破产程序中债权人代位权的行使

作 者：陈晓君 郝振；本文原载于《人民司法》2021年第7期。

破产程序中债权人代位权的行使

摘要：

本文以民法典第五百三十六条为中心，以债权人的债权是否到期、代位权是否经人民法院认定为标准，将破产程序中债权人代位权行使划分为4种类型。无论是哪种类型，债权人均可以自己的名义申报破产债权；破产程序中债权人代位行使之债权的性质、数额和范围，与通常情况下债权人代位权行使的范围并无本质差别；在代位申报债权确认方式的问题上，因代位权诉讼是一种独立的诉讼类型，破产程序关于债权的确认程序无法吸收合并代位权诉讼程序，故应坚持分别审理主义原则；破产程序中，各代位债权人可以各自名义和份额享有表决权；在债务人破产的情形下，债权人此前在次债务人破产程序中申报的债权，统一由债务人的管理人申报，次债务人的管理人应当予以变更。

在承继、吸收合同法第七十三条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释）第11条至第22条的基础上，民法典在第五百三十五条、第五百三十六条、第五百三十七条规定了债权人的代位权。相对于合同法和合同法解释，民法典扩大了债权人代位权行使的范围，增加了债权到期前的保存行为，明确了债权人代位权的效力。其中，在第五百三十六条关于债权到期前债权人代位行使保存债权的规定中，专门列举了债权人可以代位向破产管理人申报债权，即在债务人的相对人破产的情况下，若债务人不及时申报破产债权，影响债权人债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人的破产管理人申报破产债权。由该条规定牵扯出破产审判实践中长期存在的债权人代位权如何在破产程序中行使的问题，本文拟以民法典第五百三十六条为中心，对该问题进行分析梳理，以期明确破产实务中的处理规则。

一、破产程序中债权人代位权行使的主体

民法典第五百三十六条增加了关于保存行为的规定，其不以债权人的债权是否到期为限制，但相对于民法典第五百三十五条所规定的既包括保存行为也包括实行行为的债权人代位权，其行使的仅是代位保全债权的行为。在这个意义上，我们可以称其为不完全的债权人代位权。根据举轻以明重的原则，既然债权尚未到期的债权人都可以代位向债务人的相对人的破产管理人申报破产债权，民法典第五百三十五条所规定的完全意义上的代位债权人自然也可以代位申报破产债权。而且，没有争议的是，根据民法典第五百三十五条的规定，债权人可以自己的名义申报破产债权；有争议的是，民法典第五百三十六条下的代位债权人能否以自己的名义申报破产债权？对此笔者认为，该种情形下，代位债权人仍可以自己的名义申报破产债权。主要理由如下：其一，虽然该种情形下的债权人代位权仅具有代位保全债权的性质，但其仍属于代位权的范畴，民法典第五百三十五条系对代位权的一般性规定，仍应得到普遍适用。其二，在民法典第五百三十七条对代位权的行使效果采用直接受偿规则的情况下，代位债权人以自己的名义申报破产债权，在逻辑上、形式上更为顺畅。其三，与债务人的债权存在诉讼时效期间即将届满的情形下，只需中断诉讼时效即可实现保全债权的目的不同，向相对人的管理人申报破产债权的代位权行使方式，后续还会涉及在破产程序中行使破产债权人权利的问题，以债权人自己的名义申报破产债权，更符合名实一致的原则。

以上按照债权人的债权是否到期区分了两种性质的债权人代位权，若同时以代位权是否已经人民法院认定为区分标准，破产程序中债权人代位权的行使又可细分为以下4种类型：（1）申报破产债权时即已存在认定代位权成立的生效判决；（2）申报破产债权时债权人的债权已到期且已提起代位权诉讼，但代位权尚未经人民法院认定成立；（3）申报破产债权时债权人的债权已到期但尚未提起代位权诉讼；（4）申报破产债权时债权人的债权尚未到期。这种区分的意义在于，在债权人代位申报破产债权后，债务人又以自己的名义向相对人的破产管理人申报债权，将导致不同的处理结果。对于前两种类型，下文将予以详细论述，在此仅对第三种、第四种类型作分析。对于该两种类型，因债务人申报破产债权的行为，致使民法典第五百三十五条、第五百三十六条规定的“怠于行使其债权”“未及时申报破产债权”之情形消灭，即已不符合代位权构成要件，债权人亦不能再代位申报破产债权。相对人的破产管理人可参照企业破产法第五十一条第二款关于保证人以将来求偿权申报债权的规定，将债权申报人变更为债务人。

