作者 袁野 来源 法学研究
内容提要：期待权概念发端于德国民法，在我国民法学说和实务中颇为流行。但是，从期待到期待权的证立过程不仅草率，而且具有循环论证的明显缺陷。期待权在规范层面实则多余，并进一步造成了体系违和及其他衍生的学理误区。期待权的正确定位应系描述性概念而非规范性概念，宜在描述和归纳功能方面发挥有限价值，在此意义上，期待权系对（高度确定的）受保障的特定法律地位的概括性指称。我国民法不仅无需继续依赖德国期待权理论，亦无需构建期待权制度，且尤其要注意（物权）期待权在方法论层面的运用风险。
关键词：期待权；规范性概念；描述性概念；所有权保留；不动产买受人
目录
一、现状与问题
二、期待权证立的草率和循环
三、规范层面期待权之多余
四、期待权的衍生弊害
五、期待权的剩余价值及风险警示
结语
一、现状与问题
期待权（Anwartschaftsrecht）概念发端并滥觞于德国民法，经由学者引介传入我国。经我国学界与实务界的本土发展，期待权的流行之势尤为明显。
一方面，学说扩张。早期学说中，期待权已涉及如下情形：附条件法律行为所生之法律地位；附期限法律行为所生之法律地位；时效取得占有人在时效届满前之法律地位；遗失物拾得人之法律地位；继承人在继承开始前之法律地位；后位继承人之法律地位；不动产登记申请后受让人及预告登记权利人之法律地位；保险事故发生前保险受益人之法律地位。随后，不同论者将其继续扩张至各个领域：彩票持有人的地位；股东的优先购买权；退伙财产请求权；公司机会；股东的利润分配请求权；中国式按揭中的担保客体；夫妻订立“忠诚协议”后的法律地位；融资租赁关系中出租人的法律地位；以房抵债情形下受让人的法律地位；元宇宙用户的法律地位。
另一方面，实务泛化。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称“执行异议复议规定”）第28—30条情形下的物权期待权，系我国司法解释师法德国期待权的典型代表。其次，德国期待权理论的展开在我国司法实践中已初具雏形，典型体现在期待权被当作独立的处分或执行客体。此外，我国司法裁判中还存在诸多所谓的“期待权”情形：购房者因完成预售备案登记而取得期待权；股东的优先购买权；承租人的优先购买权；当事人对房屋价值的期待利益；保险受益人基于保险合同的受益权；当事人基于预约产生的权利；股东的利润分配请求权；商标申请权。
由是观之，期待权的流行已成为我国民法实践中的特殊情形。毕竟诸如债权、物权、形成权等传统私权，一般皆有各自相对稳定的内涵外延，而新兴私权之生成则需强有力的学理支撑和现实因应。如期待权这般在引入后几乎不受限制地扩张，在既有私权类型中可谓罕见。就此现状而言，既有研究或集中于德国期待权理论的引介，或聚焦于我国物权期待权的实践考察，或积极主张在我国就期待权进行立法建构或配套制度完善。质疑期待权的内容仅一笔带过，未见详论，就期待权作专门检讨者鲜有。期待权不仅牵涉债物二分体系的稳定，亦与其他数项具体民法制度紧密关联。如果在只知其形、明其利而未充分察其弊的情况下便广泛使用，不免在理论继受方面有失严谨，甚至为我国民法教义学埋下隐患。不仅如此，我国司法实践中发展而成的物权期待权，兼具德国期待权理论的原初基因和自身的额外特征，其能否超越德国期待权理论的既有框架，以及会对我国既有民法规范体系造成何种相类或不同的影响，亦是其自身理论构造乃至（后续可能的）制度设计必须检视的前置性问题。鉴此，本文拟从检讨进路出发，重点剖析期待权的自身缺陷、衍生弊害、剩余价值及其使用风险，以期呈现期待权的更多面相，为民法典时代我国如何对待期待权提供参考。
二、期待权证立的草率和循环
关于期待权之证立，首先需要区分期待（Anwartschaft）与期待权。期待是取得某项权利的先期阶段（Vorstufe）。只有当期待达到法律上受保障的特定程度时，才可将此种期待称为期待权。亦即，确定从一般的期待中遴选出期待权的标准，确有必要。否则，若凡有期待者便可谓之期待权，那么期待权便会泛滥成灾。为此，我国理论和实务中主要存在如下遴选标准：
第一，法定价款比率，即截取买受人一方价款支付过程中的特定比率作为证立期待权的标准。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，已修改）第36条第1款将“总价款的75%”作为期待权的证立门槛。问题在于，总价款的73%或74%在期待强度上与75%相差无几，却因固定比率的设立而被排除在此种法律保护之外。这一法定价款比例的合理性并不充分，且与民法典第416条相悖。这一法定比例在2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，已修改）第35条第2款中得以沿用，但是否采纳这一比例在该款制定之时已有不同意见。另值参酌的是，“执行异议复议规定”第29条第3项将“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”作为物权期待权的要件之一，但这一法定比率模式在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条的指导精神中已被软化，接近总价款的50%亦应被认可。就此仍可追问的是，接近总价款的50%又该如何认定？以总价款的47%或45%作为新的价款门槛？
