刑事司法解释溯及力研究

作者：田帅律师 李桂超律师，来源盈科北京办公室

美国学者罗斯科·庞德说过：“法律的生命在于其实施”，而法律的实施离不开解释。刑事司法解释在我国司法实践中发挥着阐述法律甚至补充刑事立法的功能[1]，而刑事司法解释的溯及力问题在理论界与实务界却有着较大的争议，有学者认为，“凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点”，笔者认为艰难处亦为转机处，争议点即为辩点，正所谓“无限风光在险峰”。

一、理论争议

刑法的溯及力采取从旧兼从轻原则在理论与实践中已毫无争议，但针对刑事司法解释的溯及力问题却争论不休：

第一种观点认为：

刑事司法解释无溯及力，即司法解释不适用于其生效前的行为，这种观点保护了国民预测可能性，但带有明显的缺陷：一方面与2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《2001年规定》）相矛盾，另一方面绝对无溯及力观点既否定了司法解释与刑法的依附关系，未对司法解释准确定性，也可能造成排斥对被告人有利的司法解释适用的后果，不利于保障被追诉人的权利。

第二种观点认为：

刑事司法解释有溯及力，即司法解释适用于其生效前的行为。这种观点依然有缺陷：一方面，在最高司法机关出台多部司法解释情况下，可能无法判定适用哪部司法解释；另一方面，如果司法解释无条件的溯及既往，那么司法解释的立法化可能会侵犯国民的预测可能性，出现因适用事后法而入刑的后果，这也被现代法治国家所不取。

第三种观点认为：

刑事司法解释的溯及力应该依据司法解释的内容，偏向于以人权保障为中心的从旧兼从轻原则。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释，这也是《2001年规定》的基本内容。这种观点同样有批判的声音：司法解释并不是刑法本身，对于施行司法解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就必须按现行的、正确的司法解释适用刑法，不能因之前没有司法解释或者以前的司法解释不当，而对刑法作不当的解释与适用，否则会出现以错误的适用刑法为代价来肯定以往的错误解释的效力这一不可思议的现象。[2]

第四种观点认为：

刑事司法解释的溯及力问题是个伪命题。司法解释的本质是对法律规定的具体化与确定化，其不具有独立性，更不能与法律同日而语，司法解释虽然具有同等法律效力，但不等于法律本身。如果刑法进行了修订而司法解释未及时调整，那么司法解释的相应内容是自动失效的，刑法与司法解释是没有前者则没有后者的关系，后者不可独立存在，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。《立法法》第九十三条明确了溯及力规则限于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，不适用于司法解释。承认司法解释的溯及力无异于肯定了司法解释具有独立性，这是一种饮鸩止渴式的对司法解释立法化的妥协[3]。这种观点虽然坚守立法与司法的界限，但却无法对目前司法解释立法化的现状进行回应。

二、司法现状

笔者经过案例检索发现，司法实践中对于刑事司法解释的溯及力有以下几种态度：

第一，从旧兼从轻。笔者亲自办理的一起非法储存爆炸物一案无罪辩护成功便是法院适用《2001年规定》的结果，该案中周某某于2005年擅自将工程中剩下的雷管非法储存，庭审时间为2020年，根据2001年《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法储存是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为”，2009年最高人民法院将该司法解释中的“非法储存”修改为“明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为”。2001年司法解释规定只要爆炸物来源合法即无罪，2009年司法解释规定即使爆炸物来源合法仍然有罪，在本案爆炸物来源合法的情况下，适用2001年司法解释明显有利于被告人，故法院根据《2001年规定》认为该案适用2001年司法解释，依法宣告被告人无罪。

第二，刑事司法解释溯及力等同于刑法溯及力。《刑事审判参考第5号指导案例—杨海波等贩卖淫秽物品牟利案》中杨海波等人的犯罪行为发生在1998年6月13日，一审法院判处杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑七年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币10000元，杨海波以量刑过重为由上诉，二审期间《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行（1998年12月23日）,该解释第一次对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是“情节严重”、“情节特别严重”作出了司法具体解释，二审法院根据该解释改判杨海波有期徒刑五年。该审判参考对司法解释的溯及力做了如下阐述“司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据”。