二、破产程序中债权人代位权行使的范围

破产程序中债权人代位权行使的范围，主要包括代位行使之债权的性质、数额和范围问题，总体而言，其与通常情况下债权人代位权行使的范围并无本质差别。

（一）代位行使之债权的性质

民法典第五百三十五条承继合同法第七十三条的规定，仅将专属于债务人自身的债权排除在代位行使债权之外。根据合同法解释第12条的规定，专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。该解释第13条进而又将债务人怠于行使的债权限定为具有金钱给付内容的到期债权。之所以如此规定，是因为只有具有金钱给付内容的债权才具有可替代的性质，其他诸如继续履行等内容的债权与特定主体关联程度较高，不适宜债权人代位行使。当然，该种具有金钱给付内容的债权既可基于有效的、正常履行的合同关系产生，也可基于合同无效后的财产返还以及因合同违约、撤销、解除等产生，亦包括不当得利返还请求权、无因管理偿还请求权、公司之于股东的缴纳出资请求权等非合同债权。应当注意的是，具体金钱给付内容的债权虽可以基于合同无效后的财产返还以及因合同违约、撤销、解除等产生，但债务人所享有的合同解除权、因意思表示瑕疵所产生的合同撤销权等，债权人均不能代位行使。破产程序中，债权人无论是行使民法典第五百三十五条意义上的完全代位权还是第五百三十六条意义上的不完全代位权，均应受此限制。

（二）代位行使之债权的数额

民法典第五百三十五条第二款同样承继合同法第七十三条第二款的规定，明确代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。另根据合同法解释第21条的规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持，即代位行使之债权的数额应当受到两个方面的限制：一方面，债权人代位行使的债权数额不应超过对债务人享有的债权数额；另一方面，也不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额，即代位行使之债权的数额按照两者孰低的原则确定。这主要是由代位权系债权人为了保全债权而代替债务人行使权利的特征所决定的，其目的在于防止债务人的责任财产不当减少，以确保自己的债权能够得以清偿。债权人对债务人享有的债权决定了其诉讼的利益范围，不应超出债务人对次债务人所享有的债权数额，则显然是因为代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，本就可以向债权人主张。对于破产程序中代位行使之债权的数额，稍有疑问的是，因破产债权一般无法得到足额清偿，债权人是否可以超出对债务人享有的债权数额申报破产债权？对此，笔者认为，虽然破产债权一般无法得到足额清偿，但在代位申报破产债权时，债权人对具体清偿率是不可能知道的，根据破产债权最后的分配额决定代位申报破产债权的数额，事实上是不可能的，所以，破产程序中代位行使之债权的数额也应受前文两方面的限制。

（三）代位行使之债权的从权利

相对于合同法和合同法解释，民法典第五百三十五条最主要的一处修改就是将代位权的客体规定为“债权或者与该债权有关的从权利”，而与该债权有关的从权利主要指担保权利（包括担保物权和保证）。与此相对应，民法典第五百三十六条将代位权行使对象的表述变更为“代位行使债务人对相对人的权利”，而不再是合同法解释中使用的“次债务人”。这是因为扩大代位权客体范围后，代位权行使的对象还包括抵押人、质押人、保证人等担保人，使用“相对人”更为准确。根据企业破产法第四十九条的规定，财产担保权人亦应向管理人申报债权，在破产程序中行使权利，所以，在破产程序中，债权人代位向管理人申报的债权自然也包括对特定财产享有的担保权。

三、破产程序中债权人代位权的确认方法

根据民法典第五百三十五条、第五百三十七条的规定，代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，只有经人民法院认定代位权成立后，债权人才有权要求债务人的相对人向其履行义务。民法典第五百三十六条虽然规定了债权人可代债务人之位向相对人的管理人申报债权的权利，但其仅系保存行为，并非完全意义上的代位权。保存行为实施后，待债权人的债权到期，债权人若仍想通过行使代位权实现对该债权的直接受偿，其仍需通过诉讼的方式进行。