归根结底，数字形式的比率虽属客观，但比率划定仍系主观操作。75%或50%的法定比率毋宁是司法解释制定者关于“较为确定的期待”的自我想象，其充其量只是从制定者想象的合理区间中被随机挑选出的一个代表而已，真正起决定作用的还是数字背后的“较为确定的期待”。可资验证的是，将75%替换为80%乃至85%，并不影响司法解释制定者的法政策考量。同时，基于不同因素的综合考量，不同情形下法定比率所呈现的“较为确定的期待”之主观判断亦不相同，以上75%与50%之别即为例证。出于公正性考量，个案裁判者最终不得不浮动处之，进而模糊确定性标准，并诱发期待权证立的草率。不仅如此，法定比率标准的运用范围颇为有限，其需以价款这类可以客观量化的参数为前提，而绝大多数待证立情形下的期待难以量化比较。例如，很难说附条件法律行为中权利人的期待与附期限法律行为中权利人的期待孰强孰弱。相反，恰恰因为不同个案中期待的差别往往难以细分，所以对某一具体期待权的认定还会引发其他相类期待是否亦应纳入的疑问，进而造成期待权的扩容。例如，若遗失物拾得人对获得报酬的期待可被称为期待权，那么房东对租客支付租金的期待、被侵权人对赔偿金的期待是否应当同等视之？如此类推下去，会导致迟延履行情形下受领人一方的期待都可能被提升为期待权，进而加剧期待权证立的草率。
第二，法律相关性和保护必要性。如前所述，个案中论者所欲证立的期待权一般存在两个基础性前提：其一，所涉期待具有法律相关性；其二，综据个案情事，所涉期待利益具有保护必要性。就第一项前提而言，首先，当从民法视角研究生活中的期待是否属于期待权的那一刻起，原本属于生活中的期待便具有法律相关性。例如，当事人对房屋增值的期待原本属于生活中的期待，而一旦房屋增值利益被作为民法上应否赔偿的讨论对象时，其便具有法律相关性。彩票持有人、保险受益人等主体对未来可能获得财产的期待，亦同。因此，法律相关性是民法视域下探讨任意生活中的期待是否构成期待权的一般属性，其根本无法起到从期待到期待权的过滤作用。其次，将某些法定权利直接归入期待权亦值商榷。一方面，优先购买权、利润分配请求权、退伙财产请求权、商标申请权等法定权利，系其各自制度构建所生产物，根本无需借助期待权来表明自身在法律上确立并加以保护的必要性；另一方面，这些权利人只是基于这些权利对可能获得的财产利益存有期待，但这些权利本身并未提供任何划分期待和期待权的额外标准。
就第二项前提而言，某种期待利益的保护必要性与期待权的证立之间互为因果，进而陷入循环论证（petitio principii），即命题所欲证立的对象，已包含在前提内容之中，所得的（表面）结果系源自此种量身定制的“前提”，故其不具有证立价值。在开篇列举的诸多情形中，期待权的引入实际上只是学者或法官想要证立各种情形下当事人的法律地位值得保护，而这种值得保护的法律地位，又被反过来用于证立期待权本身。
因此，法律相关性和保护必要性看似区分了期待与期待权，但实际上这两项前提并不具有遴选价值，由此导致期待权情形的泛化，便不足为奇。
第三，法律效果配置，即以既有规定的法律效果作为证立期待权的确定性标准，此种法律效果常被谓之先期效力（Vorwirkung）。此种标准肇始于德国民法。德国民法学界和实务界对期待权并无统一定义，但为了严格界分期待权与期待，期待权的证立需达到极为接近完整权的程度。典型体现在：德国联邦法院将期待权喻为“与所有权本质相同的缩型”（gegenüber dem Eigentum wesengleiches Minus）。有学者认为，此种确定性标准需达到转让人已无法单方阻却受让人对完整权的取得，且完整权的取得仅取决于期待权人自己的行为。有学者将此种确定性标准描述为，期待权人的地位通常不再能被挫败，由此其在交往中已可被视为能够处分终局权利的主体。为了兼顾期待权的高标准、便于实际操作的需求，德国民法中期待权的证立实则依托于不同情形下既有的先期效力，此种先期效力集中体现为处分保护（如德国民法典第161条、第2113条、第2115条）。此种方法为期待权的证立提供了正式的法定标准，名义上区分了期待权的法律象限与期待的事实象限，可谓期待权理论得以展开的前提，并为我国学者所承继。
然而，细察可知，以上德国学说和判例对确定性标准的界定，与其说是对期待权证立的要求，不如说是对一方当事人成为期待权人后法律地位的描述。以所有权保留情形下的期待权为例，关于处分权在出卖人和买受人之间的配置，中德学者都将其置于法律地位（即法律效果）中进行分析。既然不同情形下期待权的先期效力已然构成期待权的法律效果，若再以此法律效果作为期待权的证立要件，同样会陷入循环论证。此时，以先期效力作为衔接标准，法律地位的确定性与期待权的证立互为前提和后果，在循环论证的诱导下，进一步导致循环推论（Zirkelschluss）。亦即，当判断个案中某种期待能否被称为期待权时，首先需要确定当事人的法律地位是否具有确定性。反过来，当事人法律地位的确定性得以肯认的前提，恰恰又在于此处存在期待权。
正因如此，不乏学者对构建从期待中遴选出期待权的标准持消极态度。例如，拉伦茨认为，尽管我们将达到确定程度的期待称为“期待权”，但很难一般地说，何种情况属此情形。即使通说认为在不动产转让和后位继承情形下存在期待权，但关于受让人和继承人的期待权分别于何时成立之疑问，相关回答只得是在此过程中可能存在期待权，而无法对作为“期待权”的标志作更多说明。鲍尔/施蒂尔纳同样指出，期待本身在满足哪些完整权的取得要件时才可获得法律上的“自有生命”（即被认定为期待权），对这一问题不存在普遍有效的答案。另值参酌的是，韩国民法同样存在类似问题，即在完成不动产所有权变更登记之前，究竟在哪一阶段方才赋予买受人比一般债权人更为强大的权利，进而成立物权的期待权，对这一问题尚未得出明确、统一的结论。
