公司法中的“以上”并不一定包含本数，资本多数决原则优先适用

作者 简卉 华信法务，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

根据《民法典》第一千二百五十九条规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。而《公司法》却无关于“以上”“以下”是否包含本数的规定，那么公司法或公司章程约定中的“以上”是否包括本数？根据法理，公司法作为民法的特别法，民法中的基本原则普适于公司法律关系，诸项具体制度也可补充适用；公司法对特定事项有规定而民法无规定时，应适用公司法；两法对特定事项均有规定、但相抵触时，应优先适用公司法。那么，公司法或公司章程中的“以上”是否当然地参照《民法典》第一千二百五十九条规定理解为包含本数呢？答案是否定的，对于该问题的回答不仅要对“以上”这一语词进行体系解释，还要结合“以上”所处的语境进行目的解释。

一、从一个案例说起

上海市高级人民法院审理了一起申诉案件[案号为（2021）沪民申44号]，再审申请人马维申请再审，主要理由如下：1.系争股东会决议是基于客观事实并按照公司章程规定的程序作出，涉案临时股东会的召开及决议的形成，在程序上合理合法。2.系争股东会决议自成立之日起生效。根据龙鼎公司《章程》第十一条，公司作出除修改章程、增减注册资本以及合并、分立、解散或变更公司形式决议外的其他决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。在无特别约定的前提下，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》以及一般实践，“以上”应当包括本数。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）对“二分之一以上”并无明确界定，亦应理解为包含本数。系争股东会决议经马维持有的50%表决权通过，且微深公司始终未提出效力确认之诉，故决议在作出之日即已生效。二审法院仅以未能形成确定性决议即否认经过合法程序作出的系争股东会决议，于法无据，也违反了意思自治原则，使得龙鼎公司每一个事项都需要100%表决权的股东通过，致使龙鼎公司《章程》第十一条之目的落空。

被申请人龙鼎公司提交意见称，二审判决正确，请求驳回马维的再审申请，主要理由如下：1、马维召开系争股东会的程序不合法。2.系争股东会决议内容不合法。马维和微深公司各占龙鼎公司50%股份，若单独一个股东参加会议并行使表决权，决议所获得的赞成票只是50%，显然没有过半数，相应的股东会和决议都无效。3.系争股东会决议与龙鼎公司已有决议内容相冲突无法执行。

上海高级人民法院经审查认为，多数决是公司决议存在的意思合意要件，这一原则的实质在于公司内部实行少数服从多数的民主制度。我国公司法对有限责任公司股东会的决议分为普通决议和特别事项决议，确定了一般多数决和绝对多数决。系争股东会决议的表决通过比例为二分之一，未达到法定的多数决，表明决议的意思表示没有形成，未形成团体意思，相当于系争股东会未作出任何意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，系争股东会决议属于会议的表决结果未达到公司法规定的通过比例的情形，故依法应当认定为决议不成立。马维认为系争股东会决议已经持有50%表决权的股东通过，应为有效，不符合法律规定，本院不予采信。二审法院对于马维要求依据系争股东会决议办理变更登记的诉讼请求未予支持，与法不悖。

从这个案例可知，公司法中的“以上”是否包含本数并不能简单地参照《民法典》的规定，而是在进行体系解释的同时考虑目的解释。江苏省泰州市中级人民法院在朱正茂与被上诉人谢和兴、江苏万和新型建材有限公司（以下简称万和公司）公司决议效力确认纠纷一案[案号为（2022）苏12民终572号]民事判决中，更加充分地说明了资本多数决原则优先参照《民法典》规定的理由，具体如下：

