一、《规定》的起草背景
二、《规定》的主要内容和价值导向
三、《规定》涉及的主要问题
《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的理解与适用
本文刊登于《人民司法》2020年第28期
作者：林文学 付金联 李伟 张凌云
作者单位：最高人民法院
为推动证券法第九十五条规定的代表人诉讼机制落地实施，切实保护投资者合法权益，助力建设资本市场良性维权生态，结合证券民事诉讼的具体特点，最高人民法院出台了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《规定》）。为正确理解和适用《规定》，现对有关问题说明如下：
一、《规定》的起草背景
虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为是资本市场的毒瘤。近年来连续发生多起上市公司财务造假案件，严重损害了投资者的合法权益，危及资本市场的健康稳定发展，影响极为恶劣。2015 年监管部门对虚假陈述、内幕交易、操纵市场行为作出行政处罚共 103 件，2016 年 142 件，2017 年 156 件，2018 年 221 件，2019 年 219 件，基本上呈现逐年递增的态势。集体诉讼制度为权利受损的中小投资者提供了便利、低成本的维权渠道，其聚沙成塔、集腋成裘的赔偿效应能够对证券违法犯罪行为形成强大的威慑力和高压态势。在民事诉讼法第五十三条、第五十四条关于普通代表人诉讼规定的基础上，证券法第九十五条第三款规定了默示加入、明示退出的特别代表人诉讼，为我国集体诉讼制度的完善提供了法律依据。《规定》是在党中央提出探索建立集体诉讼制度，对资本市场违法违规犯罪行为零容忍的背景下，最高人民法院依据证券法、民事诉讼法等法律规定，为保障投资者的合法权益，便利投资者提起和参加诉讼，有效惩治资本市场违法违规行为，依法提高证券市场违法犯罪行为成本而制定的一部重要司法解释。《规定》通过详细具体的程序规则保障证券集体诉讼制度落到实处，为各级人民法院正确适用法律、统一裁判尺度、提高诉讼质效提供了明确的操作指引，为畅通投资者求偿途径、惩戒威慑证券违法活动、落实对资本市场违法行为零容忍的要求提供了有力的司法保障。
二、《规定》的主要内容和价值导向
《规定》全文共计 42 条，分为 4 部分，重点规范以下内容：
一是明确证券纠纷代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼。普通代表人诉讼是指依据民事诉讼法第五十三条、第五十四条规定提起的诉讼，包括当事人一方在起诉时人数确定的代表人诉讼和以明示加入为特征的起诉时人数尚未确定的代表人诉讼 ；特别代表人诉讼是指依据证券法第九十五条第三款提起的以明示退出为特征的特别代表人诉讼。
二是细化了两类代表人诉讼的程序规定，包括先行审查、代表人的推选、审理与判决、执行与分配等。
三是准确回应了代表人诉讼中的实践难题，如代表人诉讼的启动条件、代表人的推选方式、代表人的权限范围、调解协议的审查、重大诉讼事项的审查、代表人放弃上诉或者决定上诉的处理、特别代表人诉讼的启动等。
四是充分发挥投资者保护机构和证券登记结算机构的职能作用，依托信息化技术手段开展各项工作，提高审判执行的公正性、高效性和透明度。
《规定》遵循依法合规与机制创新相协调、诉讼效率与权利保障相平衡、实体审查与正当程序相结合的原则，主要体现了以下价值导向：
（一）降低维权成本，便利投资者提起和参加诉讼
接近司法是证券集体诉讼的重要价值所在。为降低诉讼门槛和维权成本，《规定》明确了代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费用、通知费用、律师费用等费用的，人民法院应当予以支持 ；特别代表人诉讼中公告期满后 15 日内未声明退出的投资者即视为原告 ；特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许 ；特别代表人诉讼中投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保等。