此外，依据期待权理论，在完整权取得过程中，还存在取得可能性更为微弱的希望，由此似可得出完整权取得过程中的三种不同强度的类型。但如何确立希望、期待与期待权之间的区分标准，颇有只可意会、难以言传之感。事实上，连期待权理论的奠基者赖泽尔也指出，不能确定一个正式的从“事实上的期待”到“期待权”的认定标准，而只能基于确立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断，但这些因素是不断变化的。此种结论毋宁是指引法官以法律之外的经济或社会因素作为个案中期待权的酌定标准。且不说此举已明显偏离了大陆法系民事裁判的基本要求，纷繁个案中法官能否准确界分不同程度的希望或期待并从中筛选出法律认可的期待权，也不得不打上问号。
三、规范层面期待权之多余
期待权的多余在循环论证中已有体现，下文将结合期待权的代表性情形作具体展开。需予说明的是，我国民法学中关于期待权的主要情形大体是对德国民法学的继受，因而此处首先回到德国民法语境下分析期待权的多余，同时一并呈现这一问题在我国相类或其他特别期待权情形中的映射。
（一）附条件权利人在条件未决期间的法律地位
根据德国民法典第160条、第161条，附条件权利人在条件未决期间享有相应的损害赔偿请求权和处分保护。这两项规范供给成为附条件权利人获得期待权这一法律地位的法律依据。疑窦在于，在附条件的处分行为情形下，如果附条件处分的标的权利已于条件成就前产生，而受让人须在条件成就之后才享有该权利，那么该观点无须借助于附条件受让人在条件未决期间享有期待权的建构，并且建构期待权也无法证立该观点（即无谓的循环论证）；当人们认为受让人在条件成就后将享有相关权利时，此种结果实际上完全由附条件的法律行为规则所生，因而根本无须构建受让人在条件未定期间享有期待权。附条件的负担行为亦是如此。例如，甲乙约定：“若明天停电，则甲购买乙的蜡烛。”此时，甲乙因“停电”这一条件成就所产生的蜡烛买卖合同当事人的法律地位，完全系基于条件生效规则所生（德国民法典第158条第1款、我国民法典第158条第2句）。在此条件未决期间，只得说乙存有对可能因停电而达成一桩蜡烛生意的期待，但此种期待系基于既有规则的一种事后视角的描述，而非特定法律后果的来源。正因如此，《施陶丁格德国民法典评注》指出：“我们有充分的理由警告不要得出错误的结论。附条件权利人的法律地位是否以及在多大程度上享有特别待遇，不能从期待权概念中推导出来，而只能从相应规范的含义和目的中得出。期待权不是一个可以推导出法律后果的规范性概念，而是一个对特别确定的法律地位的描述性概念。”
我国也有学者借助期待权理论，认为附条件权利人在条件未决期间享有相应的预防性保护、侵权保护和处分保护。但是，就其中的预防性保护和侵权保护而言，法律已为权利人提供了明确的规范配置（例如民事诉讼法第103条、民法典第535—542条），且这些规范配置与权利人是否享有期待权并无关系，期待权纯粹是嫁接其上的学理概念。就处分保护而言，其仍是移植域外民法中条件未决规则的本来后果。实际上，在完善附条件法律行为制度的视域下，我国民法真正需要补强的是期待权所依托的具体规则（尤其是处分保护），而非附着其上的期待权。
（二）动产所有权保留情形下买受人的法律地位
在动产所有权保留情形下，动产所有权转让系以买受人支付价款作为停止条件。因此，动产所有权保留属于附条件的权利取得的特别情形。但是，鉴于我国民法典视域下所有权保留制度具有明显的担保化倾向（尤其是民法典第641条第2款、第642条第2款和第643条第2款），并且学界对此种担保化模式众说纷纭，其中尤以形式主义担保观和功能主义担保观之争为典型，故对此种情形进行单独讨论。
一方面，形式主义担保观认为，具有担保功能的所有权仍是真正的所有权，即采所有权构成说。此说之下，鉴于出卖人仍是所有权人，故有学者主张，可以借鉴德国期待权理论来加强买受人的法律地位。但如前文所述，此时期待权的引入旨在描述条件未决期间由民法既有规定所生的先期效力。一旦条件最终未成就，作为反射产物的期待权亦将随之消灭。易言之，所谓的期待权，仍是条件未决规则之上的附着物。一旦条件成就，买受人根本无需基于附条件的处分行为取得独立的期待权，而是直接基于附条件的处分行为本身取得完整权。不仅如此，亦有学者在未引入期待权的情况下对所有权构成说进行体系性解释。另一方面，功能主义担保观认为，出卖人的所有权实为担保物权，即采担保权构成说。此说之下，买受人在动产交付时已然取得了动产所有权，期待权的引入已无必要。
（三）不动产物权取得过程中受让人的法律地位
在德国法中，受让人在两种情形中被认为在不动产物权取得过程中享有期待权：（1）受让人在提交不动产登记申请后但尚未完成登记前，基于德国土地登记簿法第17条的约束效力（Bingdungswirkung）所享有的法律地位；（2）预告登记权利人的法律地位。
在第一种情形，德国土地登记簿法第17条只是关于土地登记程序的规定，违反该规定不影响已登记的物权人的法律地位，至多涉及受让人因失去物权而对登记部门享有相应的请求权。并且，受让人的登记申请也可能因为合理或不合理的驳回而完结，随后登记部门便可处理后续的登记申请。易言之，一项（真正的）实体权利并不会因为简单的程序行为（即对登记申请的驳回）而消灭，登记申请被驳回后的受让人不享有某实体权利，实际上意味着其在提交申请后被驳回之前本就不享有该实体权利。正因如此，相当部分德国学说和判例认为，此时仅存在（弱化的）期待，此种情形与其他具有确定法律地位的期待权存在相当差距。《德国慕尼黑民法典评注》将此种（弱化的）期待谓之“对产生概念上的所有权或其他权利的期待”。与德国情形相类，我国司法实践中不乏法院认为，经（网签）备案登记的商品房买卖合同可以产生物权期待权。但此种物权期待权亦可因（网签）备案登记的撤回或注销而归于消灭。实际上，此时真正随之消灭的只是登记申请人对取得不动产物权的期待，期待权纯粹是将事实层面的期待与程序法规范相关联的附加概念。
