国有产权无偿划转法律风险及风险控制要点

国有产权无偿划转法律风险及风险控制要点

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等价有偿是市场经济下产权交易的一般形式，而无偿划拨则是基于特定政策或行政考量而进行的交易方式，是国家行政机关行使宏观调控职能的体现，国有企业产权无偿划转即属于国有资产转让的特殊形式。实务中，国有产权划转通常基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整，划出方、划入方和标的公司（资产）作为相关决定的履行主体通常无充分的协商空间，具有一定的被动性。国有产权无偿划转行政色彩浓厚一方面降低了划出方、划入方和标的公司之间产生纠纷的可能性，另一方面使其对国有产权无偿划转的风险时常缺乏精准的预判与预防，因此可能衍生出法律纠纷主要是外部纠纷。国有产权无偿划转减损了划出方的清偿能力，增加了划入方的资产，因而在一定程度上可能损害债权人的利益，划出方或划入方在特定条件下将承担相应法律责任，如划出行为可能因损害债权人利益被债权人要求撤销，债权人也可能依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定将划入方追加为被执行人。为降低国有产权无偿划转的法律风险，避免潜在纠纷，特将国有产权无偿划转法律风险作出如下梳理，并提出相应的应对措施，供决策参考。

一、划入方或划出方可能被追加为被执行人

当划出方为被执行人时，划入方可能被划出方的债权人申请追加为被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定，作为被执行人的法人或非法人组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。

如在高唐金城城市建设开发有限公司、江西蓝海国际贸易有限公司等买卖合同纠纷执行监督一案【(2021）最高法执监232号】中，国有产权划入方高唐城投公司被江西省南昌市中级人民法院判令对被执行人山东泉林集团有限公司需给付的本金及违约金承担连带担保责任。高唐城建公司不服，向江西高院申请复议，请求撤销南昌中院（2020）赣01执异168号执行裁定，驳回蓝海公司的追加申请。高唐城建公司不服江西高院作出的（2020）赣执复121号执行裁定，向最高人民法院申请审判监督。最高人民法院审理认为，《追加变更规定》第二十五条明确规定：“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，山东省高唐县国有资产管理局于2018年9月7日下发《关于同意高唐城投公司划转资产及股权的决定》（高国资字〔2018〕55号）的行政命令，将登记在本案被执行人高唐城投公司名下的商务大厦和三个全资子公司及四个参股子公司的股权无偿划转给第三人高唐城建公司，并且高唐城建公司亦自认部分案涉股权因已办理过户登记手续所有权转移，致使该高唐城投公司的财产不足以清偿本案生效法律文书确定的债务。因此，南昌中院根据蓝海公司申请，追加高唐城建公司为本案被执行人，在接受高唐城投公司的财产范围内（接受财产以执行中核实为准）承担责任符合法律规定。

此外，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的人民法院应予支持。可见，划出方可能因其未依法履行出资义务即转让股权而被追加为被执行人。

二、未经债权人同意的无偿划转，对债权人造成损害且划入方知道该情形的，存在经债权人请求而被人民法院撤销该无偿划转行为的风险

在无偿划转过程中，划出方应将无偿划转事项通知债权人。但并非仅履行通知义务便可避免所有风险，在一些情形下还需积极与债权人协商征得债权人的同意，否则可能会导致无偿划转事项被撤销或被迫中止。划出方需要集中审阅与所有债权人签订的借款协议、保证协议，确定是否负有通知义务或征求债权人同意的义务。若未履行通知或征求同意的义务，将构成违约，存在承担违约责任、债务提前到期的风险。

若债权人为金融机构，划出方在签订各类融资、借款合同及相关担保合同中往往会有“公司发生重大资产处置的，需经合同相对方同意”“实际控制人或控股股东发生变更的，需经合同相对方同意”等类似约定，在进行无偿划转时划出方应当遵守当初签订的合同约定积极与债权人协调取得其同意；若划转双方涉及了担保事项，还需征得担保关系中债权人的同意。

若划出方已发行了债券，则应按照《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》及《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》等债券市场自律规则指引等相关规定，在债务融资工具存续期间，如实施无偿划转并可能导致发行人（划出方）净资产减少单次超过最近一期经审计净资产的10%等情形的，应当召集债券持有人会议，及时、全面披露相关信息，且披露时间不晚于企业在证券交易所、指定媒体或其他场合公开披露的时间，并说明事项的起因、目前的状态和可能产生的影响。如未及时召开债券持有人会议审议无偿划转事项的，极有可能发生因债权人原因导致无偿划转被迫终止。

