文章来源于江西民事审判，作者审监庭课题组
编者按：近年来，民事诉讼审判监督程序的修改完善，一直是立法机关关注的重点，对于司法实践也产生了深刻影响。当前，高级以上法院已经从主要审理二审案件转变为主要审理审判监督案件。民事再审审查工作作为审判监督制度运行的前端，直接决定着审判监督功能的发挥。而其中，民事申请再审案件审查工作，占据着至关重要的地位。江西高院审监庭课题组撰写的本文针对民事申请再审案件审查工作中面临的五大突出程序性问题，立足司法实践，以最高法院的裁判为主要研究对象，进行了实证分析，提出了如下规范思路：1.当事人对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判，可以申请再审。2.当事人对再审发回重审后的生效裁判，可以申请再审。3.当事人应当在其收到裁判文书之后的六个月内申请再审。4.特定情形下，当事人在再审审查阶段可以申请律师调查令。5.对于当事人申请再审时提出的新主张（新理由），应予审查。
引言
民事再审审查工作是审判监督制度的重要组成部分，解决的是哪些人、对哪些裁判可以依照哪些事由提出申请，以及能否进入再审审理程序的问题，担负着重要的“筛选”和“过滤”功能。最高法院历来高度重视规范民事再审审查工作，相继在2009年印发《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》，2011年印发《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》，2013年印发《全国法院民事再审审查工作座谈会纪要》，对于审判实践中一些亟待解决的问题予以明确。但在司法实践中，随着民事再审审查案件的日益增多，民事再审审查职能的日益分散，民事再审审查中出现了一些程序性问题，有待进一步规范，这些程序性问题包括：1.当事人对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判申请再审该如何处理；2.再审发回重审后的生效裁判能否申请再审；3.当事人申请再审期间起算点如何确定；4.当事人在再审审查阶段申请律师调查令该如何处理；5.当事人申请再审时提出的新主张（新理由）应否审查。对于上述五大问题，课题组立足工作实际，以最高法院的裁判为主要研究对象，进行了实证分析，提出了规范思路。
一、当事人对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判申请再审的问题
（一）问题的提出
司法实践中，存在部分当事人对于一审裁判未提起上诉，而是待一审裁判生效之后，通过申请再审寻求救济的情形。同时，也存在部分当事人对一审裁判未提起上诉，在对方当事人提起上诉，但二审并未改判的情况下，通过申请再审寻求救济的情形。对于上述两种情形，涉及到常规救济程序和特别救济程序的衔接问题，对于当事人申请再审应否允许及如何处理，是再审审查中经常遇到的问题。
（二）理论认识和司法实践的变迁
1.人民法院理论认识和司法实践的变迁梳理人民法院的观点，呈现出理论认识上主流持否定观点，司法实践中则先否定后肯定的变化。
（1）理论认识上，主流观点认为，应坚持再审补充性原则。所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。与作为程序范本的一审及作为通常救济机制的二审不同，再审是一种对生效判决的特殊纠错机制，只有在某些特殊情形下，通过两审终审制的通常机制无法实现救济之时，才能启动再审程序。如果裁判中的错误在一审程序中就已经存在，那么，当事人完全可以而且应当通过向上一级法院提起上诉来纠正这些错误；如果当事人对已知的错误无任何正当理由没有提起上诉，坐等裁判生效后才以裁判错误为由申请再审，则其再审请求不应予以审查认定。
