作者：罗培新
作者单位：华东政法大学国际金融法律学院
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【内容摘要】 在法制统一的原则下，地方立法备案审查须从价值判断与技术理性两个维度进行。价值判断指向立法的目的良善，技术理性强调地方立法在与上位法不抵触的情况下，以最合理的路径实现立法目的。“不抵触”的内涵不是地方立法条文与上位法完全保持一致，而是法权、法意与法理不抵触。充分发挥地方立法实施性、补充性和探索性功能，要求立法审查部门基于“合目的性”将上位法依据理解为既包括条文依据又包括法理依据，避免陷于审查僵化。探索建立基于立法领域的差异化审查机制，给予新兴领域立法更大的容错空间，区分地方立法的民事效力性规范与行政管理性规范，避免将影响民事权利的规范视同为民事效力性规范，从而认定地方立法抵触了民事基本制度。
【关键词】 地方立法备案审查 不抵触原则 技术理性 合目的性
法律乃治国之重器，良法乃善治之前提。小智治事，中智治人，大智治制，可见立法之难，就地方立法备案审查而言，更显艰难。2022年12月28日，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀指出，对行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释、特别行政区本地法律等规范性文件开展备案审查是宪法法律赋予全国人大常委会的一项重要职权，是全国人大常委会履行宪法法律监督职责的一项重要工作。五年来，累计督促推动制定机关修改完善或者废止各类规范性文件约2.5万件。最高立法机关备案审查工作之繁重，由此可见一斑。沈春耀主任同时指出，要建立健全地方人大常委会备案审查工作制度机制，加强备案审查能力建设。 笔者认为，更好地理解立法是提升备案审查能力的前提。立法的底层逻辑是价值判断，立法技术是实现价值的手段。价值与技术是立法的车之两轮、鸟之双翼，没有价值的技术是盲目的，没有技术的价值是空洞的。
一、立法的底层逻辑是价值判断
人们在认识事物的本质时，不可避免要面对“价值”这一基本概念。立法的底层逻辑同样是价值判断，这也是所有法律工作者必须面对的首要问题。笔者认为，对价值判断论述最为精当者为德国学者卡尔•拉伦茨，他在《法学方法论》一书中指出，法学是以特定法秩序为基础及边界，借以探求法律问题之答案的学问，其要义在于，在法律判断中经常包含着价值判断。一般认为，价值判断不能以科学方法进行审查，它只是判断者个人确信的表述。然而，法学家仍须以一定的方法来处理法律问题。
拉伦茨所说的“法学家”包括立法者、执法者与司法者等一切以法律为志业的人士，我国经常将其概称为“法律工作者”。如前所述，该论述的关键在于，价值判断不能以科学方法进行审查，它只是判断者个人确信的表述。科学方法追求普遍、确定和永恒的规律，而法律判断中包含的价值判断远远不够确定，往往取决于个人的内心确信。兹举生活场景中的一例，一名教师欲将一部手机奖励给班上的一名学生，他在制定规则时拥有多种选择：第一种是奖励给成绩最优秀的学生；第二种是奖励给成绩进步最快的学生；第三种是奖励给家境最为困难的学生……上述每种选择都具有正当性，究竟奖励给哪个学生取决于这名教师的内心确信。如果他自身是学霸出身，那么或许会奖励成绩最优秀的学生；如果他一路艰辛努力，不断自我超越，那么或许会奖励进步最快的学生；如果他幼时家境贫寒，那么或许会奖励给家境最为困难的学生。同理心决定了价值判断，但这显然不是科学问题。
尽管不确定，但立法者仍须作出价值判断，并以法技术能力加以实现。党的二十大报告强调，要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法， 这对立法的价值判断提出了新的更高要求。例如，在人工智能这一新兴领域，在设计自动驾驶系统时，如果智能驾驶程序出了故障，在不得不发生碰撞的紧急情况下，那么系统应选择车辆撞硬体，还是软体？硬体包括隔离水泥桩、树木等，软体包括行人或者动物。如果由汽车厂商决定，那么他们会选择保护驾乘人员，让车辆撞上软体，这样也有利于促进销售。然而，在笔者看来，更为合理的价值判断是让车撞上硬体，避免伤及行人，因为驾乘人员选择了自动驾驶的便利，就必须承担由此带来的风险，而路人完全是无辜的，不应承受无妄之灾。因而，为避免厂商主导的系统带来的风险外溢，立法应当介入这一本属市场领域的事项，设置强制性规则。
又如，针对当下备受关注的脑机接口技术，立法应当设定何种规则？如果学生植入智能芯片，智商将大大提升，考取北大、清华，甚至哈佛、耶鲁等国内外名校变得轻而易举，但是该种方式价格昂贵，需要100万元人民币，那么立法是否要禁止此种行为？如果不禁止，那么是否伤害了教育公平？如果随着技术的改进，此种芯片实现量产，价格降至1万元人民币，那么立法是否要禁止？如果不禁止，每个人都无须通过勤勉学习获取知识，那么是否违背了教育的初衷，弱化了学习知识的价值，甚至削减了人生的核心价值？笔者认为，立法应当允许智障人士植入智能芯片，将其智商提升至普通人的水平，但将智能芯片普遍适用于正常群体，则为法所不许，因为其戕害了人生的核心价值。