根据《民法典》第五百三十八条：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”因此，无偿划转未经划出方债权人同意的情况下，无偿划转行为面临着被撤销的风险。

如在申诉人国富发展有限公司（以下简称国富公司）因与被申诉人广州市隧道开发公司（以下简称隧道公司）、原审第三人广州市净水有限公司（以下简称净水公司，原名广州市污水治理有限公司）债权人撤销权纠纷一案【（2017）最高法民再92号】中，国富公司因不服广东省高级人民法院作出的（2014）粤高法审监民再字第10号民事判决，请求撤销隧道公司无偿转让西朗公司33%股权的行为。最高人民法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第七十四条并没有将主观上是否存在恶意作为撤销权的成立要件之一，故本案无需对隧道公司与净水公司是否存在主观恶意进行评判，而应围绕以下三个主要问题进行审理：1.国富公司所持债权是否合法有效；2.隧道公司向净水公司转让西朗公司33%股权是否为无偿转让；3.股权转让是否对国富公司造成损害。隧道公司转让西朗公司33%的股权的时间为2004年10月底，介于仲裁庭裁决驳回隧道公司的仲裁请求与就国富公司仲裁反请求作出裁决之间。国富公司在一审时称，在2004年9月底，国富公司刚对隧道公司提起仲裁反请求时的谈判过程中，隧道公司和市政园林局多次提醒国富公司，隧道公司有可能面临破产，资不抵债；并称，其查实隧道公司转让的资产相当于隧道公司的全部经营财产，所以隧道公司以其现有的资产状态已经不可能偿付国富公司的债务。隧道公司并没有否认在谈判中提醒国富公司可能面临破产的情况。且在仲裁裁决执行过程中，已经确定隧道公司可供执行的财产远不足以清偿本案债权及利息，故应认定隧道公司转让股权的行为对国富公司造成了损害。原判决认为，设立西朗公司是为了处理城市污水、保护供水水源，具有公益性。但是，具有公益性不属于影响撤销权行使的法定情形。原判决认为，股权转让时隧道公司的财产远超过其成立时的注册资本，无证据证明隧道公司在股权转让时经营困难及股权转让造成不能清偿国富公司的债权，因此，无偿转让股权不损害债权。这是没有法律依据的，系适用法律错误。且股权无偿转让显然减少了隧道公司的财产，应认定为对国富公司造成了损害。隧道公司无偿向净水公司转让西朗公司33%股权的行为损害了国富公司的债权，国富公司可以依法行使债权人撤销权。

三、国有企业股权无偿划转对决策程序和条件的要求较高，存在较大的决策风险

无偿划转不同于有偿转让，不存在统一的进场交易等交易合理性担保机制，因而对决策程序和条件的要求较高，需要重点关注相关决策要求和可实施条件，进行可行性研究并形成相应论证报告，严格按照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》《企业国有产权无偿划转工作指引》履行相应程序。就拟无偿划转的股权而言，其向体外公司且非同一实际控制人转让，应当充分论证其必要性和可行性，规避决策不当风险。

《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第十八条规定了禁止划转的情形，即有下列情况之一的，不得实施无偿划转：（一）被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；（二）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；（三）无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；（四）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；（五）划出方债务未有妥善处置方案的。因此，国有产权无偿划转应严格遵守《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》及《企业国有资产交易监督管理办法》。

在上诉人云南澄江澄阳商务有限公司（以下简称澄阳公司）、骏豪控股有限公司（以下简称骏豪公司）、永昌发展有限公司（以下简称永昌公司）因与被上诉人澄江市人民政府、澄江县旅游总公司（以下简称旅游公司）以及原审被告深圳观澜湖房地产开发有限公司（以下简称观澜湖公司）、丘学才、王立全股权转让纠纷一案【（2019）最高法民终1815号】中，最高人民法院作出如下认定：骏豪公司、永昌公司、澄阳公司作为关联公司，在对老鹰地公司股权进行整体并购的过程中，与澄江县人民政府的经办人之间恶意串通，不经评估以极低价格受让旅游公司持有的股权，造成国有资产流失，是《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的损害国家、集体或第三人利益的行为。澄阳公司与旅游公司签订的《股权转让协议书》及澄江县人民政府与骏豪公司签订的《备忘录》第六条的内容无效。旅游公司的股权利益应予返还。李某某作为澄江县人民政府推进抚仙湖（太阳山）国际生态旅游休闲度假区项目协调领导小组办公室主任，代表澄江县人民政府与骏豪公司签署《备忘录》，违反法规规定承诺将旅游公司持有老鹰地公司的全部股权无偿过户。在无偿转让面临法律障碍后，骏豪公司又主动提出以1万元作为股权转让的对价。对此，李某某向财政局领导“通过气，打过招呼”，致使澄阳公司通过与旅游公司签订《股权转让协议书》的方式，仅以1万元取得了旅游公司持有的老鹰地公司价值4409.95万元的股权。该股权价格严重偏离了股权的真实价值，造成国有资产重大流失。骏豪公司及其关联公司的行为构成恶意串通，其民事行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，澄江市政府与骏豪公司签订的《备忘录》第六条及澄阳公司与澄阳公司签订的《股权转让协议书》均应认定为无效。