（2）第一阶段的司法实践中，对于当事人申请再审的理由，以应上诉而未上诉即从形式上作出否定评价，不予审查认定。这一阶段的司法实践，以最高法院立案庭编辑出版的2014年第1辑《立案工作指导》中编写的案例和最高法院2017年公报案例为明显标志。在前案中，作者认为：在当事人无正当理由不利用或未有效利用通常救济程序的情形中，应将裁判的终局性和既判力作为重点考量，不再为其提供非通常的再审救济渠道。在后案中，裁判要旨部分指出:一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审期间明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该当事人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或者放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。该阶段最高法院的裁判文书，基本均是按照上述案例的思路进行裁判，对于当事人针对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判提出的再审申请理由，不予审查认定。
（3）第二阶段的司法实践中，对于当事人申请再审的理由能否成立，不再仅以应上诉而未上诉即从形式上作出否定评价，而是在具体分析再审事由能否成立的基础上作出认定。2019年以后，最高法院的裁定书呈现出上述明显变化。即使被申请人以再审申请人未提起上诉作为抗辩理由，相关裁定书仍然对再审申请人的再审理由能否成立作出具体分析，同时，在裁定书中，有时也会将再审申请人未提起上诉作为不予支持其再审请求的补充理由。
2.检察机关理论认识和司法实践的变迁
梳理检察机关的观点，亦呈现出理论认识上主流持否定观点，司法实践中则先否定后肯定的变化。
（1）理论认识上，主流观点认为，应坚持再审补充性原则，对于当事人针对一审生效裁判申请检察监督的，应不予受理。有观点认为，当事人申请检察监督的前提是用尽既存诉讼结构内向法院的救济途径。民事诉讼作为私益诉讼，理应遵循私权自治原则，以当事人自身诉讼权利行使为先导，优先通过既存诉讼结构内部程序机制完成权利救济；检察监督作为外源性公权力，则应作为维护司法公正的最后保障，尊重和促进当事人行使诉讼权利，遵循谦抑和自持原则。申请抗诉或再审检察建议作为可能引发再审的一种救济途径，自然也应置于当事人上诉之后。
（2）第一阶段的司法实践中，对于当事人针对一审生效裁判申请检察监督的，原则上不予受理。对此，2013年11月18日最高人民检察院公布施行的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十二条明确规定：对人民法院作出的一审民事判决、裁定，当事人依法可以上诉但未提出上诉，而依照民事诉讼法第二百零九条第一款第一项、第二项的规定向人民检察院申请监督的，人民检察院不予受理，但有下列情形之一的除外……。
（3）第二阶段的司法实践中，对于当事人针对一审生效裁判申请检察监督的，予以受理。该阶段以2018年9月15日最高人民检察院作出《关于停止执行〈人民检察院民事诉讼监督规则(试行)〉第三十二条的通知》为标志。该通知明确：最高人民检察院决定停止执行《人民检察院民事诉讼监督规则（试行)》第三十二条，当事人针对人民法院作出的已经发生法律效力的一审民事判决、裁定提出的监督申请，无论是否提出过上诉，只要符合民事诉讼法第二百零九条规定，均应依法受理。
（三）规范化的思考
课题组认为，从保护当事人诉权、贯彻立法机关立法意图、司法实践发展趋势等方面分析，对于当事人针对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判申请再审的，应予以受理审查，且应就当事人的再审事由能否成立进行具体分析，而不能仅以应上诉而未上诉即对当事人的再审事由不予审查认定。
第一，从保护当事人诉权的角度看，民事诉讼法对再审的补充性没有作出明文规定，并未明确限制当事人可以申请再审的生效裁判文书的类型。当事人针对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判申请再审，并不违反民事诉讼法的规定。
