违约金过分高于造成的损失的判定

本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2024年第5期。

作者：黄志雄，福建省诏安县人民法院。

摘要

“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”司法实践中，如何判定约定的违约金，如何予以适当调整，法律均未进一步明确。违约金的调整应以法定、合理性为原则，综合考虑当事人过错情况、案件的不同性质和合同履行情况确定。

本文共4455字

一、案情[1]

原告（反诉被告）：涂某能。被告（反诉原告）：诏安某世贸置业有限公司（以下简称某世贸公司）。涂某能与某世贸公司于2021年4月29日签订了商品房买卖合同，约定涂某能向某世贸公司购买某处商品房，总价款683878元。买受人应于2021年4月29日前支付首期房价款136878元，余款54.7万元向银行申请贷款支付。同时约定买受人确认已充分知悉目前相关的房地产调控及房贷政策，同时意识到其贷款申请存在不能通过银行审查的风险，买受人所能获得的贷款条件以贷款机构审批为准。买受人承诺已具备按揭贷款所需条件。买受人须及时向贷款机构咨询按揭贷款申请事宜及准备相关贷款资料，并按贷款机构的要求签署相关贷款文件，完成有关手续的办理，缴齐相关费用。买受人不能在本合同签订之日起30日内全额付清该商品房总价款的，视为买受人逾期付款，须承担违约责任，出卖人有权解除本合同，且买受人应向出卖人承担该商品房总价款10%的违约金。合同签订后，涂某能依约于2021年2月28日支付了定金5万元，在合同签订之日缴纳了146289.17元。此后，涂某能到某银行提交了相关材料，某世贸公司也向某银行提交了商品房买卖合同，但该商品房的按揭贷款申请至今没有通过某银行审查批准。

2021年11月2日，涂某能向福建省诏安县人民法院提起诉讼，请求判决：1.解除商品房买卖合同；2.判令某世贸公司向涂某能退还已支付的款项146289.17元。某世贸公司向该法院提出反诉请求：1.请求确认商品房买卖合同于反诉状送达涂某能之日解除；2.请求涂某能支付违约金68387.8元。庭审中，当事人双方认为由于商品房按揭贷款没有办理成功，导致商品房买卖合同无法履行，双方同意解除商品房买卖合同。

二、审判

诏安县法院经审理认为，商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应严格按合同约定履行。根据合同约定，买受人确认意识到其贷款申请存在不能通过银行审查的风险，买受人承诺已具备按揭贷款所需条件；由于涂某能申请商品房按揭贷款至今不能通过某银行审查批准，导致商品房买卖合同无法履行，且双方同意解除商品房买卖合同，其应当承担相应的违约责任；根据双方约定的违约金计算方式，涂某能提出按合同约定的计算方式违约金数额过高，根据合同履行情况，某世贸公司主张涂某能支付违约金的计算方式可以酌情适当调整，以商品房总价款的60%计算较为妥当，即683878元×10%×60%﹦41032.68元。据此判决：一、解除该商品房买卖合同；二、世茂公司退还涂某能购房款146289.17元；三、涂某能支付世茂公司违约金41032.68元；四、以上二、三项相抵后，世茂公司应退还涂某能105256.49元。

一审判决宣判后，涂某能不服，向福建省漳州市中级人民法院提起上诉。漳州中院经审理认为：涂某能与某世贸公司签订商品房买卖合同，涂某能作为案涉商品房的买受人，付款是其最主要的合同义务，应对合同的付款条件、自身的付款能力及贷款资质等有更谨慎的注意义务。某世贸公司为了慎重起见，对当时国家房地产调控政策、房贷政策及银行审查贷款风险等因素另行告知涂某能，并由涂某能出具承诺书，明确承诺知晓国家对房地产调控政策及按揭贷款审查风险。根据涂某能出具的声明书，其本人在签署买卖合同及附件前已经认真阅读买卖合同及其附件，完全且清楚地理解买卖合同及附件中所有条款的内容与含义，并对声明书中载明的“对可能免除、减轻出卖人责任或加重买受人责任、限制买受人权利等与本人购房具有重大利害关系的条款，出卖人在销售过程中已通过合理的方式充分地提示本人注意并进行详细的说明”进行书写确认，因此，涂某能对在合同签订之日起30日内全额付清该商品房总价款充分知晓，其未能在约定的期限内支付该商品房总价款，存在违约，应承担相应的违约责任。本案中，涂某能未能办成按揭贷款时，依合同约定应承担该商品房总价款10%的违约金，一审法院根据实际情况，已将违约金调整为总房价683878元×10%×60%﹦41032.68元并无不当。故涂某能主张一审计算违约标准过高的上诉理由与事实不符，不予采纳。漳州中院遂判决驳回上诉，维持原判。

三、评析

（一）司法实践中对违约金过高的判断有两种误区

第一，基于违约行为未造成重大经济损失，而片面认定违约金过高。实践中，有的法官认为只要考虑实际损失和可得利益即可，未能综合考虑整个案情，比如对其他不可赔偿利益的考量不周全，就轻率认定违约金过高。例如，交易过程中，双方当事人追求的不仅是纯粹的经济利益，可能还包括但不限于超越经济利益的感情利益等方面的特殊利益。这些特殊利益不具有同质救济性，但也只能通过履行合同才能得到合理有效的实现。这些特殊利益虽然不能等同于经济利益，但也只能通过金钱补偿来弥补非违约方的损失，因此，判断违约金是否过高时，必须充分考虑这些因素。第二，计算违约金的基准时间有误。司法实践中存在这样的情况：违约金约定的计算标准不高，如逾期付款违约金约定为逾期付款金额的日万分之四，并未超过全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率四倍的高利贷警戒线，但因为违约时间长（比如违约时间长达6年），以致于违约金数额巨大，法院能否由此认定违约金过高而进行调整？笔者认为，违约金标准是否过高，应当仅根据违约金标准来判断，不能因为违约时间长等因素就判定违约金过高。同样的利率，如果在违约时间较短的情况下，认为违约金并未过高，不进行调整，而违约时间长进行调整，这种调整模式的弊病是法院执法尺度不一。因此，违约金的调整应当是对数额的调整，而不是对违约金标准随意进行调整。