在第二种情形，预告登记系对物权变动请求权的保全手段，经预告登记保全的所有权转让请求权性质上仍为债权。因此，一方面，在债法框架下，预告登记权利人完全可以通过债权让与来转让自身所处的法律地位（德国民法典第398条第1句）。另一方面，即使在物权法视域下，在此种“土地所有权转让链”（Kettenauflassung）中，预告登记权利人亦可经土地所有权人允许（德国民法典第185条第1句）后转让已完成所有权转让合意（Auflassung）的土地（而非以期待权作为处分标的），由此同样构成第三人对土地的直接取得，也无需借道期待权。
更为关键的是，“预告登记仅仅是预告登记，仅在法律中如此规定”。预告登记所具有的处分保护、对抗强制执行、破产保护和顺位保全的法律效力，并非期待权带来的额外效果，而是预告登记制度自身发挥保全功能的具体体现。溯其源头，德国司法实践在预告登记情形下引入期待权，从一开始就无必要。理由在于，经预告登记的债权请求权本就可以作为有充分担保功能的质押客体，另行创设独立的物权性质的期待权，欠缺经济上的需求。准此，在欠缺法律漏洞的情形下进行期待权的法的续造，可谓多余。
反观我国，“执行异议复议规定”第28—30条将三类不动产买受人的法律地位归入物权期待权的范畴，更多地是借助期待权这一附加的学理工具来辅证这三类买受人的法律地位值得特别保护。但是，此种特别保护的必要性源自司法解释制定者的法政策考量，期待权只是一个额外添加的概念空壳。实际上，“执行异议复议规定”第28—30条所涉的三类买受人的法律地位，分别存在以下替代性解释方案：（1）就第28条情形下已占有但未登记的不动产买受人而言，可以考虑借助我国本土的“事实物权理论”例外地认定不动产买受人取得了所有权。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第17条后段的司法解释即采此解，实务中亦不乏法院采此立场。（2）第29条情形下商品房消费者的法律地位，涉及典型的相对贫弱者保护之法政策考量。此种优先保护早在物权期待权引入之前便有先例，物权期待权本身并未提供额外的正当性。故而直接将其视为优先保护的特别债权即可，而无需借助物权期待权来进一步强调其保护必要性。（3）第30条情形下预告登记权利人的法律地位，如前所述，预告登记所生的对抗强制执行效力系预告登记自身教义学构造的体现，与物权期待权的引入并无关系。即使将此种对抗效力归入个别的物权特征，充其量谓之“债权物权化”即可，亦无需将事实层面取得物权的期待另行强化为独立的“物权期待权”并套用德国期待权理论。
（四）后位继承人的法律地位
德国民法学说之所以将后位继承人对将来取得遗产的期待强化为期待权，是因为后位继承人在德国民法语境下享有的法律保障（尤其是德国民法典第2111条规定的物上代位规则和第2113条、第2115条规定的处分保护）。这些法律规定旨在限制前位继承人的权利，进而实现前位继承人与后位继承人之间的利益衡平。因此，在（前位）继承发生后、后位继承发生前，后位继承人享有的这些权利已然属于法律赋予的确定无疑的既得权，期待权的引入反而易滋歧义，导致不必要的混淆。有鉴于此，有学者主张，后位继承人的期待权并非继承权层面的期待权，而是条件理论层面的期待权。笔者认为，期待权源自何种层面在此无关紧要，关键在于后位继承人的期待权仍与前文条件理论层面的期待权一般，系对既有法律规则所生法律地位的一种概括性描述，其并无教义学层面的建构功能，而主要呈现出对特定法律地位的归纳功能。
四、期待权的衍生弊害
（一）体系违和
1.期待权与债物二分体系不相协调
在德国民法中，鉴于期待权被喻为“与所有权本质相同的缩型”，故在实际操作层面也相应地将物权处分、善意取得等物权法规则准用于期待权，形成了期待权的准物权处理模式。但此种处理模式无法掩盖各种情形下法律关系中的债法要素与之发生的混淆或冲突。例如，德国通说已然肯认，在所有权保留情形下，买受人对标的物占有权之权原并非物权性的期待权，而是基于买卖合同本身。期待权的引入反而容易遮蔽当事人之间最为基础的合同法律关系。在预告登记情形下，假定期待权系由预告登记的保全功能所生，那么当买受人将其法律地位让与他人时，预告登记既伴随债权让与发生法定转让，又作为期待权的表达发生独立的物权转让，由此导致期待权的独立性与预告登记的从属性相矛盾。更为致命的是，此种准物权处理模式下的期待权竟然欠缺物权制度中最为基础的可登记性，无疑会使物权公示公信原则在期待权处分或善意取得情形下无法得以贯彻，所谓“与所有权本质相同”之限定将名不副实。但若期待权可以被登记，则意味着权利人已然获得了一项确定无疑的权利，据此权利人的法律地位便超出了“期待”的范畴，进而与最初引入期待权的初衷相悖。正因如此，有德国学者将期待权称作“法学之奇观”（Wunder der Jurizprudenz）。
反观我国，在“执行异议复议规定”第28—30条所涉的物权期待权情形下，权利人此种准物权性法律地位的取得亦是源自支付特定价款、取得标的物占有或完成预告登记等债务履行方式。因此，关于“物权期待权”的性质界定，我国司法实践的主流观点通常将其认定为不同于一般债权的特别债权，故其转让实质上属于债权让与。既然此种所谓的“物权期待权”实为特别债权，那么便无需披上“物权期待权”的外衣，直接将其作为特别债权对待即可，如此亦可免去因名义上“挂靠”物权所生的解释瑕疵。对此，已有国内学者立足于实证分析指出，受让人虽然名义上享有与物权期待权相对应的物权特征，但在规范层面却明显失之，由此导致债权与物权的边界名存实亡。