再如，笔者在参与起草《上海市促进科技成果转化条例》时，遇到一个法理问题，即如何计算科技成果转化的“净收入”？为鼓励科技人员转化科研成果，国家政策允许在取得科技成果转化收益后将一定比例的“净收入”奖励给成果完成人。何为“净收入”，在不同领域理解不同。由于高校、科研院所等事业单位不同于企业，其开展科学研究、形成科技成果等活动一般以财政性资金的投入为资金来源和保障，不以营利为目的，因此无法按照企业的财务会计准则核算成本。但在计算高校、科研院所科技成果转化“净收入”时，有关部门往往从财政资金管理的一般要求出发，认为应当以科技成果转让或者许可取得的资金为全部收入，扣减财政性资金的投入等前期研发成本及其他直接成本后，将剩余部分作为“净收入”进行分配。
在科技成果转化方面，企业与高校科研院所担负的社会责任大不相同，它们构建的法律关系应有所差别。企业以营利为目的，课题研发与成果转化均服务于这一目的，且有成熟的企业财务规则计算成本与收益，故要扣除前期的财政投入。相较之下，高校科研院所以培养人才、学术研究为己任，即使没有实现任何成果的转化，国家也要投入财力支持。基于此，我们认为，在立法过程中可以根据科学研究、成果形成、成果确权、成果转化等不同环节构建以下不同的法律关系：一是承揽合同的签订。高校、科研院所的研究团队获得国家自然科学基金等项目支持后，通常会签订科学研究合同，明确研究团队应当完成的工作任务，由此形成承揽合同法律关系。二是承揽合同的履行。研究团队使用课题经费进行科学研究，开始履行承揽合同，在形成科技成果后，按合同约定通过验收或者鉴定，承揽合同即履行完毕。特别应当提及的是，在成果形成过程中，高校和科研院所培养了人才、形成了科研团队、扩大了学术影响力，国家经由课题投入的财政资金已获得适当回报。三是知识产权的确权。按照职务成果的相关法律规定，项目研究者运用财政资金、高校和科研院所的实验室等条件形成的科研成果属于职务科技成果，其知识产权应当归属单位，由此形成了科技成果确权法律关系。四是科技成果转化及收益分配。科技成果转化并形成收益后，按照“谁所有谁受益”原则，单位作为知识产权人可以获得这些收益，然后按规定或约定将一定比例的收益奖励给科研团队。
就法律属性而言，在科学研究合同履行阶段，科研团队按照合同约定完成了科研任务，通过了验收或者鉴定即完成了承揽合同，所有科研经费均已用于科学研究、团队建设与人才培养，政府将经费投入科学研究是政府扶持教育、推动科技进步的应有之义。为此，为鼓励和促进科技成果转化，在计算“净收入”时，应当将科学研究法律关系（承揽合同）与科技成果转化法律关系（知识产权许可、转让或者作价入股）进行切割，不宜将前期研发投入计入科技成果的成本，只应扣除实施转化时直接发生的费用，如成果维持费、中介费、评估费等。
基于以上考虑，《上海市促进科技成果转化条例》第34条规定，职务科技成果转让、许可净收入，是指转让、许可收入扣除相关税费、单位维护该科技成果的费用，以及交易过程中的评估、鉴定等直接费用后的余额。在此种立法范式下，虽然政府牺牲了当下利益，但越来越多的科技成果获得了转化，推动了经济发展与社会进步，政府获得了更多税源，增进了社会整体福利。
二、地方立法必须处理好
法制统一与区域差异的关系
价值判断是地方立法的底层逻辑，要将价值判断落实为地方性法规和规章，还须注重立法技术，即遵循科学立法、民主立法与依法立法的原则，其中的难点和重点是处理好“央地关系”，具体到立法中即为法制统一与地方差异的关系。为确保中央的集中统一领导，必须维护法制统一。与此同时，我国幅员辽阔，区域差异决定了区域立法的差异。因此，我国必须在尊重地方差异的前提下，给予地方一定的立法权处理地方事务。《中华人民共和国宪法》（以下简称我国《宪法》）第３条第４款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”同时，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第73条第１款第1、2项规定的“需要根据本行政区域的实际情况”和“属于地方性事务需要”也对此作出了回应。
鉴于此，有学者指出，“在中央统一领导体制下，地方是中央一体化统治下的主体，有服从中央统一领导的义务。与此同时，地方又是一个具有相对独立利益诉求的主体，且这种相对独立的利益诉求并不一定都与中央一致”。 在处理立法的央地关系方面，该学者进一步建议，中央立法应当引入留白式立法和框架性立法技术，满足地方差异性的需求，即通过立法事项留白、立法条文留白、目的性立法指引、原则性立法限定等方式指引地方差异性立法。 整体而言，涉及国家基本制度，以及在全国范围内产生影响的立法事务，只能委诸中央立法，对于地方能解决好的纯粹地方性事务，中央立法应保持审慎与克制。著名翻译家严复曾主张以影响范围作为央地事权划分的标准：“盖此广土众民，夫既为一国矣，则事之利害，必有关于全体者。又以天时地利人情物产之各殊，必有系于分地者。系其分地者，每最繁剧，而其事又中央之所以不必问也。故法每予以自治之权，使有事得自行其便，惟事设全体，而宜为一律者，则受令于中央之政府。”
对于地方立法如何避免与上位法相抵触这一问题，存在诸多观点。胡建淼认为，抵触指纵向法规之间的不一致，且是导致无效的不一致，只有如此界定立法抵触的含义，才能化解目前立法、司法与学理的不协调。 周旺生认为，立法抵触可以分为两类：第一类是直接抵触，即下位法的规定与上位法的规定相冲突；第二类是间接抵触，即下位法的规定与上位法的立法目的、精神实质或基本原则相冲突。 直接抵触和间接抵触具有不同的应用领域，应结合《立法法》对地方立法的分类予以分析。