第三，不存在溯及力问题。《刑事审判参考第34号指导案例—王建军等非法经营案》中王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为发生在1997年9月至1998年5月期间，根据1979年刑法的规定，对于以非法手段套取外汇再进行倒卖的行为，应以投机倒把罪定罪处罚；1997年10月1日施行的刑法对骗购外汇的行为构成什么罪没有明确规定，直到1998年8月28日最高人民法院作出了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》），该《解释》第四条仅规定单位骗购外汇构成非法经营罪而未提及个人，那么王建军、石小军的行为发生在《解释》发布之前，且系个人犯罪，是否适用以上司法解释？该审判参考是以否定司法解释具有溯及力问题、肯定司法解释对法律的依附性的逻辑来适用司法解释的“司法解释本身不涉及溯及力问题，其一经公布施行，效力等同于其所解释的法律本身，对人民法院正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。王建军、石小军等人骗购国家外汇的行为，不论是按照行为时的法律，还是现行刑法的规定，均已构成犯罪。”；《刑事审判参考第161号指导案例—王庆诈骗案》中再次对该问题进行了论述“司法解释依附于被解释的刑事法律规范，它本身并无独立的时间效力，而是依从于刑事法律的时间效力。”

第四，有溯及力。《刑事审判参考第1011号指导案例—朱林森等盗窃案》中朱林森因盗窃罪于2007年9月25日被苏州市虎丘区法院判处有期徒刑十年（刑期自2006年12月29日起至2016年12月28日止）；交付执行后，常州市中级法院于2010年4月9日对朱林森减去有期徒刑二年；常州市中级法院于2013年4月15日对朱林森予以假释，假释考验期限自2013年4月15日起至2014年12月28日止；2013年6月24日，朱林森再次因盗窃罪案发。最高法院2012年1月18日下发的《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下《减刑处理意见》）规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期”，而朱林森被依法减刑的时间发生在2010年4月9日，后颁布的司法解释性文件能否适用于颁布之前的案件，涉及司法解释以及司法解释性文件的溯及力问题，对此审判参考进行了如下阐述“按照《时间效力规定》（即《2001年规定》）的规定，《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》在本案的运用中具备溯及力，亦即朱林森先前被法院依法裁定减去的两年有期徒刑在数罪并罚时不应当计算在内”。

第五，无溯及力。中卫市中级人民法院作出的(2018)宁05刑终68号刑事裁定书载明“本案发生的时间在2014年至2015年，根据法不溯及既往原则，本案应适用2013年6月19日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，而不应该适用2017年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》。”法院直接适用法不溯及既往的原则，否定了司法解释的溯及力，将法等同于司法解释，但法不溯及既往只是原则，还要考虑是否有利于被告人，但法院并未论述适用哪个司法解释对被告人更有利。

第六，忽略问题。在平顶山市新华区人民法院作出的(2014)新刑初字第180号刑事判决书中，辩护人提出网络短信辱骂他人构成犯罪的司法解释是在2013年9月10日才公布实施的，根据法不溯及既往原则，之前的行为不应被追究刑事责任。但一审法院并未对此有任何回应，径行定罪，这样的情形在司法实践中很常见。

三、笔者观点

刑事司法解释溯及力问题在理论界与实务中有如此争议，其根源在于刑事司法解释的本质以及其与刑法的关系。根据2007年3月2日颁布的《关于司法解释工作的规定》第6条规定，司法解释是对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题的解释，是在立法原意（是否存在客观的立法原意、是否要追求立法原意本文不述）框架内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。司法解释具有依附性特征，必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充，这是学界共识。问题在于目前司法解释出现了立法化的现状，比如饱受争议的非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的入罪依据便是司法解释，特别是2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将职业放贷行为纳入非法经营罪打击对象，而最高人民法院于2012年《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中对于该类行为却持无罪意见；另外，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”，这一规定表明交通肇事罪作为过失犯罪也可成立共同犯罪，突破了《刑法》第25条关于共同犯罪的规定[4]。诚然，刑事司法解释的立法化是为了保证法律稳定性的前提下适应不断变化、错综复杂的社会关系的无奈之举，但确实模糊了立法与司法的边界。笔者认为，刑辩律师在面对此类问题时应坚守以下立场。