（一）吸收合并主义与分别审理主义

破产程序中债权人代位权的确认方式，实质涉及破产程序关于债权的确认程序（即管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认及可能发生的破产债权确定诉讼）是否可吸收合并代位权诉讼程序的问题。对这一问题的不同回答，相应决定了破产程序中对代位申报债权的审查、确认方法。一种观点认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条第3款的规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。代位权诉讼本质上属于给付之诉，因而在企业破产申请受理后，代位权人已不能提起代位权诉讼。笔者将该种观点称之为吸收合并主义。但笔者认为，破产程序关于债权的确认程序无法吸收合并代位权诉讼程序，根本理由在于，破产程序中的债权确认程序主要回答的是债务人对相对人（即破产企业）是否享有债权的问题，而代位权诉讼程序还需回答债权人对债务人是否享有债权、债务人是否怠于行使债权及是否影响债权人到期债权实现等问题，这些已经超出了管理人审查债权和债权人会议核查债权的范围。相对于破产程序中的债权确认程序，代位权诉讼是一种独立的诉讼类型，二者应适用分别审理主义原则。当然，受理对相对人的破产申请后，对于尚未审结的代位权诉讼和新提起的代位权诉讼，在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法的规定相协调，如在判项中明确，债权人只能在破产程序中代债务人向相对人的管理人申报债权，不得据此个别清偿。

（二）债权确认的基本方法

根据分别审理主义原则，并结合破产程序中债权人代位权行使的4种类型，笔者具体分析如下：1.对于申报破产债权时即已存在认定代位权成立的生效判决的，也即前文第一种类型，与通常的破产债权审查确认程序无异，且根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第7条的规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认；2.对于申报破产债权时代位权尚未经人民法院认定成立，也即前文第二种、第三种、第四种类型，管理人可统一将其视为诉讼未决的债权，审查时将其列为待定，待代位权诉讼审结后，根据诉讼结果再作出相应认定，并依照企业破产法第一百一十九条的规定，在破产财产分配时，对于诉讼未决的债权提存分配额。值得讨论的是，如若债权人对债务人的债权已经生效裁判文书确认，在债务人的相对人破产的情况下，债务人未及时申报债权属于怠于行使其到期债权的当然情形，管理人能否据此认定债权人代位申报的债权，债权人无需再提起代位权诉讼？笔者认为，基于生效裁判文书的既判效力，同时考虑到债务人未及时申报债权属于民法典第五百三十六条规定的怠于行使其债权的当然情形，从节约诉讼资源、发挥破产程序概括高效处理债务之功能的角度，可以将其纳入破产程序中的债权确认程序，此种情况也即分别审理主义的另外。相对人对债务人的抗辩，管理人以及其他破产债权人当然可以向代位申报债权人主张，有异议的，导入破产债权确认诉讼。同时，参照合同法解释第16条的规定，该类破产债权确认诉讼中，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（三）债务人后又申报债权的情形

对于前文第三种、第四种类型，因债务人后又申报破产债权的行为，致使民法典第五百三十五条、第五百三十六条规定的“怠于行使其债权”“未及时申报破产债权”之情形消灭，即已不符合代位权构成要件，债权人亦不能再代位申报破产债权。此时，相对人的破产管理人可参照企业破产法第五十一条第二款的规定，将债权申报人变更为债务人，并按照破产程序中的债权确认程序对该债权进行审查、核查和确认。对于第三种类型中已取得对债务人所享有债权的生效裁判文书，前文虽将其作为分别审理主义的例外，但在债务人后又申报债权的情形下，笔者认为仍应适用将债权申报人变更为债务人的规则。因为从保障债权实现的角度考虑，此时，债权人完全可以通过申请执行债务人该笔债权的方式予以替代，申报主体的变更客观上不会对债权人造成损害。