根据地方立法的类型，地方性法规和地方政府规章可分为实施性立法、创制性立法、先行性立法和改革性立法。一是实施性立法。根据《立法法》第82条第1款的规定，实施性立法指为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况作具体规定的地方立法活动。《立法法》第11条规定了国家专属立法权，包括民事基本制度等，地方立法必须遵守不抵触的原则作进一步细化规定。一般而言，实施性立法都存在相应的国家上位法。二是创制性立法。根据《立法法》第82条第1款的规定，创制性立法指出于管理地方性事务需要进行的地方立法活动。在一般情况下，创制性立法不存在相应的国家上位法。例如，2019年1月1日起施行的《上海市单用途预付消费卡管理规定》即属此类立法。三是先行性立法。根据《立法法》第82条第2款的规定，除必须由全国人大及其常委会制定法律予以规定的事项外，其他事项在国家尚未制定法律或者行政法规的情况下，地方可以根据具体情况和实际需要先行制定地方性法规。此类立法本质上属于创制性立法，只不过其生命周期可能较短，因为一旦国家出台了上位法，地方立法必须做出相应调整。四是改革性立法。《立法法》第84条规定了经济特区法规、浦东新区法规、海南自由贸易港法规等三种特别授权立法，允许其在不违反法律、行政法规基本原则的情况下作出变通性规定，因此可称为特别授权立法。
此外，根据《立法法》第81条的规定，设区的市可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面事项制定地方性法规。此条经常被解读为设区的市的立法权。根据立法文本，上述条款可被归为实施性立法或创制性立法。
一般说来，实施性立法是在上位法设定的框架内进行细化规定，较少发生直接抵触的情形。创制性立法因不存在上位法，面临的最大难题是如何理解“民事基本制度、基本经济制度”等国家保留立法权，地方立法经常会因为触碰前述制度而面临挑战。先行性立法与改革性立法均带着试验性质，必须在“不违背宪法与法律的基本原则”下进行，而基本原则比较抽象，如何投射到具体法条中、避免陷入间接抵触的困境是立法者必须细致考量的问题。
实践表明，地方立法经常会在很多方面面临备案审查的质疑与挑战。下文将论及，我们应当肯认基于地方差异性立法的正当性与合法性，基于“合目的性”原则推进立法的备案审查。
三、地方立法是否涉嫌
违法设定或变更行政许可
近年来，我国政府大力推行“放管服”改革，大幅减少行政许可事项，极大地降低了企业经营的制度性成本。在此背景下，违法设定或变更行政许可成为立法大忌。就此而言，地方立法应注意以下几个问题。
第一，识别立法条文是否属于行政许可，应作实质判断。判定一个立法条文是否为行政许可的规定，不能仅仅审视相关立法条文是否使用了“许可”字样，因为使用“批准”“报批”“审查同意”“备案通过”等字样的立法条文，只要达到“非经准予，不得行为”的法律效果，均为行政许可。
第二，区分行政许可设定权和行政许可规定权。行政许可设定权和行政许可规定权是两种完全不同的立法权。行政许可设定权指立法创设行政许可的权力，表现为从“无”到“有”的过程。行政许可规定权指立法对行政许可予以细化，并不创设新的行政许可，表现为从“粗”到“细”的过程。行政许可设定权与行政许可规定权都属于广义的立法权。就前者而言，必须特别注意的是，根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第14、15条的规定，只有法律、行政法规、地方性法规及省级人民政府的规章才有行政许可设定权，部门规章和设区的市政府的规章没有行政许可设定权。就后者而言，根据《行政许可法》第16条的规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定不得增设违反上位法的其他条件。
第三，“不得增设行政许可”的规定针对的是同一管理事项。一般而言，对于上位法作出规定的管理事项，如果需要设定行政许可，那么应当由上位法规定，上位法没有设定的，应当理解为不需要用设定行政许可的方式管理， 下位法不能增设新的行政许可。理解这一问题的关键在于，“规定的管理事项”是同一事项还是不同事项？例如，国务院公布的《城镇燃气管理条例》第15条规定，国家对燃气经营实行许可证制度，从事燃气经营活动的企业，应当具备法定条件，即“（一）符合燃气发展规划要求；（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施；（三）有固定的经营场所、完善的安全管理制度和健全的经营方案；（四）企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格；（五）法律、法规规定的其他条件”。《上海市燃气管理条例》第19条则规定，设立燃气供气站点除应当取得燃气经营许可证外，还应当取得燃气供气站点许可证。申请燃气供气站点许可应当具备法定条件，即“（一）符合本市燃气专业系统规划或者站点布局规定；（二）有符合标准的固定站点设施；（三）有符合标准的燃气计量、消防、安全保护等设施；（四）有防泄漏、防火、防爆安全管理制度和燃气事故处置应急预案；（五）有经培训合格的专业技术人员和专业服务人员。燃气车辆加气站、燃气储存充装站除具备前款规定的条件外，还应当有符合标准的燃气储存、充装等设备”。在立法过程中，有观点认为，《上海市燃气管理条例》对上位法作出规定的管理事项增设了行政许可，涉嫌违法。笔者认为，这属于两个不同的管理事项。国务院公布的《城镇燃气管理条例》设定的是企业主体资格的许可，这是市场监管部门向相关企业主体核发营业执照的前提，《上海市燃气管理条例》是在保留这一行政许可的基础上，就燃气供应站点的布点设定的另一种许可。前者为主体资格许可，后者为行为许可，分别针对不同的管理事项，并不构成对同一管理事项增设许可，而且此种行政许可具有正当性。因为上海人口高度密集，在南京东路、外滩等人流量极大的区域，的确不适合设置燃气供应站点。构成违法的增设行政许可，必须针对的是同一管理事项，例如，法律、行政法规规定开展某类经营活动必须获得某个部门批准，而地方政府规章规定还需获得另外一个部门批准，即属于增设了行政许可的情况。《上海市燃气管理条例》的相关规定既不构成对上位法的直接抵触，也不构成间接抵触。