第二，目前立法机关对于再审的补充性并未持肯定态度。在2007年民事诉讼法修改过程中，最高法院曾提出要从反向规定不得申请再审的事由以及其他因素，并且提交了相关的建议稿。但当时立法机关认为，修改民事诉讼法是为了解决“申诉难”，规定太多不得申请再审的内容，有违修法初衷。2012年民事诉讼法修改过程中，最高法院认为，既然全面修改民事诉讼法，应当从再审诉讼的理论体系上完善再审程序，故提出了再审补充性原理下的建议以及不宜再审的情形。当时，有意见建议：在再审事由后增加一款“当事人在上诉期间知道前款第（四）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十二）、（十五）项情形之一，但无正当理由而未提出上诉的除外。”但是，立法机关未予采纳。
第三，“两高”观点趋同。最高人民检察院作出《关于停止执行〈人民检察院民事诉讼监督规则 (试行)〉第三十二条的通知》施行后，对于当事人针对人民法院作出的已经发生法律效力的一审民事判决、裁定提出的监督申请，检察机关应依法受理。检察机关的观点转变，已引起人民法院司法实践的变化。当前，对于当事人针对一审生效裁判、未上诉且二审未改判的裁判申请再审的，最高法院并未再仅以当事人应上诉而未上诉即对当事人的再审事由不予审查认定，而是对于当事人申请再审的事由进行具体分析，并在此基础上作出分析评判。如果法院仍坚持对该类申请再审不予审查认定，将会和检察机关的司法理念产生冲突，也不利于当事人权利的保护和纠纷的尽快解决。
二、再审发回重审后的生效裁判能否申请再审的问题
（一）问题的提出
1.审判监督程序确立了有限再审原则。2015年民事诉讼法解释第三百八十三条在对2012年民事诉讼法第二百零九条进行解释的基础上，确立了“法院纠错先行、检察监督断后”的有限再审原则。也就是说，一个案件经过人民法院一审、二审、再审审查或再审以及人民检察的检察监督之后，就法律制度而言，诉讼程序就应该终结。这样的“三加一”路线图及其所蕴含的有限再审原则，为我国解决民事纠纷构筑了程序的“主干道”。
2.有限再审原则要求对于当事人可以申请再审的裁判作出限制。确立“法院纠错先行、检察监督断后”的有限再审原则，目的是明确法院和检察院对于同一生效裁判申请再审的程序衔接，限制反复申请，解决“终审不终”问题。要真正落实有限再审原则，就必须对当事人可以向人民法院申请再审的生效裁判范围作出明确限定。为此，民事诉讼法解释第三百八十三条第一款规定了人民法院对当事人申请再审不予受理的具体情形，具体包括：（一）再审申请被驳回后再次提出申请的；（二）对再审判决、裁定提出申请的；（三）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
3.准确界定“再审判决、裁定”是落实有限再审原则的关键环节。由于案件审理程序的复杂性，人民法院作出裁判的情形存在多样性，而目前尚无法律和司法解释对于“再审判决、裁定”的认定标准作出明确界定，这就导致在司法实践中，对于“再审判决、裁定”的认定存在分歧。因再审发回重审是较为常见的一种案件处理方式，统一对于再审发回重审后作出的生效裁判是否属于“再审判决、裁定”的认识，显得尤为突出和紧迫。对于再审发回重审后作出的生效裁判定性的意义在于两方面：一是在程序法适用上，依据“三加一”路线图，对这类裁判的定性决定了对其救济途径。如果认为其是再审裁判，那么当事人无权向法院申请再审，只能向检察院申请监督，反之，则应先向法院寻求救济。二是实体法适用上，如果该类裁判是再审裁判，那么，一般情况下，作为裁判依据的实体法不能是原裁判生效后的法律、司法解释，反之，则有可能适用。由于民商事司法解释的溯及力情况很复杂，有相当一部分可以在一、二审中直接适用，以致对裁判性质不同的认定，导致裁判结果大相径庭。
（二）最高法院认识和实践中的分歧
1.最高法院认识中的分歧
