类推解释在民商事司法中的运用

 作者：董婉琳，来源：人民法院报

类推解释在民商事司法中的运用

类推解释发端于罗马法时期，逐渐发展成为现代法学方法论的重要内容，赋予了法律更强的实践性和生命力。类推解释并非纯粹的法律推理，而是一种考虑立法意旨、构成要件、实际案情、适用结果的解释活动，具有一定创造性。类推解释适用现有法律规则框架，力求符合立法原意，合理填补漏洞，使裁判结果具有妥当性和可接受性。尤其是随着时代发展，民商事领域各种新类型纠纷迭出，合理运用类推解释让现有法律适用于新生事物，对回应司法需求、开拓法律空间具有重要意义。

一、类推解释的本源探析

（一）类推解释的历史起源

早在罗马法时期，法学家们就开始运用类推解释方法，解决多种法律未明确规定的问题。较为典型的案例是，罗马法规定，四脚动物对他人造成损害的，该四脚动物所有权人要承担赔偿责任。然而，当两脚动物鸵鸟被带回罗马致人损害后，引发了鸵鸟所有人是否应当承担赔偿责任的争论。罗马法学家认为，鸵鸟所有人应当承担赔偿责任，主要理由是：

第一，立法背景，立法时本地区未出现两脚动物，属立法疏漏；

第二，立法目的，该规定旨在让危险动物所有人尽到管束义务，避免损害他人；

第三，法律后果，受害人若因动物缺少两只脚而无法得到赔偿，不符合公平正义的法律追求。基于公平原则，同种事务或具有相同意义的事务应予相似处理，这一类推理念被大陆法系继受，成为类推解释的理论基础。

（二）类推解释的主要特征

符合相同上位概念。法律对某事务A未作规定，但有类似的法定情形B可供参考，若A和B均有相同的上位概念，则将A类推解释为B，进而适用法律规定。以上述鸵鸟案为例，两脚动物和四脚动物均可抽象概括为危险动物，法律对四脚动物已有具体规定，故将两脚动物类推为四脚动物并适用法律，以填补法律漏洞。又如，公司法对公司债务加入没有规定，但对公司担保有所规定。债务加入和担保均为公司设定了债务责任，且债务加入的后果可能比担保更为严重，所以债务加入类推适用担保规则。

体现明确类推指向。类推解释在概括上位概念时，会依据立法目的，进行指向性解释。如无处分权人转让股权给第三人，从维护交易秩序、优化营商环境角度考虑，虽然股权并非物权，但作为一种重要权利仍可类推适用民法典第三百一十一条。又如，判断居住权人是否具有房屋优先购买权，可将居住权人类推解释为房屋承租人而非间接占有人，进而适用民法典第七百二十六条，以维护交易稳定、保障住有所居。在类推时，指向性解释待决事实，能够评价和矫正解释结果，赋予类推解释合法性与正当性。

注重探求立法意旨。一方面，立法目的让类推结果合法合理。类推解释后，应当结合立法目的，对结果进行评价，判断类推解释是否合理。其目的在于，让类推结果符合法律计划和法律预期，以维护法律的稳定性和预测性。另一方面，平等适用让类推结果公平公正。类推解释让同种性质的行为获得类似的法律效果，其结果包含实质正义，故而具有说服力。如严格按照文义解释，鸵鸟非四脚动物，但若将两脚动物所有权人排除在适用范围外，将会使同类性质的行为产生不同的法律后果，不符合立法目的和公平正义的价值追求。

二、类推解释的适用前提

（一）存在法律漏洞

识别法律漏洞。法律漏洞源于法律的不圆满性及成文法的滞后性。法律漏洞表现为，超出现有法律规定范围。如一般保证的债权人，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，但取得了具有强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内申请强制执行，其债权仍不能实现的，一般保证人是否享有先诉抗辩权，法律没有明确规定，当属法律漏洞。民法典担保制度司法解释第二十七条运用类推解释方法对这一漏洞进行了填补。

排除参照适用。法律中“参照适用”类的规定，已运用了类推的立法技术。若在现有法律中，某待决事实已有参照适用的规定，应按照其规定适用，不宜认为存在法律漏洞。如民法典第一百零八条规定，非法人组织参照适用总则编法人一般规定。若法人一般规定中，已有相关条文可以适用于非法人组织，则不能认为法律没有规定而另行类推适用其他规则。可见，只有既无明确规定的法律，也无参照适用类的规定时，才能认定存在法律漏洞。