从这个角度而言，我国的物权期待权在准物权处理模式上明显弱于德国的期待权。其看似回答了什么，实则只是对一种想象的中间法律地位的描述。可值参酌的是，日本学者加藤雅信也提出过一种介乎债权物权之间的中间性格的“萌芽性物权”。此种所谓的“萌芽性物权”，虽名义上“挂靠”于物权，但实际上仍以债权属性展开。此种“萌芽性物权”与“物权期待权”一般，大体只具有术语上的修辞优势，实则在债物二分体系之下形神分离。更为严峻的是，一方面，此种名不副实的物权期待权已然溢出“执行异议复议规定”第28—30条的三种法定情形，而向离婚夫妻一方的法律地位、被拆迁人的法律地位、以房抵债中债权人的法律地位、借名买房中借名人的法律地位等情形蔓延；另一方面，在案涉物权期待权情形下，不乏法院同时使用“债权物权化”“准物权（效力）”等用语强化说理，此举将给债物二分体系和债权物权区分理论引来莫须有的批判。
还需指出的是，即使我国的物权期待权发展成德国式的准物权处理模式，此种“债物同体”的弊端仍无法消解。关键在于，（物权）期待权通常发生于以合同债权取得目标物权的中间阶段。以取得目标物权那一刻为分界点，受让人在此之前为债权人，在此之后为物权人。若要在目标物权取得过程中插入（物权）期待权这一多余的法律地位，其会因准物权处理模式的程度差异，要么导致“本是债权，却攀附物权”之假象，要么造成“算作物权，却难脱债权”之迷障，最终使得（物权）期待权在债物二分视域下陷入性质难辨的境地。
2.期待权与物权法定原则难以相洽
物权法定原则根植于物权的绝对性及公示原则。在类型强制和内容强制的要求之下，物权的类型和内容必须具有事先的可察知性。但是，即使在德国民法语境下，期待权也只是在学理和判例中使用，并未成为实证法概念，更缺乏权利公示等一系列配套规范。即使是依托于预告登记这类公示媒介的期待权情形，其登记的客体亦非期待权，而是被保全的债权请求权，期待权只是附着其上的描述性概念。同样，我国民法语境下，无论是一般的期待权情形，还是“执行异议复议规定”第28—30条所涉三类物权期待权情形，与之相应的公示机制亦付阙如。并且，不乏物权期待权的证立取决于特定的债务履行程度（例如“执行异议复议规定”第28条、第29条中的支付价款或移转占有）。如果将开篇所列的若干期待权情形纳入考察范围，那么期待权的类型和内容将更难以把握，明显偏离了物权法定原则的基本精神。要言之，物权法定原则旨在保障的物权的绝对性，会被期待权的准物权处理模式打破。更重要的是，期待权的运用领域不仅限于物权。相反，期待权是一个空壳概念，包含所有完整权之先期阶段中权利内容迥异的各类法律现象，债权、物权、知识产权皆可使用，甚至还可能产生对期待权的期待权。因此，期待权的运用超出了物权法定原则的范畴，期待权系由学理和判例产生的一种额外的法律地位。同时，基于“期待”二字在描述意义上的普遍性，此种额外的法律地位可用于包括但不限于物权法领域的诸多情形，明显脱离了物权法定原则的特定场域。
3.期待权会造成权利主体的不当加倍
（1）期待权的引入会造成权利救济主体的不当加倍。为了因应期待权人的（准）物权人地位，德国通说认为，当第三人不法侵害标的物时，期待权人既可主张侵权请求权，也可（类推）适用物权请求权。鉴于此时构成暂时的完整权（即期待权）和仍然存续的完整权（即所有权）之竞合，由此导致侵权请求权和物权请求权的主体加倍。虽然我国的物权期待权尚未在权利保护层面形成德国法这般稳定的规范模式，但此种现象在我国司法实务中已有体现。故而德国期待权理论在该部分的衍生弊害仍值镜鉴。
一方面，就侵权救济而言，期待权被视作德国民法典第823条第1款中的“其他权利”，并可适用于前述保留买主、经预告登记或满足德国土地登记簿法第17条规定的不动产物权取得人之情形。但是，此举在德国民法理论和实践中产生了两大额外问题：第一，以所有权保留为典型，损害赔偿请求权的主张及其利益分配如何在保留买主（期待权人）和保留卖主（所有权人）之间妥善实现，至今都是极具争议的难题。对此，德国民事实务自帝国法院开始直至当下的联邦法院，已采取过数套不同的清算方案，但都各有缺漏，目前相对公认的方案是类推适用德国民法典第432条，由侵权人向保留买主和保留卖主共同给付。但是，此种方案只是将清算问题从外部转移至内部，而在内部清算中双方对标的物的利益同样难以分配，此种由引入期待权引发的主体加倍问题并未真正得到解决。第二，对预告登记本来功能的不当扩张。根据德国民法典第883条第2款和第888条规定的法律效果，预告登记的规范本旨在于交易层面对预告登记权利人的处分保护，而非针对任意损害标的物的第三人的侵权保护。并且，此时预告登记权利人可以通过向预告登记义务人主张瑕疵担保请求权和（类推）适用德国民法典第285条请求义务人让与侵权请求权达到目的。此外，在1982年的一起判例中，德国联邦法院因为在预告登记情形下引入期待权而违反了（合同废止时的）形式自由原则。正因如此，有学者指出，预告登记情形下期待权的引入会使预告登记权利人原本的法律地位被覆盖和扭曲。
另一方面，德国学界对通说坚持将期待权的准物权处理模式延伸至物权救济方面不乏质疑。首先，期待权人行使物权请求权的权限可根据德国民法典第185条的规定，依所有权人的明示或默示授权取得，而无需另行单独赋予期待权人以物权请求权，进而造成物权请求权主体的加倍。其次，德国民法典第1007条第2款（针对动产取得）和第861条（针对不动产取得）已然能为各种情形下的期待权人提供充分保护，亦无需（类推）适用第985条、第1004条。此种反对观点亦被《德国慕尼黑民法典评注》吸纳，其指出，期待权对德国民法典第985条或第1004条的（类推）适用，需以存在客观上违反计划的规范漏洞为前提，但是目前第1007条第2款、第861条的规范供给已然能够为期待权人提供充分保护。这也再次反映出期待权在准用完整权规范处理模式方面并无必要。