（二）提升诉讼效率，促进证券群体纠纷多元化解
为克服美国式集团诉讼周期长、成本高的痼疾，《规定》明确普通代表人诉讼和特别代表人诉讼均采用特别授权的模式，代表人可以代表原告变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，决定撤诉，与被告达成调解协议，提起或放弃上诉等 ；代表人的确定采取诉前确定与诉后推选相结合的方式，既方便双方当事人又利于程序的高效开展 ；依托信息化技术手段开展立案登记、诉讼文书送达、公告和通知、权利登记、执行款项发放等工作，便利当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务 ；注重代表人诉讼与非代表人诉讼机制的衔接，引导和鼓励当事人选择非诉讼方式解决证券纠纷。
（三）践行正当程序，重视当事人诉讼权利的保护
在提高代表人诉讼效率的同时，《规定》注重妥善保护投资者的诉讼权利和程序利益，包括表决权、知情权、异议权、复议权、退出权和上诉权等。一是表决权。代表人的推选实行一人一票，充分保护弱势群体的利益。二是知情权。代表人对于决定撤诉、达成调解协议、变更或放弃诉讼请求、放弃或决定上诉等重要诉讼事项，应当及时通知全体原告。三是异议权。原告认为代表人不适格的，可以向人民法院申请撤销代表人资格 ；原告对代表人撤诉、变更或者放弃诉讼请求等决定以及调解协议草案内容有权提出异议 ；当事人对判决中的计算方法和赔偿金额等有异议的可以申请复核 ；原告对分配方案有异议的可以依据民事诉讼法第二百二十五条的规定提出执行异议。四是复议权。当事人对人民法院经先行审查裁定确定的权利人范围有异议的，可以自裁定送达之日起 10 日内向上一级人民法院申请复议。五是退出权。普通代表人诉讼中，投资者对推选出的代表人不满意的，有权撤回权利登记并另行起诉 ；特别代表人诉讼中，符合权利人范围的投资者可以在公告期限届满后 15 日内向人民法院声明退出；经听证程序后，投资者对调解协议草案仍不认同的，可向法院提交退出调解的申请。六是上诉权。代表人放弃上诉的，不影响个别投资者提起上诉的权利 ；代表人决定上诉的，不影响个别投资者放弃上诉的权利。
（四）强化实体审查，发挥司法权的监督制约作用
证券纠纷集体诉讼人数多规模大，不仅涉及公众投资者利益保护，还涉及证券法律秩序维护，人民法院的监督制约作用至关重要。私益诉讼中的处分原则、辩论原则以及程序自治原则应当受到职权主义诉讼模式和法院实体审查权的相应限制。一是权利范围的先行审查。在发出权利登记公告前，人民法院可以通过阅卷、调查、询问和听证等方式对被诉证券侵权行为的基本事实进行审查以确定权利人范围。二是对代表人选任的监督。二次推选不出代表人的，由人民法院指定代表人 ；申请担任代表人的原告与被告存在关联关系等可能影响履职的情形时，人民法院不予准许其担任代表人 ；代表人因丧失诉讼行为能力或者其他事由影响案件审理或者可能损害原告利益的，人民法院可以决定撤销其代表人资格。三是对调解协议的审查。原告对调解协议草案内容有异议时，人民法院应当召开听证会，对调解协议草案的合法性、适当性和可行性进行审查，并决定是否制作调解书。四是对重要诉讼事项的审查。代表人变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人诉讼请求、决定撤诉的，应当向人民法院提交书面申请，人民法院依法裁定是否准许。
三、《规定》涉及的主要问题
（一）代表人诉讼的启动条件
《规定》第 5 条确定了代表人诉讼的启动条件。需要说明以下几点 ：
一是设置启动条件的目的在于防止程序被滥用，同时防止程序被搁置。代表人诉讼一旦启动，涉及的原告人数将显著增加，如案件起诉时证据不足事实不清，法院的审理难度将显著加大，可能影响审判效率，甚至影响社会稳定。因此有必要在司法解释中设置启动条件，只有符合法定条件的诉讼才能适用代表人诉讼的程序进行审理。同时，只要当事人的起诉符合《规定》第 5 条的 3 项条件，人民法院必须适用普通代表人诉讼程序进行审理，避免出现以往代表人诉讼空置的情形，以激活代表人诉讼程序。