四、划转产权为尚未完成实缴的股权的，划转方需核实划入方是否有实缴能力，其存在就未实缴出资部分承担实缴义务的风险

对于尚未完成实缴的股权进行转让，可分为两种情况：一是股东的出资期限已满情况下，未完成实缴的股权转让；二是股东的出资期限尚未届至，股东也没有完成实缴情况下的股权转让。对于股东的出资期限已满情形，司法解释就相关责任承担作出了规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（下称“公司法司法解释（三）”）第十八条，有限责任公司的股东尚未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，受让人应该对该股东的出资义务承担连带责任，而受让人承担了出资义务责任后，可以向未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿，但是当事人另有约定的除外。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的人民法院应予支持。

对于股东的出资期限尚未届至、股东也没有完成实缴情形，由于股东的出资期限尚未届至，因此股东并无履行出资义务的责任。不能适用公司法司法解释（三）第十八条的规定。司法实践中，法院普遍认为除在公司破产与清算程序中，我国公司法以及司法解释并未赋予公司突破股东出资期限利益的权利。股东在出资期限未届满之前转让股权的，公司及债权人无权请求转让人履行出资义务。

五、无偿划转协议所作承诺事项被扩大解释后存在承担超出约定的风险

在广东中煤地瑞丰建设集团有限公司、中煤建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案【（2019）最高法民申3451号】中，中煤建工向邢台经济开发区城市建设局出具《标前承诺书》承诺“项目中标，立即着手解决原项目建设过程中产生的遗留问题，包括原项目建设工程中产生的民间借贷以及工程欠款等”。最高人民法院认为，中国煤炭地质总局作出中煤地发经营（2014)249号文件，决定将地瑞丰公司100%股权无偿划转给中煤建工，地瑞丰公司成为中煤建工公司全资子公司，中煤建工以股权受让的方式承接了案涉百泉公园综合开发项目。其次，因该开发项目由当地政府主导，中煤建工向邢台经济开发区城市建设局出具《标前承诺书》承诺“项目中标，立即着手解决原项目建设过程中产生的遗留问题，包括原项目建设工程中产生的民间借贷以及工程欠款等”，该承诺内容的意思表示明确具体。高建军的工程款和损失属于原项目建设中的遗留问题，与中煤建工的承诺内容直接相关。再次，原判决认定中煤建工承担的补充清偿责任属于第二顺位民事责任，责任的第一主体仍是地瑞丰公司，并未认定中煤建工有担保、债务加入或代为清偿的意思表示。而中能化公司作为中煤建工按购买服务协议所设立的具体实施主体，在其与第一项目部签订的《备忘录》中亦明确约定对工程款的支付过程负责。据此，原判决认定中煤建工和中能化公司对本案欠付工程款及高建军的损失承担补充清偿责任，并无不当。可见，划转双方应当严格防范和控制无偿划转的风险，所作承诺事项应严谨合理、切实可行，且与被划转企业直接相关。此外，划转协议的内容应当符合《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的规定，不得以重新划回产权等作为违约责任条款。

综上所述，国有产权无偿划转的风险集中于外部，尤其是来源于划出方、划入方和标的公司的债权人。故而，在进行国有产权无偿划转时，应当详细核查划出方、划入方和标的公司的债权人及相关权利与义务，相关各方应将无偿划转事项充分、及时书面告知债权人，并保留相关通知材料，需要取得债权人同意的，应取得其书面同意。就程序而言，应严格按照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》《上市公司国有股权监督管理办法》《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规定的程序进行。

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