第四，“不得增设违反上位法的其他条件”的规定应进行合目的性解释。《行政许可法》第16条第4款规定：“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。在上位法设定行政许可时，有时没有规定许可条件，有时仅对许可条件作原则性规定，在这两种情况下，都需要法规、规章进一步具体规定，同时不得增设违反上位法规定的其他条件。这里的关键在于，如何判断是对许可条件的具体化还是增设了新的条件，这些条件是否违反了上位法的规定？对此，应当进行合目的性解释。例如，《中华人民共和国烟草专卖法》第15条规定：“经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记。”显然，该法并未对取得烟草专卖批发企业许可证的条件作出规定，需要法规、规章作出具体规定。如果规章规定必须经营指定的烟厂生产的卷烟，那么显然属于指定交易行为，当属增设违反上位法规定的条件。
在这个方面，难度比较大的是，如果上位法规定某类事物符合A条件的必须取得行政许可，那么下位法增加规定该类事物符合B条件的也要取得行政许可，此种情况是否属于增设了许可条件？例如，《城市市容和环境卫生管理条例》第11条第2款规定：“大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续”。《上海市市容环境卫生管理条例》第29条第2款规定：“大型户外广告设施以及其他因结构、体量、位置等因素可能影响公共安全的户外广告设施，应当经市或者区绿化市容部门批准后设置”。如果下位法对“大型户外广告”进行了细化规定，例如，规定了大型户外广告的规格，则属于“许可条件的具体化”，但《上海市市容环境卫生管理条例》规定的是须经许可的其他情形，这不属于许可条件的具体化，而属于增设了许可情形。笔者认为，鉴于立法规制户外广告的目的在于维护公众安全与提升城市景观，上海增设许可情形与上位法立法目的相吻合，适应了上海作为人口高度密集的超大城市的管理要求，并无违法之处。
四、地方立法是否
违法设定行政处罚
行政处罚权的设定也是地方立法必须着力避免陷入违法性陷阱的场域。从立法实践看，在设定行政处罚时，地方立法要对一些问题予以关注。
第一，关于不当扩张行政处罚主体的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第22条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定”。对于上述规定，有些地方政府规章作出扩张安排，即规定“法律、法规、规章另有规定的，从其规定”，从而将地方政府规章设定为变动行政处罚管辖权的法源。应当说，《行政处罚法》在将规定违法行为管辖权例外情形的权力保留为国家事权的情况下，地方立法将该权力扩张至地方性法规和地方政府规章的做法显然超越了地方立法权限。
如果确因实际情况需要变更执法主体，那么可以通过委托方式来完成。例如，上海地铁11号线延伸至江苏花桥，由于上海地铁运营方拥有执法权，因此到江苏地界再变更执法主体的做法既缺乏效率，又影响管理的整体性。在这种情况下，根据《行政处罚法》第20条的规定，行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合《行政处罚法》第21条规定条件的组织实施行政处罚。江苏可以根据政府规章，委托上海地铁运营方在江苏地界执法。这正是长三角推进法治保障协同的典型事例。
第二，关于违法设定和变更行政处罚的问题。设定行政处罚必须在权限范围内进行，不同层级的法律规范权限不同。根据《行政处罚法》第13条的规定，国务院部门规章的定位是执行法律和行政法规，有权在法律和行政法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内对法律、行政法规规定的行政处罚作出具体规定。在尚未制定法律、行政法规的情况下，国务院部门规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，但不得设定其他行政处罚种类。关于地方性法规的行政处罚设定权限，应当特别注意的是，2021年在修订《行政处罚法》时，赋予了地方性法规补充设定行政处罚的权限，即第12条第3款规定的“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”的内容，但《行政处罚法》没有赋予规章补充设定行政处罚的权限。在实践中，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”主要指三类情况：一是法律、行政法规明确了当事人的某项义务，但未对违反该义务的行为设定行政处罚；二是法律、行政法规对某一行为作了禁止性规定，但未对违反该规定的行为设定行政处罚；三是法律、行政法规规定对某一违法行为给予了行政处罚，但未对类似违法行为规定行政处罚。