二是代表人诉讼的启动条件包括 4 个方面：起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定和共同诉讼条件 ；原告一方人数 10 人以上；起诉书中确定 2 至 5 名符合条件的拟任代表人 ；原告提交证明证券侵权事实的初步证据。
三是取消了前置程序。即便没有相关行政处罚决定或者刑事裁判文书，原告提交有关被告自认材料、证券交易所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等初步证据证明存在证券侵权事实的亦可。其中，被告自认材料主要是指作为被告的发行人对虚假陈述等行为的相关更正公告、迫于监管压力、舆论压力等原因承认实施了虚假陈述等行为的声明等。
四是明确了不符合代表人诉讼启动条件的诉讼分流方式。不符合代表人诉讼启动条件的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理，包括个别诉讼或者共同诉讼形式。立案部门在登记立案后，应当及时将相关材料移送审判部门，由审判部门根据案件情况选择适当的审理程序，切实加快案件审理进程，提高审判效率。
（二）先行审查的程序
《规定》第 6 条确定了权利人范围的先行审查以及异议复议程序。此处的权利人范围，是指在某一时间段买入或者卖出证券可以向法院进行登记并进入诉讼的投资者，解决的是代表人诉讼中如何确定适格原告范围的问题。证券违法事实具有特殊性，以虚假陈述为例，其权利人范围的划定有赖于虚假陈述行为实施日、揭露日、更正日、基准日等关键时点的确定。为防止不适格的投资者进入权利登记程序并导致权利人范围“翻烧饼”的现象，在发出权利登记公告前，人民法院应当对被诉证券侵权行为的基本事实进行先行审查 ,并在受理后 30 日内以裁定的方式确定具有相同诉讼请求的权利人范围。当事人对权利人范围有异议的，可以自裁定送达之日起 10 日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当在 15 日内作出复议裁定。
在此程序中，法院要审查确定的就是前述关键时点。通过赋予原被告双方异议复议的权利以及二审法院的进一步审查，尽量确保权利人范围认定的准确性。这里确定的权利人范围，原则上就是将来可依法获赔的原告范围。人民法院在登记期间届满后 10 日内对登记的权利人进行审核 ：不符合权利人范围的投资者，人民法院不确认其原告资格 ；符合权利人范围的投资者列入代表人诉讼原告名单，并通知全体原告。
需要指出的问题是，进入实体审理之后再发现权利人范围有误怎么处理？应当说，经过先行审查和异议复议程序之后，虚假陈述实施日、揭露日、基准日等时点的确定是比较准确的，有误的可能性不大。但先行审查程序毕竟是在开庭审理之前，在进入实体审理后，如果确有证据证明应当重新划定权利人范围的，人民法院可以根据新查明的事实裁定变更权利登记范围并进行公告。因人民法院裁定导致其不再属于原告的投资者，可以另行提起诉讼。在变更公告期内登记的投资者，视为接受已经进行的诉讼程序。
（三）代表人的确定
代表人选任机制关系到整个代表人诉讼制度的设计，《规定》第 13 条至第 15 条设计了一套详细的代表人选任程序，旨在保证代表人的产生方式高效、快捷，避免无人愿意出任代表人的困境。
第 13 条区分了起诉时当事人人数确定和当事人人数尚未确定两种情形。对起诉时人数确定的代表人诉讼，原告之间方便沟通和协调，应当在起诉前确定诉讼代表人，并在起诉书中就代表人的推选情况作出专项说明。这样，代表人的产生能够体现全体原告的意愿，在诉前推选产生有利于立案后程序的快速顺利推进。对起诉时人数尚未确定的代表人诉讼，应当在起诉书中就拟任代表人人选及条件作出说明，体现起诉的原告对代表人的推选意愿。如果后来登记的权利人对拟任代表人的人选均没有提出异议，并且登记的权利人无人申请担任代表人的，表明在先起诉的原告和在后登记的原告在代表人的人选上取得一致意见，人民法院可以直接认定该 2 至 5 名人选作为代表人。这样省却了后续选举和指定代表人的程序操作，既体现当事人的意志，又利于程序的高效开展。
