合伙关系不必以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征

 最高院裁判观点：合伙关系不必以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征

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【裁判要旨】1.合伙协议是由合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙是双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。而借款的特点是不管借款人使用出借人出借款项是否有收益，借款人均应按约定到期还本付息，至于亏损，则无需与借款人共同承担。2.借款合同关系是在出借人与借款人之间达成的借贷合意，依据合同相对性原则，该合同约束的是借贷双方，还款主体亦应为借款人。至于该笔款项用到何处或最终由谁使用，与还款主体无关。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申2450号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵雨生。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：易亚清。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏金建建设集团有限公司。

再审申请人赵雨生、易亚清因与被申请人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

赵雨生申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形，应当予以再审。事实与理由：一、原审认定赵雨生与易亚清之间系借贷关系，认定事实错误。首先，原审依据2010年赵雨生为易亚清出具的《据》认定赵雨生与易亚清之间为借贷关系，该份证据经鉴定，证实了“借据”中的“借”字系易亚清自行添加，且庭审中，易亚清亦认可“借”字系其自行添加，因此，至少从形式上看，《据》并不属于借据。其次，从内容看，该《据》中载明了利润、本金的收取时间，系双方对合伙收益的一种约定。合伙经营的方式多种多样，可以是口头、书面，可以具体、概括，可以参与经营、也可不参与经营，法律并没有禁止性规定。但二审却以该《据》中没有关于合伙经营的管理、投资风险的负担、经营债务的承担等内容的约定，不符合合伙的构成要件为由，认定双方之间是借贷关系，系事实认定错误。第三，通过庭审调查及司法鉴定，可以证实易亚清提交的《据》有多处系其自行添加。案涉《据》中首行的“借”、第二行的“欠款”以及落款处的“趙雨生”均不是赵雨生所写，系易亚清自行添加的，且鉴定意见载明，“欠款”二字与前面的合计缺乏意连关系。二审该事实亦予以认定。因此易亚清无论是主张合伙还是借贷关系，均因该份证据系其伪造而无效，应当驳回其诉讼请求。二、原审将《据》中约定的利润与利息进行混同判决错误。利润和利息是两个完全不同的法律概念，案涉《据》中明确约定的是利润，而原审错误的将合伙认定为借贷，进而将利润认定为利息，明显违背当事人之间的意思自治。退一步讲，即使认定双方之间是借贷关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条“借贷双方没有约定利息，出借人对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，本案应视为双方对利息没有约定，不应当计算利息。三、原审对偿还借款本息顺序认定错误。本案既然被认定为“名为投资实为借贷”，则《据》中所载“主体完工8月份还本金，交工还利润部分”即是对偿还顺序的约定。而且易亚清庭审中认可是主体完工2011年8月31日还本金，然后还利润部分的偿还顺序。但原审却以“应该是关于本金偿还时间以及利润偿还时间的约定，而非关于偿还本金、利息顺序的约定”作出认定，自相矛盾。

易亚清申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应当予以再审。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误，赵雨生作为金建公司的代表人和项目负责人，向易亚清借款，所借款项用于金建公司承建的黑龙江双鸭山杜勒里花园小区项目，金建公司应与赵雨生共同承担还款责任。第一，金建公司于2010年5月11日出具授权委托书，内容为“我朱庆军系金建公司的法定代表人，现授权委托我单位员工赵雨生同志，全权代表我及公司参加黑龙江双鸭山杜勒里花园小区的施工，在此施工过程中所签订的文件我将予以承认”，该授权委托书加盖有金建公司的公章和法定代表人朱庆军印章。第二，2010年7月4日，赵雨生向易亚清借款300万元用于该项目，并注明了按工程进度分批还款的约定。第三，工程施工期间，金建公司出具的财务收据不仅加盖有“金建公司项目部”和“黑龙江安邦房地产开发有限公司”印章，还有赵雨生的签字确认。金建公司多次委托赵雨生通过“赵雨生卡”代为收取项目工程款并出具收据，该卡实际作为金建公司黑龙江双鸭山杜勒里花园小区项目收支账户使用。第四，赵雨生、金建公司多次向易亚清等多人借款，所借款项用于黑龙江双鸭山杜勒里花园小区项目的建设。在金建公司与黑龙江安邦公司建设工程施工合同纠纷一案中，金建公司委托赵雨生参加诉讼，金建公司在起诉状中认可赵雨生的借款行为及所借款项用于杜勒里花园小区项目，并认可赵雨生系职务行为。至于赵雨生与金建公司之间的内部约定属于其内部管理问题，不产生对抗第三人的效力。