（二）实践中适用惩罚性违约金之必要性

在判断违约金是否过高需要调整时，常涉及违约金是补偿为主还是惩罚为主的问题。而对于惩罚性违约金的态度及幅度的把握，直接影响法官作出违约金是否过高的认定。且依照合同自愿原则，当事人可以通过合同条款约定惩罚性违约金，并可放弃对高于损失的违约金约定的司法干预。笔者认为，在现阶段承认违约金的惩罚性，或从宽把握违约金约定过高的幅度，利大于弊。理由如下：

第一，无需过分担心高额违约金会引发道德风险。单纯追求高额违约金而刻意破坏合同履行的当事人毕竟是少数，高额违约金会促使对方竭尽全力履行合同。当事人基于自愿签订合同，不能片面地以追求公平原则而否认当事人的合意。一方违约，另一方受法律保护通过违约金条款获得高额违约金，可能变相认同以不正当的方式获取暴利。但如果合同顺利履行，守约方可能获得更大的利益，惩罚性违约金就不会被适用，此时经济效果是双赢的。

第二，有助于承认效率违约，促进资源优化配置。一方面，惩罚性违约金可以督促双方当事人积极履行合同；另一方面，如果违约当事人经过权衡利弊和理性思考，认为承担惩罚性违约金的利大于履行合同所带来的利，进而作出积极的不履行合同的选择。此时可以充分相信当事人的违约行为是经过深思熟虑的理性选择，这种选择是对商业风险充分考虑后的趋利避害，法院不应通过自由裁量权加以过多干预。

（三）司法实践中调整违约金应遵循的原则

笔者并不否认司法干预违约金的必要性，但是在投资多元化的新经济形势下，应谨慎适用违约金调整的释明权和自由裁量权。基于合同订立的自愿性原则，对违约金做出调整应把握以下原则：

其一，以当事人提出申请为前提。案件审理过程中，如果当事人提交的证据、询问笔录、开庭笔录等材料均未体现其降低违约金的请求，法官应慎重适用释明权，除非是社会弱势群体对于法律知识欠缺，在案件审理过程中才可以让其表述对违约金条款的认识，婉转告知可以对违约金条款提出抗辩。

其二，综合考虑确定调整幅度。在市场经济的新形势下，法院应结合经济发展的现实情况、社会诚信以及人们对违约金惩罚性的心理承受能力等因素，重新审视和思考违约金的计算和调整问题。法院涉及对违约金的判决实际上是有关经济问题的判决，直接决定着资源的配置，影响着经济行为。法院对违约金予以调整，应综合考虑以下因素：1.申请人是否有过错。高额违约金旨在向合同当事人施加心理压力，以督促其积极履行合同；在不履行的场合，高额违约金体现为对当事人过错的惩罚，要求以当事人存在过错作为适用惩罚性违约金的要件。若当事人尽其所能也无法阻止违约结果的发生，此时仍对其进行惩罚，显然违背了违约金设立的初衷。对于恶意违约的当事人，原则上违约金应充分体现惩罚性功能。例如商品房买卖合同中，对于开发商“一房二卖”的行为，支持买房者如约支付违约金的请求、不支持开放商降低违约金的请求是较为合理的处理结果。2.区分违约金约定的主体和合同履行情况。在市场经济条件下，应充分尊重当事人的经济理性，谨慎变更当事人关于违约金的约定。如果违约金条款约定的双方主体是商业主体，只要该约定不违反法律的强制性规定，法官在裁决时不宜过多干涉；如果一方是商业主体，而另一方是普通消费者等处于交易弱势地位的主体，若不支持弱势群体的违约金请求，可能导致违约金的适用结果显失公平，此时适用约定的违约金会导致违约人无力承受而有损社会秩序稳定的，可适当减少违约金。对于部分履行的，可比照债权人因部分履行所获得的利益，并考虑其损失情况，酌情减少违约金。3.坚持法律规定与自由裁量权相结合。原则上，违约金的调整幅度，法律有明确规定的，从其规定。例如房地产合同，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）第12条有“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定。若法律有规定的，应坚持谨慎干预的调整原则，考虑社会经济情况、民众对高额违约金的可接受度、签订合同时的具体情况等因素，运用自由裁量权予以适当调整，并在判决书“本院认为”部分进行充分的说理。

综上所述，涂某能在与某世贸公司签订商品房买卖合同后积极配合某银行提供按揭贷款的相关材料并按银行的要求清偿了其丈夫的信用卡透支款，但按揭贷款至今仍不能通过审批。在审理过程中，涂某能提出违约金过高，请求降低违约金标准，考虑涂某能是普通消费者，已经尽了一切努力仍不能避免违约发生，并非恶意违约，若违约金过高，涂某能无力承受，反而有损社会秩序稳定。鉴于商品房买卖属于大宗商品交易，根据《商品房买卖解释》第12条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，本着慎重干预商业行为的原则，因涂某能与某世贸公司的违约金约定是自愿设定，虽然某世贸公司没有举证实际损失，考虑合同自愿原则、合同履行情况、普通消费者的承受能力，法院遂作出以上判决。

脚注，可向上滑动阅览

[1]案号：一审：（2021）闽0624民初2586号；二审：（2022）闽06民终554号。

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