第 14 条解决的是在先起诉的原告和在后登记的原告在代表人的人选上不能形成一致意见时如何处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第 77 条规定，人数不确定的代表人诉讼的代表人选任采取“推选 + 协商 + 指定”的方式。本条规定沿袭了该思路，在契合现有司法解释的基础上最大程度尊重当事人意思自治。登记权利人对拟任代表人的人选提出异议，或者申请担任代表人的，表明起诉时原告推选的拟任代表人不能得到后续登记原告的认同。为取得最大共识，基于公平和自愿原则，人民法院应当自原告范围审核完毕后 10 日内在自愿担任代表人的原告中组织推选，包括起诉书中列明的拟任代表人的原告和权利登记阶段申请担任代表人的原告。代表人的推选实行一人一票，每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的 50%。代表人人数为 2 至 5 名，按得票数排名确定。通过投票产生 2 名以上代表人的，为推选成功。首次推选不出的，人民法院应当即时组织原告在得票数前 5 名的候选人中进行二次推选，以此提高诉讼效率，快速推进诉讼程序。
同时，为避免代表人选任程序过于拖延冗长或者陷入僵局，《规定》第 15 条规定，依据前条规定推选不出代表人的，由人民法院指定。人民法院指定代表人的，应当将投票情况、诉讼能力、利益诉求份额等作为考量因素，并征得被指定代表人的同意。法院指定是代表人产生的一种必要形式，也是人民法院发挥审判指挥权和诉讼监督权的具体表现。
（四）对代表人的特别授权
民事诉讼法第五十三条及第五十四条均规定，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。此系基于充分保障原告诉权之考虑，采纳了明示特别授权规则，即代表人处分实体权利须逐一征得被代表原告的明确同意。但这会导致集体诉讼程序变得繁琐冗长、久拖不决，也是民事诉讼法规定的代表人诉讼在实践中无法落地的原因之一。
针对这个问题，《规定》改为采纳默示特别授权规则。根据《规定》第 7 条，无论是普通代表人诉讼还是特别代表人诉讼，权利登记公告均应当以醒目的方式提示，参加登记视为对代表人进行特别授权，代表人可代表原告参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，决定撤诉，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行，委托诉讼代理人等。《规定》第 13 条规定，在起诉时当事人人数确定的代表人诉讼，应当在起诉前确定获得特别授权的代表人，并在起诉书中就代表人的推选情况作出专项说明。默示特别授权模式系对诉讼效率与权利保障两种价值进行重新权衡的结果，其是整个代表人诉讼制度的核心，也是集体诉讼程序得以推进的关键。但特别授权本身隐含被滥用的风险，因此《规定》注重通过多种机制来制衡代表人权利，包括赋予投资者知情权、异议权、上诉权和退出权等诉讼权利以及人民法院行使审判监督职能，形成了“代表人特别授权——投资者诉讼权利——法院监督权”相互制衡的三方权利架构。
以投资者的知情权和异议权为例，代表人对于决定撤诉、达成调解协议、变更或放弃诉讼请求、放弃或决定上诉等重要诉讼事项，应当及时通知全体原告。对代表人撤诉、变更或者放弃诉讼请求等决定以及调解协议草案内容，投资者有权提出异议。投资者还有两次机会“用脚投票”退出诉讼。第一次是投资者对推选出的代表人不满意或者不愿意加入特别代表人诉讼的，有权撤回权利登记或者声明退出并另行起诉 ；第二次是调解协议草案经听证程序后，投资者仍不认同的，可向法院提交退出申请。此外，代表人放弃上诉的，个别投资者有权提起上诉 ；代表人决定上诉的，个别投资者有权放弃上诉。