本院认为，《公司法》第四十三条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。本案中，万和公司章程第十三条第二款规定：需股东会决议的其他事项，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。谢和兴、朱正茂各持有万和公司二分之一表决权，意见相悖，因而本案关键在于对于公司章程中“二分之一以上表决权”如何理解。《民法典》第一千二百五十九条规定：民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”包括本数。但《民法典》系一般法，《公司法》系特别法，根据特别法优于一般法的精神，本案作为公司纠纷，在《公司法》已有相关规定的情况下，应优先适用《公司法》的规定。而资本多数决是现代公司治理、表决的一项基本原则，必然要体现出资本多数的效果。《公司法》虽不禁止股东各持有二分之一的股权，但该种持股比例在股东意见分歧时有其天然的缺陷。就公司股权整体而言，二分之一本身并不能代表多数。在股东会议的表决环节中，极易出现二分之一对二分之一的僵局，不仅会降低公司决策效率，并且会赋予任何一个股东否决权，任何一方都无法单独形成有效的股东会决议，长此以往股东会机制将会失灵，可能使公司陷入僵局。再者，如果允许二分之一表决权即能通过股东会决议，则很可能出现依据朱正茂的二分之一表决权刚通过本次股东会决议，谢和兴随即依据其持有的二分之一表决权再次变更股东会决议，该种表决方式不仅会使公司处于无序状态，也会造成公司股东之间出现非理性对抗。因此，对于万和公司章程规定的“二分之一以上表决权”，应当理解为超过二分之一的表决权的股东表决通过，方为“资本多数决”原则的体现。故仅由代表万和公司二分之一表决权的朱正茂通过的股东会决议，不满足章程所规定的“代表二分之一以上表决权的股东表决通过”的条件，不符合《公司法》及万和公司章程规定的股东会决议规则，案涉股东会决议不成立。

二、公司法中包含“以上”“过半数”条款的解释原则

相对于公司章程中经常出现的“二分之一以上”的表述，《公司法》通常采用“过半数”的表达，《公司法》全文共出现了6处“三分之二以上”的表述、12处“过半数”、10处“半数以上”的表述。但《公司法》本身并未对“以上”“过半数”等词是否包括本数作具体规定。1991年11月17日，最高人民法院印发《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》（法[经]发〔1991〕35号），该意见第29条规定：“企业破产法第十六条第一款的“半数以上”“三分之二以上”均包括本数，“过半数”不包括本数。”该意见虽已于2013年1月18日失效，但其对“三分之二以上”及“过半数”的解释仍具有一定参考价值。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会制定的《立法技术规范（试行）（一）》24条，规范年龄、期限、尺度、重量等数量关系，涉及以上、以下、以内、不满、超过的规定时，“以上、以下、以内”均含本数，“不满、超过”均不含本数。上述规范仅仅是立法前参照文件，对于体系解释和目的解释并无实质影响。

从最高法指导案例及全国各地法院的裁判态度看，各地法院对于公司章程未约定的情况下关于“三分之二以上”是否包含本数的认定较为一致，即公司章程中约定的“三分之二以上”包括本数三分之二。对于公司章程中的“二分之一以上”是否包含本数，司法实务中存在两种完全对立的观点，一部分法院直接依据民法中“以上”包含本数的规则认定“二分之一以上”“半数以上”包含本数，而另一部分法院则作出了完全相反的认定，即认定二分之一以上。

三、法院通常会尊重各股东一致认可的意见

鉴于公司章程条款的效力与解释遵循商事自治原则，在认定“以上”是否包含本数时应考虑各股东的意见，若所有股东一致认可“以上”包含本数，则应尊重公司股东意见。司法实践中，法院还会采用征询的方式让当事人认可是否包括本数。最高人民法院在（2012）民申字第336号民事裁定书（指导案例8号）中认为，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。由此可见，各股东的合意影响“以上”是否包含本数的认定。

四、初步结论

综上所述，司法实践中对于认定公司章程中约定的“三分之二以上”包括本数、“过半数”不包括本数已基本形成了共识，但对于“二分之一以上”“半数以上”是否包含本数的认定仍因具体案件类型的特殊性而存在不同观点。笔者认为，公司法或公司章程中的“以上”是否包含本数，应结合具体情形判断，涉及资本多数决确定的事项，二分之一以上应根据目的解释不包含本数，若不涉及资本多数决确定的事项，则应参照民法典规定理解为包含本数。

在制定公司章程过程中，应参照《民法典》第一千二百五十九条规定对“以上”“以下”“以内”“届满”“不满”“超过”“以外”等术语作出解释，避免股东之间就文义出现歧义甚至纠纷。当然，股权结构尽量避免形成等比的两方，这将形成难以消除的僵局。

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