在实践中，关于规章的权限问题争议极大。《行政处罚法》第14条第2款规定：“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”该条款的要义在于，政府规章处罚权的设定是否针对同一违法行为，有关方面认识不一。例如，《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《道路运输条例》）第9、22条分别规定从事客运、货运经营的驾驶人员，应当符合“取得相应的机动车驾驶证”等条件。该条例第64条规定，不符合本条例第9、22条规定条件的人员驾驶道路运输经营车辆的，由县级以上地方人民政府交通运输主管部门责令改正，处200元以上2000元以下的罚款。也就是说，《道路运输条例》处罚的是驾驶人员。某地政府规章保留了这一处罚规定，另外还规定“货运经营者聘用无从业资格证或者从业资格证失效的货运车辆驾驶人从事货物运输”也属违法行为，处罚的对象是“货运经营者”。对此，如果认为规章规定的前述行为属于尚未制定法律、法规的行为，那么可以按照《行政处罚法》第14条第2款的规定设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。
在备案审查过程中，有专家认为，应当将无证驾驶人从事货物运输与货运经营者聘用无证驾驶人的行为视为一个整体，不能再切分为驾驶人行为和经营者行为，对驾驶人的处罚就是对经营者的处罚，下位法不能再作出对经营者处罚的规定。而且，货运经营者聘用无证驾驶人属于违法经营行为，应当由其他相应法律而非道路运输相关法律法规予以规制。地方性法规、政府规章作出的此类规定超越了立法范围，会导致部门之间的利益冲突。因而，应当认定该规章规定违反上位法。
笔者认为，上述见解殊为不妥，理由如下：一是前述地方政府规章保护的法益、适用的对象、执法部门等均与《道路运输条例》的相关规定判然有别，当属《行政处罚法》规定的“尚未制定法律、法规的情形”，地方当然具有立法空间。二是从实际效果出发，对货运经营者予以处罚的规定更有利于实现源头管理，避免无证驾驶人从事货物运输。“没有聘用，就不会有受聘”当属常识。三是地方政府规章对于相关违法行为设置了罚则，实际上是填补了上位法的立法漏洞。上位法在修订时可以借鉴该地方政府规章的做法。如果国家相关部门在备案审查时认定下位法违法，那么反而阻塞了日后自身完善的空间，实为不智之举。
第三，关于地方立法能否调整行政处罚幅度的问题。地方立法一个显见的不当之处在于，下位法改变了上位法的受处罚主体的分类。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）第111条规定，有在运输过程中沿途丢弃、遗撒生活垃圾行为的，单位处5万元以上50万元以下罚款、个人处100元以上500元以下罚款。而某市城市市容和环境卫生管理办法对上述行为仅笼统规定处200元以上1000元以下罚款。这种与上位法处罚数额不一致且没有区分单位和个人的地方立法显然违背了“不抵触原则”。
此外，还有一个问题不乏争议，即下位法能否调整上位法的行政处罚下限。例如，《中华人民共和国种子法》第86条针对违法行为设定的罚款数额为2000元以上5万元以下，上下限的倍数为25，与通常最高10倍限的做法不符，地方立法可否在此限度内作出调整，设定5000元以上5万元以下的罚款数额？又如，《中华人民共和国反垄断法》第56条对于相关违法行为设定了500万元以下的罚款，但未设定下限，对此，地方立法可否设定一个下限？有观点认为不可以，地方立法无权调整行政处罚的上下限，应当在上位法规定的幅度内设定具体裁量基准，否则将构成对上位法的抵触。 然而，笔者认为，这属于地方立法的“规定权”，地方可以自由裁量。《行政处罚法》对于行政处罚的“规定权”作出了全面详细的规定， 即第14条第1款规定：“地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，即在上位法设定的范围内，当然可以在幅度上进行调整，否则将面临“与上位法一致便是重复，不一致即为冲突”的困境。当然，如果上位法针对单位和个人分别规定了罚则，那么不宜不区分主体作笼统规定。
五、地方立法是否违法
增设了义务或减损了权利
如前文所述，地方立法的一大类型为“实施性立法”，即根据本地实际情况，对上位法进行细化和补充的立法。如何既满足地方管理实际需求，又与上位法不相抵触，笔者认为，不能僵化地将“不抵触”理解为表述完全一致，而是要注重价值理念、原则精神的一致，如果下位法减损了上位法保护的法益，那么属抵触上位法；如果下位法增加了上位法保护的法益，那么即便表述存在差异，也不属与上位法相抵触。
以森林植被恢复费的缴纳为例。根据《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第37条第1、2款的规定，各类工程建设应当不占或者少占林地，确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续，占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。也就是说，占用林地的，要获得批准，而且要缴纳费用。2015年在修订《上海市森林管理规定》时，第25条规定经批准占用公益林地的，用地单位应当在林地所在区、县补建相应林种与面积的林地。确不具备补建条件的，应当依法缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费应专款专用。