为缓解代表人特别授权与投资者诉讼权利之间的张力和冲突，司法权应积极发挥对诉讼活动的监督管理职能。申请担任代表人的原告与被告存在关联关系等可能影响履职的情形时，人民法院不予准许其担任代表人 ；代表人因丧失诉讼行为能力或者其他事由影响案件审理或者可能损害原告利益的，人民法院可以决定撤销其代表人资格。原告对调解协议草案内容有异议时，人民法院应当召开听证会，对调解协议草案的合法性、适当性和可行性进行审查，并决定是否制作调解书。代表人变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人诉讼请求、决定撤诉的，应当向人民法院提交书面申请，人民法院依法裁定是否准许。
需要指出的是，《规定》第 7 条的代表人特别授权中包括与被告达成调解协议，未列明与被告进行和解，表明《规定》鼓励代表人在法院主持调解或委托调解的前提下与被告达成调解协议，不倡导代表人自行与被告进行和解，以发挥法院的监督管理作用。
（五）调解协议的审查及退出
代表人与被告达成调解协议属于特别授权的范围，构成对全体原告实体权利的重大处分，对此须加以适当的制约。
《规定》第 18 条至第 21 条旨在明确人民法院依法审查调解协议草案并制作调解书的程序，具体包含以下两个方面：
一方面是保障当事人的知情权、异议权、听证权和退出权。代表人与被告达成调解协议草案的，应当向人民法院提交制作调解书的申请 ；人民法院经初步审查后，向全体原告发出包含调解协议草案的通知 ；对调解协议草案有异议的原告，有权出席听证会或者以书面方式向人民法院提交异议的具体内容及理由；异议人未出席听证会的，人民法院应当在听证会上公开其异议的内容及理由，代表人及其委托代理人、被告应当进行解释 ；经听证程序后，投资者对代表人达成的调解协议草案仍不认同的，可自收到法院拟出具调解书的通知后 10 日内向人民法院提交退出调解的申请。
另一方面是强化法院的实体审查权。人民法院应当对提交的调解协议草案进行初步审查，认定其不存在违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗及损害他人合法权益等情形的，方能向全体原告发出通知 ；被代表的原告有异议时，法院确定召开听证会的时间、地点及报名方式 ；召开听证会之后，人民法院应当综合考虑当事人意见、所涉法律和事实情况、调解协议草案的合法性、适当性和可行性等因素，决定是否制作调解书 ；人民法院准备制作调解书的，应当通知提出异议的原告，告知其可以在收到通知后 10 日内向人民法院提交退出调解的申请 ；人民法院对申请退出原告的诉讼继续审理，并依法作出相应判决。
根据《规定》第 22 条，代表人变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人诉讼请求、决定撤诉的，应当向人民法院提交书面申请，人民法院收到申请后应当根据原告所提异议情况，依法裁定是否准许。根据案件实际情况，人民法院认为有必要时可以参照《规定》第 20 条的程序召开听证会，并要求代表人及其委托诉讼代理人作出相应解释。
（六）代表人放弃上诉和决定上诉的处理
上诉权是一项重要的民事权利，如何规范意义重大。在起草过程中，出现了两种观点。第一种是不允许部分当事人提起上诉，理由是允许部分投资者自行上诉会产生以下问题 ：
一是根据总体制度设计，既然已经将上诉权纳入特别授权的范围，就不应再允许部分当事人自行上诉 ；
二是代表人诉讼制度的核心之一就是判决在生效后发生既判力扩张，如果在代表人决定不上诉时允许部分当事人上诉，在一、二审判决结果不同时，就会发生到底是一审判决还是二审判决发生既判力扩张的问题，造成实践中的困惑 ；
三是允许部分当事人上诉会导致程序上的难题，比如二审程序中如何推选代表人、执行依据的生效范围如何确定等。第二种是允许部分当事人提起上诉。此种观点的理由在于：上诉权是当事人的基本诉权，应当尊重当事人的正当程序利益，在程序设计上还是应当保护个别投资者的上诉权，不应以代表人不上诉为由剥夺当事人的上诉权，也不应以代表人决定上诉为由剥夺当事人放弃上诉的权利。
