不正确履职造成国有资产损失如何认定？

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企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，国有资产属于国家所有即全民所有，国务院代表国家行使国有资产所有权。国有企业关乎国民经济，其特殊之处在于出资人是国家。对于国家出资企业工作人员而言，其行为不仅要符合民商事基本法律规范，还需要严格遵守国有资产监督规定和国有企业治理规范，这是更高的要求。因此，国有企业工作人员不正确履职造成国有资产巨额损失，将同时面临民事责任、行政责任、党纪责任甚至刑事责任。2016年8月23日，国务院办公厅出台了《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，明确规定国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产较大或重大损失，以及其他严重不良后果的，应当追究责任，且实行重大决策终身责任追究制度，它将国企经营管理有关人员“未正确履行职责造成国有资产较大或重大损失”的后果提到了前所未有的高度。

根据《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第二条，责任追究范围如下：

国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：

（一）集团管控方面。所属子企业发生重大违纪违法问题，造成重大资产损失，影响其持续经营能力或造成严重不良后果；未履行或未正确履行职责致使集团发生较大资产损失，对生产经营、财务状况产生重大影响；对集团重大风险隐患、内控缺陷等问题失察，或虽发现但没有及时报告、处理，造成重大风险等。

（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。

（三）工程承包建设方面。未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标；违反规定转包、分包；工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超计价、超进度付款等。

（四）转让产权、上市公司股权和资产方面。未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让；财务审计和资产评估违反相关规定；组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果；未按相关规定执行回避制度，造成资产损失；违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等。

（五）固定资产投资方面。未按规定进行可行性研究或风险分析；项目概算未经严格审查，严重偏离实际；未按规定履行决策和审批程序擅自投资，造成资产损失；购建项目未按规定招标，干预或操纵招标；外部环境发生重大变化，未按规定及时调整投资方案并采取止损措施；擅自变更工程设计、建设内容；项目管理混乱，致使建设严重拖期、成本明显高于同类项目等。

（六）投资并购方面。投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。

（七）改组改制方面。未按规定履行决策和审批程序；未按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估；故意转移、隐匿国有资产或向中介机构提供虚假信息，操纵中介机构出具虚假清产核资、财务审计与资产评估鉴证结果；将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人；在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权；未按规定收取国有资产转让价款；改制后的公司章程中国有权益保护条款缺失等。

（八）资金管理方面。违反决策和审批程序或超越权限批准资金支出；设立“小金库”；违规集资、发行股票（债券）、捐赠、担保、委托理财、拆借资金或开立信用证、办理银行票据；虚列支出套取资金；违规以个人名义留存资金、收支结算、开立银行账户；违规超发、滥发职工薪酬福利；因财务内控缺失，发生侵占、盗取、欺诈等。

（九）风险管理方面。内控及风险管理制度缺失，内控流程存在重大缺陷或内部控制执行不力；对经营投资重大风险未能及时分析、识别、评估、预警和应对；对企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核不到位；过度负债危及企业持续经营，恶意逃废金融债务；瞒报、漏报重大风险及风险损失事件，指使编制虚假财务报告，企业账实严重不符等。

（十）其他违反规定，应当追究责任的情形。

根据《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》第三条，资产损失认定规则如下：

对国有企业经营投资发生的资产损失，应当在调查核实的基础上，依据有关规定认定损失金额及影响。

（一）资产损失包括直接损失和间接损失。直接损失是与相关人员行为有直接因果关系的损失金额及影响。间接损失是由相关人员行为引发或导致的，除直接损失外、能够确认计量的其他损失金额及影响。

（二）资产损失分为一般资产损失、较大资产损失和重大资产损失。涉及违纪违法和犯罪行为查处的损失标准，遵照相关党内法规和国家法律法规的规定执行；涉及其他责任追究处理的，由履行出资人职责的机构和国有企业根据实际情况制定资产损失程度划分标准。

（三）资产损失的金额及影响，可根据司法、行政机关出具的书面文件，具有相应资质的会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构出具的专项审计、评估或鉴证报告，以及企业内部证明材料等进行综合研判认定。相关经营投资虽尚未形成事实损失，经中介机构评估在可预见未来将发生的损失，可以认定为或有资产损失。

一、不正确履职造成国有资产巨额损失的认定

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失，以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。