上海实行的是“占用补建、无法补建的再缴费”模式，目的在于确保森林资源不减量。这与《森林法》中“占补平衡”的立法目的及原则完全一致，实践中也取得了良好效果。两者的差别仅仅在于，国家规定的补建责任主体是政府部门，而上海规定的是建设单位，这与上海林地面积相对稀缺的状况相适应。在2017年国家“绿盾”专项行动中，国家审计部门曾就上海的森林植被恢复费问题发出问询，认为与国家规定不一致，彼时的政府法制部门从立法目的和精神角度作了解释。这是典型的价值理念与立法原则相一致的事例，故不构成立法抵触。
在实践中，最难判断的是，地方政府规章设定的管理要求是否属于“无上位法依据减损权利或增加义务”。根据《立法法》的规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。此种规定较为原则，实践中较难把握。事实上，要实现管理目的，很难不给相对人施加义务。即使给付行政为相对人带来利益，也会产生要求相对人提供材料等增加其负担的情形。例如，浙江某地方政府规章规定，建设公共停车场库、停用或者挪作他用，必须向政府主管部门备案，否则将面临行政处罚。然而，这部规章在备案审查时被纠错。审查者认为，这属于无上位法依据给相对人施加义务甚至是变相行政许可的行为。 笔者认为，这种认定结果有待商榷。政府掌握公共停车场库的布点，及时向社会公众开放相关信息既有利于城市管理，又有利于服务便民，对此设定备案义务并无不可。对于悖反者施加一定的行政处罚的做法也是维护法益所需，不宜认为是变相设定行政许可的行为，更不宜认定为“无上位法依据”。事实上，其上位法依据是《行政处罚法》第14条第2款，即“尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚”。
类似情况也发生在江苏省。2019年11月，国务院对江苏开展为期1年的安全生产专项整治督导，督导组提出，江苏省要先行建立工业企业安全生产重大风险报告制度。基于此，2021年2月施行的《江苏省工业企业安全生产风险报告规定》明确要求建立工业企业安全生产重大风险报告制度。在备案审查时，一个争议焦点在于，《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《江苏省安全生产条例》对企业报告安全生产风险均未作规定，地方政府规章作此规定是否属于增设义务？这个问题一度面临争议。 笔者认为，这不属于增设义务，理由如下：一是在价值层面，安全生产责任重大，地方贯彻落实国家从严管控的总体要求，努力构建企业主动辨识管控、政府精准监管的全流程安全风险管理机制，解决“企业不清楚、政府不知道、执法不精准”的问题的监管方式在手段上具有创新性，在目的上具有正当性。二是在规则层面，将企业报告安全生产风险制度作为非现场监管的一种方式，具有充分的法律依据。《安全生产法》《江苏省安全生产条例》规定，负有安全生产监督管理职责的部门有权对企业进行监督检查，生产经营单位拒绝、阻碍实施监督检查的要承担相应的法律责任。据此，该部规章对企业报告安全生产风险作了规定并设定了行政处罚，不属于增设义务。相反，应当认为监管措施与立法目的完全符合比例原则。
又如，某地在物业管理方面的地方性法规中规定，为了组织好首次业主大会的召开，建设单位或者前期物业服务人应当自交付之日起10日内向街道办事处、镇人民政府、区县住房和城乡建设主管部门报告交付业主户数、面积及所占比例等情况；分期交付的，自每期交付之日起10日内报告相关情况。建设单位、前期物业服务人未按照规定报告情况的，街道办事处、镇人民政府有权向不动产登记机构查询业主姓名、房屋坐落、专有部分建筑面积，不动产登记机构应当及时提供。然而，作为上位法的《不动产登记暂行条例》第27条明确规定：“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。”故而，有观点认为，该地方性法规存在违法情形，原因在于：一是“有关国家机关”应仅指公安机关、国安机关、司法机关等具备法定条件、有法律法规授权且工作有实际需要的机关，不应包括街道办事处、镇人民政府。二是“依照法律、行政法规的规定”说明的是上述机关查询、复制与调查处理有关不动产资料也要有中央层面立法的授权，地方立法规定明确街道办事处、镇人民政府等主体，超越了立法权限。
然而，笔者认为，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第278条规定，业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，其中决定某些事项应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意，决定有些事项应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。为了有效召开业主大会，必须事先获得业主的有效信息，以便取得联系。因而，地方性法规赋予街道办事处、镇人民政府向不动产登记机构查询相关信息的权利，并相应地赋予后者提供相关信息的义务，属于地方性法规为推进城市管理而创设的制度安排，与法理并不相悖。《不动产登记暂行条例》第27条将有关国家机关的权源限缩为“依照法律、行政法规的规定”，意在保护个人信息，限缩国家机关的查询权力，但不排除基层政府在城市管理方面也有不动产登记材料的查询权。而城乡建设与管理属于设区的市的立法权限范围，地方性法规创设了基层政府的这一权力，将其限缩为建设单位、前期物业服务人未按照规定报告的情况，这也体现了保护个人信息的立法意旨。应当说，国家法律对于国家机关的赋权，并不影响地方立法在权限范围内对基层政府的赋权。