考虑价值权衡。司法实践中，有时出于价值权衡的考量，不宜对相应的法律漏洞进行类推解释。如建设工程施工合同中，法律未规定承包人是否具有留置权。能否依据民法典第八百零八条适用民法典第七百八十三条，让承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，存在争议。相关司法解释中，为了保护农民工权益，限缩了部分发包人和承包人的权利，体现了处理该类合同关系的倾向性意见。若承包人类推适用承揽人留置权的规定，可能与司法解释不一致，故不宜将其作为可以适用类推的法律漏洞。

（二）存在目标规范

准确检索参照的法律，决定了类推解释结果的合法性与正当性。需要考虑的因素有：

第一，同一法律部门。待决的民商事案件必须类推适用民商事法律，不能将不同部门法律随意类推。各部门法调整的法律关系不同，立法的侧重范围和价值考量相去甚远，随意类推会产生脱离实际的结果。即使是密切相关的民商事法律部门，在一些规定上，民法与商法也不能相互类推，需要具体区分。

第二，内部同一领域。类推解释通常限于同部法律的相同领域，不能在不同领域间类推。如民法典人格权编中，部分规定具有人身专属性，不能类推适用于合同编。

第三，排除特殊规定。特殊法律规定是立法者考虑政策、国情和历史等因素制定的，不可用于类推解释。否则会导致例外情形扩张，违背立法目的。如民法典第三百五十九条规定：住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。此条文属法律的特殊规定，不能类推适用其他用益物权。

第四，把握适用范围。需要注意司法解释对特定对象的范围界定。如商品房买卖合同司法解释已明确商品房应面向社会销售，如果向特定对象出售房屋，则不应认定为商品房买卖。该司法解释已经严格限制了商品房适用范围，不宜超出界限，将存量房屋买卖类推适用商品房买卖。司法实践中应注意综合把握法律体系、特殊考量、司法解释等因素，准确参照法律进行类推。

三、类推解释的具体运用

确定存在法律漏洞后，需要判断待决事实与目标规范之间是否具有高度吻合性。其关键在于，待决事实是否符合构成要件、与立法目的一致。故具体运用类推解释时，应从类推前提、构成要件和立法目的三个角度进行分析。

（一）检索目标规范

类推前，应先确定现行法律中没有可供准确援引的规定，再从现有的法律规定中，检索可供参照的类似情形。如公司法及相关司法解释未规定拟被除名的股东，是否在其除名决议中具有表决权，存在法律漏洞。而公司法第十六条规定了股东不得参加股东会表决的具体事项：公司为股东提供担保的，股东不得参加该事项的表决。该条规定不属于特殊例外规定，同时与待决事实均属于公司法调整领域，可以运用类推解释方法进行处理。

（二）明确构成要件

检索到可供参照的法律后，将具体法律条文逐一拆解分析，确定构成要件，进而分析比较待决事实是否符合构成要件。具体可以分为分析和对比两个步骤。

1. 分析构成要件。如公司法第十六条中，股东不得参加表决的要件有：①事项须经决议程序：担保事项依章程须经过股东会或股东大会决议；②决议事项与股东有利害关系：决议内容为公司是否为股东提供担保；③利害关系人回避：拟被担保的股东不得参加表决。

2. 对比待决事实。上述除名股东决议案例中：①符合程序要件：解除股东资格须经过股东或股东大会决议；②符合利害关系要件：决议内容为解除股东的股东资格；③类推结果：拟除名股东系利害关系人需回避，故拟除名股东对其除名决议无表决权。

（三）回归立法意旨

在认定待决事实与现有法律之间具有高度吻合性后，必须确认类推法律效果是否与立法意旨一致。如果与立法意旨相悖或差异较大，则不宜适用类推。

如债务抵消制度不能简单类推适用于建设工程施工合同中。在实际施工人起诉要求发包人支付工程款的情况下，如果发包人和承包人适用互负债务抵消制度，将使实际施工人无法取得发包人工程款，损害实际施工人利益，与保护农民工权益的立法精神相悖。

再如，上述拟除名股东对其除名决议无表决权的解释，在50∶50的股权结构中，会使任意一方股东均可独自作出除名决议。某些情况下该解释结果会导致实质不公平，需要结合实际，不能一概适用。

故类推解释应综合考虑规范目的、关系性质、适用对象、法益权衡、司法效果等因素。尤其在关乎社会公共利益的问题上，若恰当运用类推解释，平衡协调好各方利益，将能够促进释法说理的接受度和认可度。

（作者单位：华东理工大学）

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