最高法院对于再审发回重审后作出的生效裁判是否属于再审裁判，一直给予了很大关注，却始终存在较大分歧，并未形成统一认识。2015年11月，最高法院民事、行政审判专业委员会作出决议：对本院发回重审、指令再审，下级法院维持原判的民事、行政案件，当事人不服，原则上应由当事人向检察机关申请检察建议或抗诉进行救济。2016年1月，对再审发回重审后的重审二审裁判，当事人是否有权向法院申请再审或直接向检察院申请监督，最高法院民事、行政审判专业委员会经讨论，多数意见认为，该类裁判为再审裁判，但同时认为，对该问题分歧较大，应征求立法部门意见后，再作最终结论。2017年8月2日，最高法院向山东高院作出《关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》：再审后将案件发回重审后作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。2018年3月出版的《民事审判指导与参考》“民事审判信箱”部分，对于“经检察院抗诉，法院指令再审后，原二审法院将案件发回一审法院重审，重新形成一、二审判决，当事人针对该判决申请再审，法院已立案受理，应当如何处理”的问题，书刊编辑部的意见为：再审发回重审后形成的重审生效判决，因其系在再审程序中形成的判决，故在性质上属于“再审判决”，如果对当事人向人民法院的再审申请予以受理，则在实质上将违反2012年修订后的民事诉讼法所确立的“一审、二审、再审及检察院抗诉”的“3+1”模式。因此，对该判决申请再审的人民法院不应予以受理；如果已经受理的，则应当依据民事诉讼法解释第四百零二条条第六项规定，裁定终结审查当事人的再审申请。
2.最高法院实践中的分歧
课题组以“再审发回重审 申请再审”为关键词，在中国裁判文书网上查询最高法院的裁判文书，筛选出7篇观点比较明确的裁定书，分为两种不同的观点。
第一种观点认为，再审发回重审判决属于再审裁判，不可以向法院申请再审。如(2017）最高法民申1491号民事裁定书认为：西安中院就本案作出的（2014）西中民三初字第00296号民事判决生效后，因九州公司申请再审，陕西高院裁定进入再审程序并提审本案，经审理作出（2016）陕民再3号民事裁定，撤销（2014）西中民三初字第00296号民事判决，发回重审。西安中院重审后作出（2016）陕01民初544号民事判决。九州公司提出上诉，陕西高院审理后作出（2016）陕民终649号民事判决。该判决是在本案再审程序启动后作出的，属于民事诉讼法解释第三百八十三条第一款第二项规定的再审判决。
第二种观点，再审发回重审判决不属于再审裁判，可以向法院申请再审。如最高法院于2020年5月6日作出的（2018）最高法民再440号民事裁定书认为：吴龙彬1999年提起的前案诉讼，经由最高法院再审审查、江西高院提审后，由江西高院作出（2008）赣民再终字第4号民事裁定，撤销原一审判决，发回一审法院重审。至此，应视为该案的再审审理程序终结，重新开始一审程序的审理。本案再审发回重审后重新立案的（2009）余民一重字第00002号案应视为新的一审案件，当事人的诉讼权利义务应适用一审程序的相关规定予以确定。最高法院在（2019）最高法民申3209号民事裁定书指出：“对于上级法院提起再审发回重审后形成的重审生效判决是否为再审判决，以及重审是否属于审判监督程序，存在争议和不同做法”。
3.对于最高法院认识和实践中分歧的分析
通过梳理上述最高法院认识和实践中的分歧，可以发现以下三点：第一，最高法院认识上的分歧持续存在。对于最高法院在认识上的四种观点，可以划分为两种类型。第一种是否定型，以2015年、2016年、2018年的观点为代表，认为该类裁判为再审裁判，当事人不能再向人民法院申请再审。第二种类型为肯定型，以2017年的观点为代表，认为对于该类裁判当事人能够向人民法院申请再审。第二，最高法院实践上的分歧持续交织存在。2016年、2017年的2份裁定，认为该类裁判属于再审裁判；2019年的4份裁定，以时间为序，第1份和第3份裁定认为该类裁判当事人可以申请再审，第2份和第4份裁定则认为该类裁判属于再审裁判。2020年的裁定，则允许当事人对该类裁判申请再审。第三，最高法院认识和实践存在脱节的现象。将最高法院在认识上的前后四种观点和查找到的最高法院的裁定书结合起来分析，我们发现，最高法院认识上的观点和实践中的操作存在脱节现象。
（三）规范化思考
在综合分析审判监督程序的基本特征，比较各类观点差异的基础上，课题组认为，再审发回重审后作出的生效裁判不属于再审裁判，当事人对于该类裁判，可以向人民法院申请再审。
第一，民事再审案件和普通民事案件的重大区别，在于审判活动中是否存在生效裁判文书。民事再审审查和审理活动，均以存在生效裁判文书为基本前提。法院对再审后发回重审案件的审理，是在该案生效裁判已被撤销的情况下进行的。在再审发回重审的情况下，由于再审对象早已不复存在，因而再审案件也就无从谈起。