六、地方立法区分
行政管理性规范与民事效力性规范
根据《立法法》，民事基本制度属于国家专属立法权，地方立法不得触碰。然而，一个困扰立法工作者多年的问题是，什么是民事基本制度？其内涵与外延如何确定？如果地方立法对相对人的民事权利构成了影响，是否会因触碰民事基本制度而面临合法性问题？一个显见的事实是，一项立法如果不对民事主体设定负担，那么此种“没有牙齿”的立法毫无价值，而一旦设定负担，则很容易对其民事权利造成影响。因而，判断受影响的民事权利对应的规范是否属于“基本民事制度”是立法者必须面对的重要问题。
笔者在近十年的立法工作中经常遇到此类问题。例如，2018年在起草地方性法规《上海市单用途预付消费卡管理规定》时，对是否有必要对预付费消费行为予以监管，以及如何监管的问题，立法者之间产生了巨大争议。有观点认为，预付费消费行为以民事法律关系为基础，无论是合同的订立还是履行，均属于民事基本制度，地方立法无权触碰，故而不存在地方立法空间。然而，笔者认为，政府可以且必须从维护公共利益的角度出发对此类行为施加监管。预付式消费合同本质上是一种非即时履行的预约合同，其承载的法律关系与特定主体之间的合同关系判然有别。在政府不掌握信息的情况下，商家可以无限制地发卡，导致其债务规模不断扩大，大大超过其提供商品或者服务的能力，相应地，消费者获得服务和偿付的能级越来越低，风险越来越高。同时，在此种预付式消费合同中，消费者先履行付款义务，后分次行使合同权利，消费者预付款与商家提供商品或服务往往存在时空落差，这不但使商家的履约质量存在巨大的不确定性，消费者甚至还面临商家关门跑路的风险，近年来预付卡发卡商家不断暴雷的情况即为确证。
因而，立法保护的不是单个民事主体的权益，而是不特定多数人的公共利益，甚至具有维护金融秩序的法益价值。因为如果发卡商家自始即无兑现承诺的意愿，那么极易陷入非法集资的犯罪泥淖。无论如何，通过立法赋予政府必要的监管手段以维护公共利益具有正当性。
在解决立法的必要性问题后，我们在立法中确立了“信息报送”“资金存管”与“信用惩戒”三项制度：一是信息报送制度。政府建立协同监管服务平台，经营者应当于每季度在协同监管服务平台上准确、完整地填报上一季度预收资金支出情况等信息，不得隐瞒或者虚报。这样有利于政府掌握经营者的相关信息，避免发卡余额过高而诱发跑路动机。二是资金存管制度。上海建立单用途卡预收资金余额风险警示制度。依规与协同监管服务平台信息对接的经营者，预收资金余额超过风险警示标准的，应当采取专用存款账户管理，确保资金安全。经营者可以采取履约保证保险等其他风险防范措施，冲抵存管资金。如此，从源头上实施监管，既有利于有效监管，也有利于政府对经营者实施分类监管。如果经营者的发卡余额达1000万元，那么必须将400万元存在专用账户里，这样就减少了经营者关门跑路的动机。 三是信用惩戒制度。立法先是将“关门跑路”等行为认定为严重失信行为，即未兑付、退卡即“关门跑路”的经营者被列入严重失信主体名单，禁止发行单用途预付卡，并纳入全市统一的联合惩戒范围。
然而，在立法审议过程中，有代表指出，经营者发多少卡、预收多少资金及如何使用等内容，属于合同自由范畴，地方立法无权限制。之所以存在此种看法，是因为缺乏民事效力性规范与行政管理性规范相区分的认知。尽管对于何为民事基本制度，理论上未取得一致，但一般认为，所有权、合同效力、侵权责任等制度当属其中。故而，关于预付费管理的这部地方性法规并未触碰民事基本制度，而是区分了管理性规范和效力性规范，侧重从行政管理的角度对发卡主体的发卡行为进行规制，并不创设任何效力性规范。根据《民法典》的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为，方为无效。因而，尽管上海的地方性法规规定“严重失信行为人禁止发卡”，但违背该规定的发卡行为，即经营者与持卡者存在的合同并不因此而无效。经营者仍可收取价金，消费者仍可据此要求经营者提供商品或服务，但政府部门会对经营者施加行政处罚。这类“干预”民事权利的条款在地方立法中大量存在。例如，为保护社会公众人身财产安全，《上海市产品质量条例》第18条规定了生产者的召回义务涉及生产者与购买人的民事权利和义务。又如，《上海市食品安全条例》第53条第2款规定网络平台发现网络食品经营者存在违法行为的，应停止为其提供服务。该规定同样出于公众安全考虑，直接对民事主体的权利义务进行了干预，但并不评价服务合同的效力。
同样的情形也存在于上海对破坏房屋承重结构方面的立法之中。《上海市不动产登记若干规定》第34条规定，对于擅自改变承重结构、附有违法建筑的不动产，申请人要对该不动产申请抵押、转移登记的，必须完成整改并经行政机关认定。对此，有观点认为，房屋买卖属于物权处分行为，地方立法的此种规定触碰了基本民事制度，合法性存疑。然而，笔者认为，上述条款并没有评价房屋买卖合同的法律效力，而只是对不动产登记机构的登记服务设定了管理要求。也就是说，双方签订合同后，对改变了承重结构的房屋进行交易的买卖合同是否有效，应根据上位法来判断。但由于该房屋改变了承重结构，存在重大安全隐患，不动产登记机构不应办理转移登记，除非已经完成了整改并经政府部门认定。此条规定也属区分行政管理性规范与民事效力性规范的典型事例。
七、代结语：
从法条主义走向法理主义