（2）期待权的引入还会造成权利归属主体的不当加倍。在德国民法语境下，承前所述，在土地所有权转让过程中，预告登记和德国土地登记簿法第17条皆可产生期待权，其中前者具有从属性，后者则否。由此可以想象的是，在受预告登记保全的受让人提出登记申请时，受让人可能同时获得了两项期待权。此种期待权自身的权属加倍同样会引发一系列棘手问题：这两项期待权有何差别？受让人转让其中一项期待权给他人后，这两项期待权中何者优先？这两项期待权是否会与仍然存在的所有权形成对标的物的三重权属？
此种权属加倍现象在我国民事执行中亦有明显体现。以2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第15条为基础，我国不乏学者和法官已然肯认物权期待权作为独立的（预）查封标的。最高人民法院在相关判例中也默认，若当事人对涉案房屋享有物权期待权，可作为其责任财产。实践中，（预）查封的标的虽是物权期待权，但实际被（预）查封的标的物却是涉案不动产。于此情形，就涉案不动产而言，存在物权人和物权期待权人两个法律意义上责任财产的归属主体。若此时物权人破产或物权人的债权人就该不动产申请强制执行，亦将引发因物权归属不当加倍所致的利益清算或权益侵害问题。事实上，如前所述，依我国当前实务的主流观点，物权期待权只是移转物权的债权请求权，以其作为执行标的即为已足，根本无需另行建构独立的物权期待权。
归根结底，民法上不承认“尚未完成但已经产生的概念上的客体”。如果客体取得的前提尚未存在，未来的取得人便不能已经取得所谓“接近于所有权”的归属。由引入期待权所导致的权属加倍，会“生出”一个额外的客体，与仍然存续的所有权形成竞合。此时对标的物的权属不得不被分为“当前的所有权人”和“不久后的所有权人”，进而与所有权的不可分性相矛盾。据此，期待权的引入造成了特定情形下同时出现了两种所有权形式，偏离了原本一贯坚持的一物一权原则。引入此种本不应具有归属功能的权利，会导致原来发挥归属功能的所有权变得不甚清晰，此为动摇民法体系性的另一不利后果。
（二）学理误区
1.分类标准的逻辑悖反
我国通说认为，以权利成立要件是否齐备为标准，可将权利分为期待权与既得权。但是，“所谓要件，即事物不可或缺者。认为期待权欠缺部分权利要件，但又将其谓之权利，有违逻辑”。若依前文所示的期待权证立之方法得出期待权已然成立的结论，那么期待权因其已由相应的权利主体实际取得，故属“既得”。若依上文所示方法期待权未得证立，那么期待权便因要件未满足而没有成立，此时只得将个案中当事人的法律地位谓之期待，而非期待权。此种期待所代表的法律地位或状态，有别于一般权利应有之实质，不可谓之期待权。归根结底，此种分类标准错误源于期待的文义与权利本身的既得性发生悖反。
申言之，“期待”本身属于描述性概念，可用于描述现实中任何具有取得可能性但尚未取得的地位或状态。与之相对，某一权利的享有意味着该权利对于权利人而言必然是现实且既得的，所谓成立中的权利，对于权利人而言并无法律意义。准此，在期待权与既得权的分类语境下，鉴于期待几乎构成期待权定义的全部，此种“可得而未得”的文义恰与期待权自身的既得性相冲突。同理，“既得”也是对某一事件的结果描述，而在法律语境下，唯有既得的权利才有讨论或适用的意义。故从某种程度上说，任何权利都是（已经成立的）既得权。要言之，期待权与既得权之分类，实为“期待”与“既得”之别，二者分别是对（取得）事件发展过程中不同阶段的描述，不宜将此种描述事实的文义差别作为规范层面权利构造的分类标准。
2.权利取得的异常模式
德国通说认为，在附条件的权利取得情形下，受让人的期待权因条件成就而“发展”或“强化”为完整权。最高人民法院亦提及，物权期待权可以“转化”为物权法意义上的物权。但是，结合既有权利取得理论观之，通过“发展”、“强化”或“转化”某一权利进而自动取得另一权利，可谓新创。尤其在涉及取得期待权的第三人的情形下，这种新创的权利取得方式混合了基于法律行为的传来取得和法定的原始取得，打破了此种择一的权利取得事实构成的既有体系，属于权利取得的异常模式。例如，甲将自己的手表卖给乙，二人约定在乙支付全部价款前所有权保留于甲，随后乙将自己的期待权转让给丙。依上述理论，当乙付完所有价款时，丙所享有的期待权自动“发展”、“强化”或“转化”为完整的所有权。此时，在原所有权人甲和新所有权人丙之间并不存在直接的法律行为，故相对于失去所有权的甲而言，丙对手表所有权的取得属于上述期待权强化论之下的原始取得；与此同时，丙对手表所有权的原始取得又与甲和乙、乙和丙之间两段分别的法律行为相关联，尤其是甲和乙之间附停止条件的处分行为以及条件成就的事实发挥了关键作用。
此种异常模式将进一步导致解释上的困境。因为从法律规定（德国民法典第158条第1款）看，一旦条件成就，甲、乙之间的所有权转让行为亦属有效，此时丙取得手表所有权的结果直接略过了既定的条件生效规则。更为关键的是，甲和乙之间处分行为的客体系手表所有权，乙和丙之间处分行为的客体系对取得手表所有权的期待权，按理二者原则上互不影响。即使借助“逻辑上的一秒”来解释乙作为中间人取得手表所有权的瞬间，也无法在处分客体各异的情形下达到连环交易中的所有权传递效果。这再次与前文关于期待权不宜作为规范性概念的结论相呼应。
3.期待权的善意取得及其问题