第二，民事再审案件和普通民事案件的重大区别，还在于审判活动是否需要受生效裁判的制约。再审案件审理虽是围绕当事人的再审请求进行，但在审理后，必须对于原判决、裁定正确与否作出评判。而法院对再审后发回重审案件进行审理时，因原判决、裁定已经被撤销，重审法院只需对当事人的诉讼请求能否得到支持作出认定和裁判即可，而无需对被撤销判决、裁定正确与否作出评判。对再审发回重审案件的重审结果可能与原审一致，但不能以维持原判形式下判，必须重新作出判项。
第三，再审发回重审后的审理程序并非再审审理程序的延续，发回重审案件并非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。再审程序包含审查和审理两个阶段，两个阶段具有不同的功能和裁判标准，前者的主要任务是对再审事由是否符合法律规定进行审查，决定再审与否;后者的主要任务是对决定再审的案件进行审理，作出维持、改判、撤销或者变更的再审裁判。这就是说，原生效判决一经撤销，再审程序即告终结，当事人讼争的权利、义务也就被恢复至原一审前的状态，原审当事人的起诉地位恢复，由一审法院对当事人之间的争议重新进行审理。
第四，允许当事人对再审发回重审案件的生效裁判申请再审，是保障当事人程序性诉讼权利的要求。在再审发回重审案件中，当事人的诉讼纠纷重新回到原一审裁判前的状况，是一审法院对当事人之间争议的重新审理，再审发回重审案件在性质上应属于普通的、新的诉讼。对于普通的、新的民事诉讼，在程序上，依次赋予了当事人起诉、上诉、向法院申请再审、向检察院申请再审检察建议或抗诉的权利。对于再审发回重审案件，如果不允许当事人向法院申请再审，会造成对当事人程序性权利的剥夺。
第五，最高法院审判委员会对于再审发回重审后作出的裁判并非再审裁判作出了确认。最高法院于2020年5月6日作出的（2018）最高法民再440号民事裁定书，是一份经再审审理后作出的裁定书，该裁定书是经最高法院审判委员会讨论决定后作出的。在该裁定书中，明确了以下三个观点：1.再审裁判作出并依法送达生效后，再审审理程序即告终结。2.法院对再审后发回重审案件的审理，是在该案所有生效裁判已被全部撤销的情形下进行的，当事人的诉讼纠纷重新回到原一审裁判前的状况，是一审法院对当事人之间争议的重新审理。3.对2017年8月2日《最高法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》予以肯定，并认为该答复蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。
三、当事人申请再审期间起算点如何确定的问题
（一）问题的提出
根据民事诉讼法及其解释的相关规定，当事人申请再审的期间为六个月，而该期间的起算点为判决、裁定发生法律效力之日的次日。确定期间起算点的关键，在于如何确定判决、裁定发生法律效力的时间。考虑到司法实践中，当事人针对二审裁判申请再审为常态，因此，课题组重点针对二审裁判当事人申请再审期间起算点如何确定的问题进行探讨。
（二）最高法院司法实践中的差异做法对于二审裁判发生法律效力的时间，当事人申请再审六个月期间起算点的确定，最高法院在裁判中呈现中两种不同的观点。
第一种观点认为，二审裁判在送达某一方当事人时即对该方当事人发生法律效力，当事人应在之后的六个月内申请再审。此为最高法院的主流观点，持该种观点的裁判文书最多，其中以（2018）最高法民申158号民事裁定书为代表。在该裁定书中，最高法院认为，实践中，当事人收到判决书之日一般晚于二审判决作出之日，而且各方当事人收到判决书之日亦会存在不同，判决生效之日的确定对当事人再审权利的行使影响甚巨。在当事人未收到判决书的情况下，由于尚未知悉判决确定的权利义务内容，无法行使后续的诉讼权利。而在其收到判决书之后，即应知悉具体权利义务内容，并据此作出是否申请再审的决定，而且，其是否决定申请再审不因对方当事人是否收到该判决书而受影响。故而，申请再审期从各自收到判决书之日计算为宜。该裁定书明确指出，昆明众旭公司主张以本案另一当事人签收二审判决书时间作为其申请再审期限的起算时间，无法律依据，不予支持。