多年的立法实践使笔者切实感受到立法之难，特别是面对差异化极大的社会现实，如何既确立管用的制度规则，又与上位法不存抵牾，属实不易。柏拉图在《政治家篇》中论及，由于世事多变，没有两个人、两件事完全一样，因此，在处理每一个具体问题时，需要执法者审时度势、慎思明断。就此而言，在每一种具体情况下，政治家的判断仍不可或缺。优秀的政治家仍然是法律的统治得以实现的基本条件。 亚里士多德更是一再强调政治家个人判断的必要性和重要性。他在探讨正义问题时表示，了解正义的一般原则并不难，真正困难的是在每一个具体环境下找到使这些原则得以实现的不同方式，他称为“衡平”（equity）。衡平之术才是最高的智慧，即实践的智慧。 柏拉图与亚里士多德的此番论述用以阐释备案审查工作，特别是在处理统一与差异的关系方面恰如其分。备案审查工作者应具备的智慧与先贤们所称的“政治家”应具备的智慧，当有诸多相通之处。
结合地方立法的实践体会，笔者就地方立法及备案审查工作提出如下建议：
第一，基于“合目的性”理解“不抵触原则”。我国是单一制国家，法治统一是应有之义。《立法法》第80条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”因而，地方立法必须首先遵循“不抵触原则”，包括法权、法意与法条等三个层级的不抵触。法权不抵触是指地方立法不得触碰国家保留立法权的领域，法意不抵触指地方立法不得与上位法的原则及精神相抵触，特别适用于特区立法等享有变通立法权的场域，法条不抵触指地方立法关键术语的表述不得与上位法相抵触。因而，地方立法遵循“不抵触原则”不是追求条文完全一致，而是在遵守法权、符合法意、遵循法理的基础上优化、细化或者补充上位法的规定。“不抵触原则”与“合目的性”堪称备案审查工作的一体两面。在这方面，立法备案审查人员的“价值判断”非常重要。
第二，完善立法技术规范，回应地方立法面临的共性问题。从全国层面看，相对于近年来井喷的立法需求，立法工作者无论在数量上还是能力上，都呈现出匮乏之势，亟须提升立法队伍的业务能力。笔者的体会是，地方立法往往把大量的时间耗费在毫无意义的事情上。例如，在立法体例的选择方面，明明有上位法的，地方还要进行体系性立法，追求大而全，在定义、立法原则等方面耗费大量篇幅，同时为了避免照抄上位法，往往会作一些文字上的调整，其结果往往是抄漏、抄偏甚至是抄错，产生了诸多合法性问题。建议国家完善立法技术规范，明确以下数点：一是审慎立项。破除“立法万能论”，确立“非必要不立法，非必要不入法”的原则，能够以规范性文件甚至政府内部文件解决的，不得启动立法程序，更多地发挥市场机制、道德规范及技术标准的作用。此外，做好立法统筹工作。省级统筹考虑安排省市两级立法项目，对属于省级层面普遍性的事项，原则上市级不立法，对于省级已经纳入计划的立法项目，建议市级缓立法。地方立法必须体现特色，地域特征越明显，地方立法的成功率越高。例如，东北抗联文化遗存保护立法、镇江香醋保护立法、贵州茅台酒生产环境保护立法、宜兴紫砂壶保护立法等均属于彰显地方特色的有效立法。二是立法体例。国家有上位法的，地方原则上应采取“实施办法”“规定”“若干规定”等立法体例，采取“条例”等体系立法模式的，必须说明理由。三是立法内容。上位法有规定的，原则上不得重复规定，需要重复规定的，必须说明理由。少用宣示性语言（鼓励、推动、促进……），多用具有规范效果的语言（应当、必须、不得……）。如果具有规范效果的内容偏少，那么也可借此实现立法条文精简的效果。四是部门表述。关于政府部门的表述方面，原则上不写明具体的政府部门，而表述为承担该项职责的部门通称，如发展改革部门、市场监督管理部门等，避免机构改革、部门名称变更带来的困境。
第三，推行审慎包容的审查理念，尊重地方管理需求。海德格尔对于概念单一性与具体事物复杂性的矛盾关系进行了非常经典的论述：“如果我们把科学认识的任务，设定为如其所是地反映和描述现实，那么马上就可以证明，这是一项不可能的事业，因为现实具有‘不可计数的多样性’，因而无法通过概念加以把握。每一现实之物都具有独一无二的个性特征。没有绝对的同质性。所有事物都各不相同，所有真实事物都彼此相异。现实性是一种异质的连续性。这种连续性和可变性的结合，使得现实带上了非理性的特征，概念对此无能为力。”
以上论述用于描述地方下位法与国家上位法保持一致的要求，无疑恰如其分。国家上位法为了追求规则的普遍适用性，立法语言偏于原则，甚至刻意留白。地方事务林林总总，国家立法势难周全。故地方立法从本地区实际出发，在细化相关规则时，用词往往会“偏离”上位法。鉴于此，建议备案审查机关在开展备案审查工作时，做到如下数点：一是从法条主义走向法理主义，对于只是语序、语言表述上的差异，一般不作审查纠错处理。将“上位法依据”扩张解释为包括法理依据，注重合目的性审查，避免僵化理解和运用审查规范。审查主体对于地方立法主体的适当性判断，应给予更多的尊重。如果审查主体不保持谦抑，恣意行使法规审查权，那么轻则损害地方权力机关的自主性，重则使法规审查从“监督地方”异化为“替地方做主”，实为不智之举。二是探索建立基于立法类型的差异化备案审查机制。对于新兴领域立法，给予更大的备案审查容错空间，释放新兴领域鼓励创制性立法的积极信号。三是发布备案审查典型案例。全国人大、司法部选择典型的备案审查案例，经脱敏处理后予以公布，通过以案说法的方式阐明备案审查要点，以供地方立法参考借鉴，从而推动以良法谋善治。
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