据此，构成国有公司、企业人员失职罪的要件是：主体为特殊主体，即国有公司、企业的工作人员；主观方面属于过失犯罪，这里的过失是指行为人对自己严重不负责任的行为给国家利益造成重大损失的后果是出于过失，至于行为人对工作严重不负责任的行为本身则出于故意；客体是国有公司、企业财产权益；客观上表现为行为人严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失。关于“重大损失”的认定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十五条第1款作出了明确规定，即：造成国家直接经济损失数额在50万元以上的。

“严重不负责任”，主要是指行为人不履行或不正确履行职责的行为。因此，界定是否属于“严重不负责任”，应从以下三个方面把握：首先，行为人是否负有职责，这是不负责任的前提条件。其次，行为人在履职过程中是否不履行或不正确履行，这是不负责任的实质表现。不履行职责，即行为人能够履行职责但却不履行，通常表现为放弃职守。不正确履行职责，即行为人虽然履行了一定职责，但是不遵照法律法规、上级单位或者本单位内部的规章制度对其职责的要求去做，草率行事、敷衍应付等。需要强调的是，如果行为人认真履行职责义务，严格遵守职责要求和程序，即使出现了严重后果，也不能认定其是不负责任，可以理解为工作失误。第三，行为人不履行或不正确履行职责的行为是否达到了“严重”程度。目前，法律没有明确规定“严重”程度的具体行为表现，只是由司法部门在实践中根据具体情况加以认定，因此是否达到“严重”是产生争议的焦点，也是准确认定失职罪的关键。通过对司法实践中最为常见的失职行为进行归纳总结，行为人放弃履行职责或不正确履行职责，导致重大隐患未被及时发现，或发现隐患未予纠正、未采取有效措施；对应当预见的情况未能预见，或者虽已预见但轻信能够避免而未采取有效措施，引发了重大损害结果的发生等，应认定为“严重不负责任”。

二、不正确履职造成国有资产巨额损失的法律责任

（一）民事责任

《公司法》规定企业高管人员承担民事责任的主要情形有：

1、履行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；

2、违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益时，股东可以向人民法院提起诉讼，董事长应承担相应的民事责任。

民事责任的承担方式主要有：停止侵害、返还财产、赔偿损失、赔礼道歉等。

（二）行政责任

根据《企业国有资产法》《中央企业资产损失责任追究暂行办法》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等法律规定，国有企业高管人员承担行政责任的情形主要有：

1、滥用职权，损害国有资产权益。如违反“三重一大”决策制度；在清产核资、资产评估、产权交易等企业改制环节中存在违规行为；违规进行投资、采购和招投标等。

2、以权谋私，损害公司利益。如侵占、挪用企业资产；违法与本企业或关联企业进行交易；从事同类经营和其他营利性经营活动；利用职务便利为配偶、子女及其他特定关系人谋取私利。

3、资金管理不到位，违反财经纪律。如因资金管理不严导致贪污、失窃、携款潜逃等事件；现金未及时入账、留存现金超过核定限额或私存私放资金；私设“小金库”。

4、违反薪酬管理规定。如自定薪酬、奖励、津贴、补贴和其他福利性货币收入等，违规发放薪酬、支付福利保障待遇。

5、其他违规行为。如违规兼职、超标准职务消费等。

行政责任的承担方式主要有：经济处罚——扣发绩效薪金、奖金，终止授予新的股权；行政处分——警告、记过、降职、责令辞职、撤职、解聘等；禁入限制——在1至5年内或者终身不得被企业聘用或者担任企业负责人。

（三）党纪责任

根据《中国共产党纪律处分条例》，共产党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律、法规，违反党和国家政策、社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予党纪处分，主要包括违反政治纪律、违反组织人事纪律、违反廉洁自律规定、违反财经纪律、失职渎职、贪污贿赂、严重违反社会主义道德等。

党纪责任的主要承担方式：视情节轻重，可给予警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍的党纪处分。

其中，违反国家法律，对企业国有资产损失负有责任受到撤销党内职务以上纪律处分的，五年内不得担任央企领导职务。

（四）刑事责任

根据《刑法》规定，国有企业高管人员作为国家工作人员，须承担刑事责任的情形有两类：一是因职务行为违反刑事法律导致，二是所在企业违反刑事法律，除企业承担相应的刑事责任之外，作为主要负责人或直接负责人亦须承担刑事责任。