对于前文第一种、第二种类型，实质涉及债权人行使代位权后，债务人对于代位权标的处分权应否受到限制的问题。对这个问题，学说上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利不得再予行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，肯定说拟使债权人代位权发挥冻结、查封程序作用，与交易安全的保护有抵触。合同法解释第22条规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”该条虽未正面回答债务人对于代位权标的处分权应否受到限制的问题，但从文义上可反推出债务人对债权人代位行使的权利不得再向次债务人主张的结论。基于此，对于第一种、第二种类型，债务人不得再向管理人申报。当然，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人有权向管理人申报。

（四）多个债权人申报债权的情形

此处所谓多个债权人申报债权的情形，特指多个代位债权人申报债权的总额已超过债务人对相对人享有的债权。如果未超过债务人享有的债权，说明其之间不存在利益冲突，依照单个主体申报的规则处理即可。根据分别审理主义原则，对于该种多个债权人同时代位申报债权的情形，可按如下规则处理：代位权已经人民法院认定成立，其他债权人就该代位权对应债权部分的重复申报，不予认定；均未取得认定代位权成立的生效法律文书的，统一视为诉讼未决的债权，列为待定，待代位权诉讼审结后，根据诉讼结果再作出相应认定；均未取得认定代位权成立的生效法律文书，但对债务人的债权已经生效裁判文书确认的，按比例确定代位申报的债权数额。需要注意的是，此处所谓同时，并非指申报时间上的完全一致，而是指某段期间内的同时，如清算程序中最后分配前的这段期间内、重整程序中重整计划草案提交债权人会议表决前的这段期间内等。

四、破产程序中代位债权人的表决权

与通常情形下的代位权成立后，债权人接受债务人的相对人向债权人履行义务不同，破产程序中的代位权行使，还涉及债权人代替债务人参加债权人会议、行使表决权的问题。对于被列为待定的代位债权，根据企业破产法第五十九条第二款的规定，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。但对于债权已经确定的代位债权人，其依法当然享有表决权。问题的争议在于，在多个代位债权人在破产程序中行使权利的情况下，如何计算表决人数和债权额？是将多个代位债权人视为单一投票团体，以一个债权人的身份计算出席债权人会议的人数，还是各债权人以各自名义和份额参加破产程序，并单独计算出席人数？笔者赞同后一种观点。回答这个问题的关键在于，审视该多个代位债权人之间具有多高的利益关联度。代位权是法律赋予债权人的权利，其行使的方式也是以各自名义进行，在民法典采用直接受偿规则的情况下，代位权的效果也由其直接享受，即债权人之间的利益关联度并不高，理应单独计算人数和债权额。

五、债务人破产的情形处理

民法典第五百三十七条后半段规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”关于债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施的情形，针对的是一些债权人可能会选择走直接起诉债务人再申请强制执行债务人的债权的途径，在直接起诉债务人的同时，也可能会对债务人的债权申请采取保全措施。因为代位权虽属合同保全的内容，但债权人行使代位权的程序并非民事诉讼法上的保全程序，不会产生冻结、查封债权的效果，代位权诉讼的直接受偿效果并非赋予行使代位权的债权人一种类似担保物权、建设工程价款优先受偿权这样的优先权，债权人提起代位权诉讼与直接起诉债务人，两种途径并不存在优先顺位问题，只有冻结、查封等保全措施存在先后顺位问题，所以在债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施的情况下，各债权人针对债务人该债权的受偿，应当按照民事诉讼法的相关规定确定。关于债务人破产的情形，主要涉及3个方面的问题：第一，债权人提起代位权诉讼，系就债务人财产提起的诉讼，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》[以下简称破产法解释（二）]第21条的规定，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理，债务人破产宣告后，人民法院判决驳回债权人的诉讼请求，但债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。第二，债权人此前在次债务人破产程序中申报的债权，统一由债务人的管理人申报，次债务人的管理人应当予以变更。第三，在由参与民法典立法工作人员编写的民法典条文解读中，特别提及在人民法院受理破产申请前6个月内，债务人的相对人已经按照代位权诉讼判决向提起代位权诉讼的债权人履行债务，虽然并不是由债务人直接向债权人履行债务使债权得到清偿，但不能排除企业破产法第三十二条的适用。破产法解释（二）第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”所以上述条文解读的观点值得商榷。

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