第二种观点认为，二审裁判在送达各方当事人之后发生法律效力，当事人应在之后的六个月内申请再审。如在（2014）民申字第1567号民事裁定书中，针对新赛公司的再审申请，最高法院在查明新疆高院分别于2013年11月7日、11月8日、11月11日向新赛公司、博乐农商行、汇海公司送达二审民事裁定书的基础上，认定该二审裁定书于11月12日发生法律效力。又如（2018）最高法民申5286号民事裁定书中，以二审法院出具的法律文书生效证明书确认的时间，作为二审判决发生法律效力的时间。而对于裁判文书生效证明，广东高院2006年制定的《关于出具裁判文书生效证明的暂行规定》第四条规定：确认裁判文书生效必须具备以下条件：二审裁判的，法律文书全部送达。浙江高院2011年制定的《关于出具裁判文书生效证明的规定》第四条规定：二审裁判已公开宣判或裁判文书已全部送达的，确认裁判文书生效。
（二）规范化思考
对于上述两种观点，课题组赞同第一种观点，具体理由有以下三个方面：
第一，二审裁判在送达某一方当事人时即对该方当事人发生法律效力，符合二审裁判的特性。二审裁判是终审裁判，一经宣告或者送达，当事人即不能对二审裁判再上诉，而只能通过审判监督程序寻求救济。二审裁判作出并送达某一方当事人后，该方当事人即可知悉自己的权利义务，此时，该方当事人就可以作出判断，决定是否对该裁判申请再审。
第二，参照民事诉讼法解释关于上诉的规定，申请再审期间应自各方当事人收到裁判文书之日计算。民事诉讼法解释第二百四十四条规定：可以上诉的判决书、裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书之日计算。参照该规定，对于可以申请再审的二审裁判不能同时送达各方当事人的，申请再审期间从各自收到裁判文书之日计算。
第三，关于法律文书生效证明的问题，建议在今后的司法实践操作中，只需要为再审申请人出具向其送达二审裁判文书的证明，并以此作为计算其申请再审期间的依据。
四、应否允许当事人在再审审查阶段申请律师调查令的问题
（一）问题的提出
再审审查阶段，当事人有时会向法院提出调查取证申请，申请法院签发律师调查令。对此应否允许，如果允许，应遵循什么条件和程序，在司法实践中存在不同的认识和做法。
（二）司法实践中的差异做法
第一种观点为完全否定。典型如广东高院，该院《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定》第二条明确规定:“律师调查令的申请，可在起诉、审理、执行阶段提出。再审审查阶段不适用律师调查令。”
第二种观点为不置可否。未明确规定律师调查令是否可适用于再审审查阶段，如湖南高院《关于在民事审判和执行程序中实行律师调查令的工作规程（试行）》第五条规定，律师调查令的申请可以由代理律师在起诉、审判、执行阶段提出。其中对于审判阶段，申请一般在案件受理后、举证期限届满前提出。
第三种观点则为：原则上否定，特定情形下可以。以浙江高院为代表。该院于2020年12月3日制定的《关于规范律师调查令制度的办法》第五条规定，再审审查阶段一般不适用律师调查令，但出现足以推翻原裁判的关键性新证据线索且当事人提供确有困难的除外。司法实践中，虽然当事人在再审审查阶段申请律师调查令的情况较多，但囿于再审审查阶段的非实体审理特点，导致在驳回再审申请的裁定书中难以查询到相关的处理方式。以本庭处理的案件为调查对象，承办法官的做法基本和浙江高院的做法相同。实践证明，此种做法能够将当事人取证以查明案件事实与保护他人合法权益契合在一起，并实现二者之间的平衡。
（三）规范化思考
为了规范再审审查阶段的律师调查令工作，课题组认为，需要重点建构“申请—审查—调取”的调查令机制流程。第一步：律师申请
1.申请和被调查主体。第一，从调查令的法定性看，律师调查令的申请人仅限于当事人委托的执业律师。第二，被调查人。考虑到民事诉讼两造对立与律师调查毕竟不是法院调查，调查令的被调查人应只限定为案外人。
2.理由特定性。只有申请人确因客观原因无法获取案件证据时才可申请，须满足持有案件材料的单位或个人拒不配合且无其他有效取证手段这一前提。