职务犯罪包括两类：一是贪污贿赂类，包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，隐瞒境外存款罪，巨额财产来源不明罪，私分国有资产罪等；二是失职渎职类，包括滥用职权罪，失职罪，签订履行合同失职被骗罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

因公司违反刑事法律构成犯罪，作为直接负责的主管人员或其他直接责任人员需承担刑事责任的，主要包括：重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪，消防责任事故罪，逃税罪，虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，虚开发票罪，假冒注册商标罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪等。

三、中央纪委国家监委网站发布的一则案例

2015年10月，某省属国有公司董事长崔某未经前期充分评估论证，即决定启动收购国外一矿产公司，后报省国资委批复同意。2016年3月，评估确认国外公司矿产资源量和复产至165万吨尚存不确定性，扩产至200万吨所需资源量更存在较大缺口，预期收益判断过于乐观，计划工期偏紧，建议慎重对待。崔某对该风险提示未予重视，自认为成本可控至较低水平，国际矿产市场短期内向好。6月，省国资委批复同意技术改造后产量提升至200万吨，批准技术改造资金15亿元。10月，崔某主持召开改造方案汇报会，提出将方案由“技术改造”变更为“检修复产”。会后实施方案将批复的“技术改造资金15亿元”变更为“检修复产资金8亿元”。2017年3月，省属国有公司董事会补充审议通过检修复产方案。因技术改造所涉整体设备设施未能更换，仅对原有老旧设备设施维护维修，导致生产系统无法稳定运行，事故频发，产能低下，成本极高。2019年9月，因亏损严重全部停产。经鉴定，截至立案时，该公司因变更技术改造为检修复产，致使技改资金流失，造成直接经济损失6亿元。

根据《公司法》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等对国有企业组织架构及主要负责人职权定位，崔某作为省属国有企业主要负责人的法定职责实际上主要为召集主持公司会议，提交审议经营计划、投资方案，以及履行监督管理职责，确保国有资产增值保值，组织会议慎重研究决策重大事项等，并对上述事项宏观把控、程序正当、处置得当、结果适当负有法定责任。概言之，首先，要符合法律规范的最低标准，也就是“规定动作”必须做到位。其次，要符合行业运转的惯常做法，合乎理性，具有被广泛接受的程度，履职行为具有连贯性，不存在逻辑上的矛盾，也就是“自选动作”没有超出必要的限度。

本案认定的关键在于，崔某是否具有放弃职守、职责失守的不履行职责的行为，以及粗枝大叶、敷衍塞责、擅权妄为的不正确履行职责的行为。崔某在决策投资国外矿产项目时，履行职责缺乏合法性、合理性，在据以决策条件不成就、基础不具备的情况下，过度自信能够达到自己希望的结果，“规定动作”没做到，“自选动作”没做好。项目决策前，崔某无视经济规律，片面追求效率，未进行前期充分考察调研论证，对收购企业矿产加工生产能力、当地产业政策、法律法规等没有深入了解，特别是对专业风险提示不予重视，仅凭个人主观臆断，认为项目可行，急于上马。董事会研究时，崔某对市场低迷、投资前景过于乐观的质疑置之不理，对存在的市场风险、产能风险、社会风险缺乏应有预判和应对，投资决策带有明显个人偏好。项目实施后，在原有设备设施老化、产能不足、工艺陈旧，达不到生产标准情况下，盲目复工复产，造成资金大量浪费。崔某以上想当然的决策行为属典型的不正确履行职责的行为表现。

崔某任职期间，在项目实施过程中盲目决策，未依法依规认真审慎收购国外矿产公司和技改复产，其不正确履职行为系导致重大损失后果发生的决定性因素。首先，变更批复内容和事后补充审议等只是具体到点上的干涉行为，故此类行为不会导致损失结果。其次，崔某决策意志贯彻执行过程存在中间传导和具体实施环节，排除介入因素干扰是准确定性的又一关键。现有证据证实，负责该收购项目的子公司负责人为搞好与崔某的关系，凡事极力迎合崔某，在项目收购、检修复产等重要事项上“坚决”贯彻崔某指示，步调高度一致。该负责人虽作为具体项目实施的重要一环，但其沦为工具，系崔某意志的传达和过渡，没有守住职责底线，没有发挥层级制约作用，不属于介入因素，亦无法阻却崔某行为与损失后果之间的因果关系。

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