经反复研究，《规定》采纳的是第二种观点。
第 27 条规定，代表人决定放弃上诉的，应当在上诉期间届满前通知全体原告 ；原告自收到通知之日起 15 日内未上诉，被告在上诉期间内亦未上诉的，一审判决在全体原告与被告之间生效 ；原告自收到通知之日起 15 日内上诉的，对上诉的原告按上诉处理 ；被告在上诉期间内未上诉的，一审判决在未上诉的原告与被告之间生效，二审裁判的效力不及于未上诉的原告。
第 28 条规定，代表人决定上诉的，应当在上诉期间届满前通知全体原告 ；原告自收到通知之日起 15 日内决定放弃上诉的，应当通知一审法院 ；被告在上诉期间内未上诉的，一审判决在放弃上诉的原告与被告之间生效，二审裁判的效力不及于放弃上诉的原告。
采纳上述观点主要基于以下考虑 ：
第一，证券纠纷代表人诉讼属于普通共同诉讼，按照民事诉讼法的原理，普通共同诉讼是非必要的诉的合并，必要时应当允许诉的分离。民事诉讼法第五十二条规定，对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。在证券纠纷代表人诉讼中，各当事人与被告之间的诉讼标的并非共同的，而是同一种类，代表人与当事人之间在诉讼标的上没有共同的权利义务关系，代表人的诉讼行为未必总是以个别原告的利益为依归，必要时应当允许当事人撤回特别授权并自行提起上诉。
第二，将上诉权纳入特别授权的范围，意味着代表人决定上诉或者放弃上诉无须逐一征求被代表的原告的同意。《规定》同时允许被代表的原告撤回特别授权，并非否定特别授权，而是构成对特别授权的制约，以实现被代表的投资者与代表人之间的权益平衡。
第三，我国证券纠纷代表人诉讼尚处于起步阶段，为防止代表人和诉讼代理人的道德风险，有必要保护个别投资者自行提起上诉的权利。
《规定》第 27 条、第 28 条在适用中应当注意以下问题：
第一，生效判决的效力冲突问题。一审判决在未上诉的原告与被告之间生效，二审裁判的效力不及于未上诉的原告。一审和二审判决不一致时，二审判决发生既判力扩张。未上诉的投资者不得以生效二审裁判为依据申请再审。
第二，执行依据的确定。执行部门应当依据《规定》第 26 条至第 28条审查执行依据是否存在对部分当事人生效、对部分当事人不生效的情形，并向审判部门核实执行依据的生效范围，防止出现差错。
第三，二审程序中代表人的确定。在代表人决定放弃上诉，个别投资者提起上诉的情况下，再要求原代表人继续担任二审代表人有违处分权原则 ；此外，在被告上诉的情形下，如果原代表人同时作为二审阶段上诉投资者和不上诉投资者的代表人，则其诉讼主张必然是分裂和矛盾的。因此，在部分投资者自行提起上诉的情况下，如果符合代表人诉讼的条件，应当依据相关规定重新确定代表人。
第四，上诉费用的交纳。根据民诉法解释第 194 条，在起诉时人数尚未确定的代表人诉讼案件不预交案件受理费，结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。该规定不适用于上诉程序，投资者提起上诉应当按照标的额交纳上诉费。
（七）代表人诉讼裁判的既判力扩张
代表人诉讼制度的核心之一就是裁判在生效后发生既判力扩张，这是代表人诉讼制度预设的法律框架。民事诉讼法第五十四条第四款规定 ：“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”民诉法解释第80 条规定 ：“未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。”
根据《规定》第 29 条，符合权利人范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，人民法院审查具体诉讼请求后 , 裁定适用已经生效的判决、裁定。本条是关于代表人诉讼生效裁判既判力扩张的规定。本条规定一方面与第 23 条规定的审理顺序相互衔接，除代表人诉讼案件外，人民法院还受理其他基于同一证券违法事实发生的非代表人诉讼案件的，原则上代表人诉讼案件先行审理，非代表人诉讼案件中止审理，但非代表人诉讼案件具有典型性且先行审理有利于及时解决纠纷的除外。另一方面，本条也与第 3 条关于多元解纷与着重调解的规定形成呼应关系，代表人诉讼调解结案的，人民法院对后续同类案件应当引导当事人先行调解。
