善意第三人，也即对章程产生合理信赖的人，若第三人对章程出资内容并不知道，仍以章程为准，就违背了立法意图，故以事实上知道为必要，否则就不适用区分规则，而适用下述的真意探寻规则。不过，为了强化债权人保护，虽然按照原《公司登记管理条例》第55条，登记机关有义务通过企业信用信息系统公示公司登记信息（应含公司章程这个登记文件，尽管实务中并未如此做），2022年实施的《市场主体登记管理条例》第9条仅将章程作为备案事项，但仍可以推定，债权人事实上知道章程内容并产生合理信赖，所以诉讼中可以采举证责任倒置，由股东就债权人事实上不知道章程内容进行举证。二是在债权人向股东主张直接追索权时，章程已修改但没有及时变更登记的，应作出有利于债权人的解释。例如，公司延长出资期限、变更出资方式，这些在现行法上尚无类似减资的通知债权人程序（应属于规制漏洞），所以，若公司章程变更但未及时履行变更登记手续或未在企业信用信息系统及时变更的，应以有利于债权人实现债权的那个章程为准，但股东能证明债权人知道章程已变更的除外。三是在章程为虚假意思表示时，应认为章程属于相对无效，但对债权人仍有效，债权人仍可依章程上虚假意思表示的出资人、出资数额、出资种类、出资时间等条款向该股东主张出资请求权。四是除了补充赔偿责任之外，债权人向公司股东直接主张出资请求权的，还有《民法典》第535条规定的代位权，应同样适用此处的区分规则。
最后，运用真意探寻规则，这以先适用区分原则已判定出出资关系只涉及公司内部关系为前提。在某一个时刻，针对同一事项，同一主体不可能有两个不同的意思表示同存，这是真意探寻规则的逻辑基础，也是意思表示先后规则作为其子原则的逻辑延伸。总体上讲，分两种情形。（1）公司成立前股东协议与公司章程，两者意思表示都真实时，可以认为后者是对前者的变更，适用后者（案例四、案例五）；前者真实，后者虚假（无效），以前者为准（案例一）；前者虚假（无效），后者真实，以后者为准。（2）公司成立后补充股东协议与公司章程。如果达成补充股东协议之后修改公司章程的，那么修改后的章程、补充股东协议因内容一致不存在冲突，都可以适用。如果未修改章程的，补充股东协议意思表示真实时，以之为准。
六、结语
股东协议在我国公司实务中的广泛采用，有其历史背景和实践需要上的正当性，不宜对标国外立法和实践作完全的批判和反对，其也不是仅靠立足公司主体地位、公司法程式就能解决的问题。所以，作为一个值得认真对待的公司法本土化命题，应当在深入研究复杂实践的基础上，提出我国公司法自己的应对方案。《公司法（修订草案）》《公司法（修订草案二次审议稿）》将股东协议限缩在设立阶段当事人权利义务关系的安排，显然是一种背离公司实践、消极回避难题的做法。在股东出资纠纷中，股东协议与公司章程内容冲突时的应对不足，恰恰暴露了传统观点对股东协议的偏见以及研究上的匮乏。对此，应当认识到，股东协议不会因章程的订立和生效而终止，补充股东协议可以变更章程内容，股东协议与章程在出资约定上没有效力优劣之分。进而，二者发生冲突时，首先应考虑各自在出资事项上的约定是否有效。在满足都有效的前提下，按照区分性规则，当涉及外部第三人时，一般以章程为准，但股东能证明第三人不知道章程内容的除外；在涉及内部关系时，应注重真意探寻，主要依据意思表示先后判定适用协议、章程还是补充协议。
 |
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP备12000547号-4 京公网安备11010502039877号 |