关于期待权的善意取得，中德学界通说主要肯认以下两种情形：（1）从非所有权人处首次善意取得期待权。例如，甲将其手表租给乙，随后乙又将该手表以所有权保留的方式转让给丙，并转移占有。此时，丙从非所有权人乙处善意取得期待权，据此丙在尚未支付所有价款前可以凭借期待权对抗所有权人甲的原物返还请求权。问题在于，此种解释路径颇有利益失衡之嫌：一方面，很难想象在条件成就未定期间，为何现时的所有权人的权利要让位于所有权取得尚不确定的期待权人的权利。另一方面，此时很难再合理期待期待权人是否以及何时会继续履行支付价款义务，此种不确定性将给期待权人带来不合理的优待，亦是对所有权人的过度限制。事实上，如前所述，在所有权构成说之下，此时丙的占有本权系基于买卖合同的债权，并无对抗原所有权人甲的效力。引入期待权后所致的一方当事人本无必要的法律地位之强化，不可不察。而在担保权构成说之下，此时取决于丙能否善意取得该手表所有权。若否，丙依然无法对抗甲的原物返还请求权。（2）对既存期待权的善意取得。例如，甲将其手表以所有权保留方式卖给乙，乙随后借给丙。丙向丁声称，自己已从甲处以所有权保留方式购得该手表，并将所谓的期待权转让给丁，丁不知情而受让之。于此情形，一方面，相应的权利外观完全取决于转让人声称的内容，明显脱离了善意取得所需立足的信赖保护之根基。另一方面，依前述权利强化取得理论，若乙付完剩余价款，此时丁善意取得的期待权将被强化为所有权。这不仅完全违背条件成就生效规则之下由乙取得所有权的本来后果，而且如此轻易地牺牲乙的利益成全丁的地位，在利益衡量和规则设计上都毫无道理可言。
总之，期待权理论既需另费周折地自圆其说，又衍生出包括但不限于以上本无必要的额外问题。尤其在诸多期待权依附的法律规则情形下，相应的法律规则已然通过相当简易的方式成功地传达了这一理解：它来自于规则制定本身这一前提。诚如梅迪库斯所言，“期待权理论目前在很大程度上表明，人们如何可以使（相对）简单的事情复杂化”。
五、期待权的剩余价值及风险警示
（一）期待权的描述功能
承前所述，期待权在诸多情形下系以描述性概念的面目出现，这实际上与诠释学思维密切相关。诠释学（Hermeneutik）系旨在追求他人理解的技艺学。“尽可能详细地解释过程的原则”系法律诠释学的重要内涵。同时，为了更好地达到诠释效果，法律修辞学成为法律诠释学的重要组成部分。描述性系法律修辞学的典型品格。论者通常会使用修辞手法来尽可能形象地满足描述需要，这在期待权领域尽显无遗。对此，德国司法实践中不乏运用“与完整权相类似的权利”“所有权的单纯预备阶段”“与所有权本质相同的缩型”等描述性表达。此外，德国学界亦不乏对期待权使用“权利之胚胎”“权利所投射之影子”“处于发展中之权利”“将来之权利”“次类之权利”等比喻性表达。
期待权的修辞化现象在我国同样明显。司法机关指出，物权期待权是一种虽非物权但正在接近物权的权利，权利人处于类似于所有权人的法律地位。司法实务中，有裁判将期待权描述为“物权取得预备阶段的权利状态”；有裁判将物权期待权描述为“虽非物权，但正在接近物权”；有裁判将其称为“中间性的权利”，并可“转化为”所有权。尤为典型的是，有法官在证立居住权期待权的可行性时指出：“在这个过程当中，交易的标的物是逐步向买受人‘迈进’的，在这个‘迈进’的过程中，必然要有一个点，在这个点上，物权距买受人仅‘咫尺之遥’，虽未进行物权登记，但在法律上却有对其用物权进行保护的价值和必要，甚至可以排除法院的执行，这个点上的权利就是物权期待权。”
由此可见，相较于严谨细密的逻辑论证而言，便于理解的可接受性是法律诠释学的比较优势。诚如考夫曼所言，“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的”。以条件未决理论（Pendenztheorie）与期待权概念的搭配为例，条件成就时所生的溯及力是在一种非常抽象的视角下展开，而在非技术意义上使用期待权概念恰恰有利于弥补条件未决理论在原理诠释方面的不足。从这个意义说，期待权的描述功能较好地弥补了形式理性在增进理解方面的劣势，让更多的人能够相对容易地理解和关注完整权取得过程中先期阶段的法律状况。
（二）期待权的归纳意义
受描述功能的影响，期待权概念能够轻易地与法律事实中的期待发生关联，进而实现抽象概念与具象事实的有效对接。尤其在涉及附条件之法律行为、预告登记等权利取得存在时间差的情形，权利取得进程恰与期待自身“可得而未得”的文义高度契合，由此使得各种情形下特定当事人的法律地位能够通过“期待权”这一简易概念得以归纳，以便学者对若干存在时间差的权利取得情形作统合式研究。就此而言，期待权的引入系类型学思维的体现。类型学思维有别于精确的形式逻辑思维，其只能以一种较高或较少的程度，将具体事实归于类型之下，使之产生对应。故此，“类型无法被定义，只能被描述”。
准此，在德国期待权理论中，期待权概念系对若干具有共通法律效果（尤以处分保护为典型）的规范现象的归纳。在债物二分视角下，期待权人所处的法律地位，既有别于一般的债权，又无法等同于完整的物权，反而更像兼具债法要素和物法要素的混合类型。例如，早有德国学者指出，期待权既非债权，也非物权，而是“债—物（双重）权”（schuldrechtlich-dingliches Recht）。此种表述恰恰反映了论者描述口吻背后的类型学视角。亦即，期待权概念的任务在于将权利取得过程的中间阶段统合起来，形成一个有待规范评价的现象域。但期待权本身不宜作为规范工具介入其中（如准物权处理模式），否则便会引发前文所述的一系列问题。相反，包含于期待权类型中的典型个别特征，需交由既有的债法或物法规范分别进行评价。由此，“期待权”这一归纳性指称的引入，有助于我们更好地理解有意义的相互结合的个别规定，同时也构成“诠释学循环”的表现形式。