应当注意的是，代表人诉讼裁判的既判力扩张存在例外，不适用于明示退出或者明示不加入代表人诉讼的投资者。具体包括：《规定》第 10 条中经释明不申请撤诉的投资者；《规定》第 16 条中自代表人公告之日起 10 日内向人民法院申请撤回权利登记并另行起诉的投资者；《规定》第 32 条中不同意加入特别代表人诉讼并提交退出声明，继续进行原诉讼的在先登记权利人 ；《规定》第 34 条中自公告期间届满后 15 日内向人民法院声明退出并另行起诉的投资者。
（八）特别代表人诉讼的启动方式
关于证券法第九十五条第二款与第三款之间的关系，即特别代表人诉讼的启动方式，《规定》起草过程中形成了两种意见。第一种意见是递进说，启动证券法第九十五条第二款的程序是投资者保护机构后续启动第三款程序的前提。这种观点的理由在于：一是从诉讼制度的立法原理上看，证券法第九十五条应该是在民事诉讼法第五十四条的框架下进行设计，证券法不能超越民事诉讼法的基本框架创设新的诉讼制度。二是从证券法第九十五条 3 款之间的关系来看，也能看出第二款与第三款之间存在程序上的递进关系，即先进入了第二款规定的普通代表人诉讼程序之后，如果投资者保护机构在这个阶段受到 50 名以上投资者的委托，可以代表全体权利人向人民法院登记。三是从程序进行的可操作性角度，在人民法院没有公告确定权利人范围的情况下，投资者保护机构自行征集和确定权利人范围的标准不明确，可能出现对权利人范围的确定“翻烧饼”的情况，不利于程序的稳妥推进。第二种意见是并行说，证券法第九十五条第二款、第三款之间不存在严格的先后顺序，既可以先由人民法院通过发布公告启动普通代表人诉讼，再由投资者保护机构介入转为特别代表人诉讼，也可以由投资者保护机构先行征集 50 名以上投资者委托，直接向人民法院提起特别代表人诉讼。这种观点的理由在于：特别代表人诉讼是此次证券法修法的最大亮点，有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，震慑证券市场违法违规行为，人民法院用好用足特别代表人诉讼机制符合各方预期。考虑到代表人诉讼制度长期处于休眠状态，为鼓励投资者保护机构提起诉讼，不应再人为设置障碍。
《规定》最终采纳的是第一种递进说。从证券法第九十五条的文义看，3 款内容在逻辑上存在递进关系。第三款使用的是“参加”而非“提起”，即投资者保护机构是在已有投资者提起普通代表人诉讼的情形下参加诉讼。据此，投资者保护机构作为代表人参加诉讼有两个前提 ：一是人民法院决定采用起诉时人数尚未确定的代表人诉讼程序审理案件，发出权利登记公告，通知投资者在一定期间内向法院登记 ；二是投资者保护机构受 50 名以上投资者委托作为代表人参加诉讼。此外，从实际工作的角度看，投资者保护机构依法选择参与法院已经发布权利登记公告的案件，在案件选择、权利人范围划定、权利人征集等方面更容易开展工作，同时也更有利于加强司法与行政监管部门的沟通，并降低可能带来的负面影响。
《规定》第 32 条的适用应当注意以下问题 ：一是管辖权的移转。根据《规定》第 2 条，特别代表人诉讼案件实行专属管辖，先受理的人民法院不具有特别代表人诉讼管辖权的，应当将案件及时移送有管辖权的人民法院。二是投资者的退出权。在先登记的权利人不同意加入特别代表人诉讼的可以提交退出声明，原诉讼作为普通代表人诉讼、个别诉讼或者共同诉讼继续进行 ；人民法院依据《规定》第 33 条发布权利登记公告后，投资者明确表示不愿意参加诉讼的，应当在公告期间届满后 15 日内向人民法院声明退出，声明退出的投资者可以另行起诉。
编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。
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