3.明确申请事项。律师调查令申请书中除了申请主体、被申请人、申请时间等必要记载项外，还应当明确申请调取的证据或证据线索、申请调取理由、申请调查令的原因等。
第二步：法院审查
1.审查主体。律师调查令的审查主体为案件合议庭。
2.审查方式。对调查令申请书的审查为形式审查与实质审查相结合。形式审查主要针对调查申请的类别、时间、次数、管辖法院等加以综合考察；实质审查主要针对申请人的主体资格与申请事项、申请理由等加以审查。
3.审查时限。为尽快固定证据，法院一般应在收到申请后的3-5日内审查完毕。
第三步：调取证据
1.持令调查。在法院签发调查令后，当事人的代理律师就可持令调查取证。
2.调查反馈。调查人持令调查得到的案件证据，应当在合理期限内提交法院。若被调查人拒不配合调查或无法提供相关证据，调查人也应形成书面说明材料，与调查令回执一并提交法院。
五、当事人提出的新主张（新理由）应否审查的问题
（一）问题的提出
再审审查中，当事人提出的新主张（新理由）是指原审中没有提出而在申请再审中提出的主张（理由）。对于当事人提出的新主张（新理由），除裁判文书发生法律效力后发生的新事实、诉讼时效抗辩外，法律并无明确规定，审判实践也有争议。
（二）司法实践中的差异做法
一种做法是予以审查。具体做法为指出系新主张，并具体从证据等角度予以评判。如最高法院（2018）最高法民申5980号民事裁定书指出“合同承包单价外分包工程款问题。中富公司在原审中未提出此项主张,其申请再审亦未能提交在合同承包单价外另行计取工程款的相应证据”。
一种做法则是不予审查。如辽宁高院（2018）辽民申3801号民事裁定书指出“关于亿佳置地认为兴鑫源公司应按合同约定向其提供商砼合格证的主张,因原审中未提出该主张,不属于再审审查的范围,本院不予考虑”；河北高院（2020）冀民申533号民事裁定书指出“关于再审申请人所主张被申请人额外索要1.16万元,因其在原审中未提出此主张,本院不予审查”。
（三）规范化思考
课题组倾向于应予审查的观点。理由如下：
第一，从再审审查程序的定位分析。不论常规救济程序还是特别救济程序，都应尽量追求实质上的公平正义。我国民事案件繁多，民众法律素养不高，法律共同体的素养都有待提高，无法苛求当事人在一、二审中提出完备的事实主张及法律依据。针对当事人申请再审理由逐项予以回应，展示结论的合理性，让当事人赢得清清楚楚，输得明明白白。
第二，参照二审程序的相关规定处理。根据民事诉讼法的相关规定，二审对于当事人提出的一审以外的事实、证据或者理由，不仅要审理，而且还要开庭审理。再审审查可以参照二审程序的做法，即对当事人提出的新理由予以审查。
第三，从再审审查中法院能否以新理由评判原审判决的角度分析。首先，启动再审的情况。民事诉讼法第一百九十八条规定了法院可依职权提起再审，其中并未区分新理由排除在外。审判实践中，一般亦是如此操作。如《北京市高级人民法院民事申请再审案件立案审查工作实施办法(试行)》（京高法发[2013]37号）第五十七条第二款规定，申请再审人主张的事由不成立，审查过程中发现生效裁判确有错误的，可以依据民事诉讼法第一百九十八条的规定依职权启动再审。其次，不予再审的情况。当事人提出的申请再审理由虽然部分或者全部成立，但法院仍可以新理由阐述认定原审判决并无不当，进而驳回再审申请。如《江苏省高级人民法院关于民事、行政申请再审案件审理程序的实施意见（试行）》（苏高法审委〔2006〕10号）第二十七条规定提到，不宜改判、已无实际纠正可能或者无改判必要的，仍可裁定驳回再审申请。总之，法院在再审审查中可以新理由评判原审判决，因此，对当事人提出的新主张应予审查。
第四，结合再审审理范围判断。民事诉讼法解释第四百零五条明确规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。据此，再审案件的审理以再审请求为核心，包括所有与再审请求相关的事项。可见，我国立法是将再审程序打造成一次性纠错和彻底解决纠纷的程序，并适当维护生效裁判的安定性。将当事人提出的新主张纳入审查范围亦是符合该立法精神的。
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