在此意义上，“期待权”概念中的“权”并不属于如债权、物权一般的原权，而是指向特定的受保障的法律地位。此种界定符合期待权概念提出者齐特尔曼的最初预设。齐氏指出，在原权和由原权推导而出的次生权分类中，期待权属于次生权中“法律上能为的”（rechtliche Können）权利。此种界定只是以一种消极方式表明了第三人侵害（期待权人的）法律地位的可能性，而不涉及期待权所描述的法律地位在客体意义上的独立性。
拓言之，一旦尝试以原权进路去阐释期待权的构造，便会出现期待权客体空心化的结果，这也构成期待权在规范层面多余的根本原因。以经预告登记的不动产取得为例，此时作为权利客体的不动产与作为原权的不动产所有权已然形成唯一且排他的归属性对应关系。若要在买受人取得不动产的过程中，另行就该不动产建构独立的期待权，并且这一期待权既要在评价上视同完整的所有权对待，又要与完整的所有权相区分，最终只得陷入“类似于所有权”“与所有权本质相同的缩型”等修辞化表达。看似文义上能与完整的所有权相区分，实则无法对其进行独立的规范构造。恰如拉伦茨所言，“如若想在法律本身寻得作为独立权利类型——期待权的话，其努力将归于徒然”。反之，如果强行在此中间阶段插入独立的具有规范意义的期待权，便会导致买受人本身的债权人地位与期待权所赋予的（准）物权人地位相混淆，造成作为手段的债权与作为目标的物权“同体”的悖反结果。一旦买受人将此种期待权地位转与他人，便会发生前文述及的债权让与和物权转让在教义上的混淆。
当然，或可辩称期待权的客体并非该不动产，而是对该不动产的取得期待或取得可能性，由此避开上述矛盾。但是，毕竟诸如物、智力成果、人格要素等权利客体，都属于可以确定的客观存在，而取得期待或取得可能性本身极不确定，以某一事件的发生概率作为某一原权的客体，再次与权利客体层面的本体论相违。况且，一旦法律承认某一权利客体并进行独立的权利构造，便会将其作为侵权法保护的对象。将如此不确定的取得期待或取得可能性纳入侵权法的保护范畴，显将危及法之安定性。实际上，将我国司法实践中实为特别债权的物权期待权纳入侵权法的保护范围，本就不存在法理障碍，根本无需另行引入期待权作为规范工具。
（三）作为描述性概念的期待权仍然存在的风险
即使将期待权概念限于在描述和归纳意义上使用，仍有以下风险需加警示。
一方面，从期待到期待权的证立问题依然无法回避。即使将既有规定中的特定法律效果单向地归纳为期待权这一法律地位，但以何种法律效果作为导出期待权的标准，尚无信论。若是将特定法律效果放之过宽，以至于接近或等同前文所提的“法律相关性和保护必要性”标准，那么期待权的子项便会泛化，进而背离区分期待与期待权的初衷；若是将特定法律效果限之过严，那么以期待权介入特定规范现象进行观察的意义便会受限，也会影响期待权对我国民法的借鉴价值。对此，《德国慕尼黑民法典评注》直接指出了期待权作为术语的缺陷，即期待权这一欠缺轮廓、结构松散的概念在部分情形下欠缺说服力。这一术语对于法律而言存在未知的风险，由此得出的实际结论将是失败地重新回到概念法学的演绎。尤其考虑到我国目前近乎滥用期待权的态势，这一风险不可不察。
另一方面，期待权不宜作为逻辑论证的理据。期待权系法律修辞学得以展开的代表性论题。而论题学的风格在于通过相当吸引人的、尚未穷尽的功能性描述达到说服他人的目的。故而，论题学首先是“一种语言秩序，而非逻辑秩序”。因此，论题学无法使法律论证与由制度化推动的法教义学联系起来，其主要以标准论述的表面结构为取向。要言之，期待权的归纳意义限于语言描述层面对特定法律地位的指称，而非逻辑论证意义上的推导。从这个角度而言，期待权属于空洞的公式（Leerformeln），其基于形象的描述，看似遵循了切乎事理（Sachliches）的要求，实则只是一个单纯的不假思索的促进适用的论据。这类内容空洞的前提通常备受欢迎，因其仅需承担进一步导出当前命题的任务，恰如前文所示，循环论证便是运用此类论据作业的典型缺点。这也是期待权无法论证特定法律地位值得保护或者导出特定法律效果的根本原因。
结 语
期待权已长期作为一项规范性概念被误用乃至滥用。期待权概念及其理论为论者得出进一步的论证理据或特定法律后果供以假象，不仅导致自身在证立过程中陷入循环，而且在遁入现有民法理论和规范体系后，导致教义学层面的诸多流弊。实际上，描述性概念才是期待权的正确定位。期待权的描述和归纳功能有利于统合相关规范现象，增进学者对特定规范的理解，在诠释学思维和类型学思维方面具有有限价值。在此意义上，期待权系对（高度确定的）受保障的特定法律地位的概括性指称，而无法作为独立的原权存在。
推而言之，期待权的适当运用，牵涉到法教义学框架下法律修辞学的限度问题。期待权当下的流行现状及相关弊害与法律修辞学密不可分。德国民法从实务中“与所有权本质相同的缩型”的描述性表达，发展至以准物权处理模式为主体的期待权理论，导致论者惯于通过期待权自身的理论构造来解释乃至替代其所依附的规范现象，恰恰是法律修辞学僭越和侵蚀法教义学的表现。因此，期待权的核心风险体现在方法论层面。对此，一要防止期待权介入规范体系发挥作用；二要谨慎把握期待权的证立标准；三要避免期待权作为逻辑推导的理据。从这个角度而言，我国民法（学）不宜继续依赖德国期待权理论解释可能涉及的规范现象，更无须就期待权作一般性或配套式的制度建构。鉴于我国司法实务中物权期待权的准物权处理模式尚未成形，只发挥它的描述和归纳作用，择取严格的证立标准控制其类型扩张，而在教义学层面将其限于“无益也无害”的空壳状态，不失为过渡阶段最不坏的处理方式。
*作者：袁野，武汉大学法学院特聘副研究员。
*本文原载《法学研究》2024年第3期第77-95页。转载时烦请注明“转自《法学研究》公众号”字样。
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