金建公司提交意见称，一、原审认定赵雨生与易亚清之间是借贷关系依据2010年7月10日的《借据》，但易亚清并无证据证明其与赵雨生签订该《借据》时，赵雨生是代表金建公司，并将该笔款项支付了金建公司。依据合同相对性原则，易亚清与赵雨生之间无论是借贷还是合伙关系，均与金建公司无关，金建公司不应与易亚清共同承担还款责任。二、案涉《借据》经鉴定证实，《借据》中首行的“借”、第二行的“欠款”以及落款处的“赵雨生”字样均不是赵雨生本人书写，系易亚清伪造，依法不应采信。请求驳回易亚清的再审申请。

本院经审查认为，赵雨生、易亚清的申请再审理由均不成立。主要问题分析如下：

关于赵雨生与易亚清之间是民间借贷还是合伙关系的问题。本案中，易亚清依据案涉《借据》及银行转账凭证起诉请求赵雨生返还其借款本金及利息。虽然二审查明该《借据》中除了首行的“借”“欠款”“借款人”中的“借”以及“趙雨生”字样非赵雨生本人所写，但其他内容系赵雨生本人所写，即“今收到易亚清人民币叁佰万元整，利润按本金60%计算，合计欠款肆佰捌拾万元整4800000元，主体完工8月还本金，交工还利润部分”，赵雨生对易亚清向其转账汇款300万的事实也予以认可。对于案涉《借据》是合伙协议还是借款合同，则应从两者的区别来判断。合伙协议是由合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。合伙是双方共同的行为，虽不必非以共同经营为要件，但共享利润、共负盈亏、共担风险是合伙的主要特征。而借款的特点是不管借款人使用出借人出借款项是否有收益，借款人均应按约定到期还本付息，至于亏损，则无需与借款人共同承担。从前述《借据》内容看，易亚清即不参与共同经营，分享合伙的赢利，也不承担合伙的亏损责任，只是赵雨生到期向易亚清支付一定的“利润”，并不具有合伙的性质，赵雨生亦未提出其他证据证明双方之间系合伙关系。故赵雨生认为该《借据》系伪造，双方系合伙关系的申请理由不成立，本院不予支持。

关于利息如何认定的问题。如前所述，本案系民间借贷关系，案涉《借据》中“按本金的60%回报利润”的约定，实质是双方对利息的约定，但该利率标准的约定已经超出了法律允许的范围，超出部分的利息不予保护。原审结合借款期限，将案涉借款的利率标准调整为2010年7月中国人民银行公布的1年至3年期流动资金贷款利率5.4%的四倍计付利息，符合法律规定。赵雨生再审主张原审对案涉借款的利息标准认定错误的理由不成立，本院不予支持。

关于案涉《借据》是否约定本息偿还顺序的问题。本案中，易亚清分别于2010年6月18日、7月5日向赵雨生账户转账200万元、100万元共计300万元。赵雨生分别于2013年6月6日、2013年8月14日、2014年2月17日向易亚清还款50万元、50万元、80万元共计180万元。案涉《借据》载明“主体完工8月还本金，交工还利润部分”，“主体完工8月”是指2011年8月。赵雨生偿还180万元发生在借期外，而对于借期外还款，双方并未约定是本金还是利息。原审认定该表述为还款时间而非还款顺序的约定符合本案实际。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务人之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该180万元应当优先冲抵利息。故赵雨生再审主张该180万应冲抵借款本金的理由不成立，本院不予支持。

关于金建公司应否对本案债务承担共同清偿责任的问题。依据案涉《借据》所载内容，出借人系易亚清，借款人系赵雨生，案涉借款也是转入了赵雨生的账户，依据合同相对性原则，该合同约束的是易亚清和赵雨生，至于该笔款项用到何处，与本案无关。故易亚清以案涉借款项用于金建公司承建的黑龙江双鸭山杜勒里花园小区项目为由，主张金建公司应与赵雨生共同承担还款责任的再审理由不成立，本院不予支持。

综上，赵雨生、易亚清的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回赵雨生、易亚清的再审申请。

审 判 长　 刘慧卓

审 判 员　 杨立初

审 判 员　 刘京川

二〇一八年十一月七日

法 官 助 理 金 悦

书 记 员 武 迪

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