第一，司法解释不是嘲笑的对象

“法律不是嘲笑的对象”，司法解释同样不该是嘲笑的对象，否则将从解释论陷入立法论。从立法走向司法必然伴随司法解释，解释者根据正义理念与文字表达，联系实际去解释法律，鉴于社会关系的变化以及“道可道非常道”的限制，贝卡利亚所提倡的无需解释的法律是不存在的，立法者无法制定尽善尽美、无需修订与解释的法律，同样，司法解释也无法做到完美。司法解释应随着社会的变迁而适当调整，亦步亦趋，通过扩大解释的技巧作出与法条核心字面含义不同的解释，在此基础上影响立法机关的态度，促进修法[5]。在辩护观点与司法解释不一致时，不能为了辩护工作一味的批判司法解释，而应该深入了解司法解释的目的与背景，提出有理有节的观点。法律、司法解释均是文字表达，刑辩律师应该发掘文字背后的公平正义与人权保障理念，法律、司法解释均是从完善到不完善再到完善的不断修订的往复过程，社会在变，规则也要变，刑辩律师应积极参与其中，不懈推动法治化的进程。比如，“深圳鹦鹉案”在司法解释未修订的情况下，报最高人民法院在法定刑以下判处刑罚就是个案的进步，一个又一个的个案推动了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》的修订，进而影响了类案，这是刑辩律师对法治的贡献。

第二，坚守罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的生命，一旦突破该原则必然侵犯公民的基本权利，类推解释是最容易披着司法解释的“合法外衣”突破罪刑法定原则的。1979年刑法第七十九条规定了可适用类推解释入刑，直到1997年才确定了罪刑法定原则。我们必须防止类推解释的死灰复燃，比如：2013年生效的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将网络空间认定为公共场所已经超过了刑法规定可能的语义范围，有行类推解释之嫌疑；将故意伤害他人解释为包括故意伤害自己、将拐卖男性认定为拐卖妇女等均是类推解释。我们允许通过扩大解释的技巧保持刑法的生命力，但这一切都必须严格遵守罪刑法定原则。在判断类推解释与扩大解释界限时，可以从刑事处罚必要性、离核心概念含义的距离、一般人接受的程度、合宪性、与刑法其他条文的协调度以及语言的发展趋势等方面综合考虑[6]，同时也需要说明的是，有利于行为人的类推解释是允许的。

第三，坚持有利于当事人的职业立场

刑辩律师的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权利，这是我们立论的出发点。关于司法解释的溯及力问题，笔者认为应该依内容来区分：如果行为时无司法解释，审理时有司法解释，按照《2001年规定》可以直接适用司法解释，但我们必须审查该司法解释是否有扩大解释甚至类推解释之嫌疑：比如2017年《于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中将行踪轨迹认定为公民个人信息，那么在2017年之前非法获取公民行踪轨迹的行为是否适用该规定，我们可以从违法性认识、国民预测可能性等方面展开辩护，做到依法入罪，依理出罪，形式入罪，实质出罪，在法定犯的辩护中尤为重要；当行为时有司法解释，审判时出台了新的司法解释，此时应遵循从旧兼从轻原则，笔者亲办的非法储存爆炸物无罪案例便是如此，在比较适用哪个司法解释对当事人更有利时，可以考量以下几点：第一，新旧司法解释在犯罪构成要件层面是否发生了变化，比如前文提及的非法储存爆炸物的新旧司法解释问题；第二，确定立案追诉标准是否发生了变化，比如2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将贪污罪的立案追诉标准提升至3万元；第三，在适用新旧司法解释均入刑的情况下，判断适用新旧司法解释哪个刑罚更轻：先比较主刑，再比较附加刑，之后比较是否限制缓刑、减刑、假释等刑罚执行方式。

同时，刑辩律师必须关注司法动态，及时获知司法解释修订的内容，如果新的司法解释对当事人更有利，应该尽可能将案件延至新的司法解释生效。比如，2016年的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》较2008年的解释减少了犯罪主体范围，2022年《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》较2000年的解释规定了涉及人工繁育野生动物一般不作为犯罪处理，2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》、2022年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中关于犯罪金额的调整既影响入罪，也影响量刑，刑辩律师必须予以关注，及时调整辩护策略。

结语：刑事司法解释溯及力的争议将长期存在，刑辩律师应尊重司法解释，但不囿于司法解释，需深耕司法解释背后的法理，寻求对当事人最有利的辩点，山重水复处，亦是柳暗花明时。

注：

1.张明楷：《刑法学》第六版，法律出版社

2.陈兴良主编：《刑法总论精释》第三版，人民法院出版社

3.董云峰：《刑事司法解释溯及力的新解：以存疑有利于被告人置换从旧兼从轻》，载于《甘肃政法大学学报》

4.曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载于《中国法学》

5.刘宪权：《刑法司法解释与刑法的冲突适用》，载于《法学论坛》

6.事审判参考第5号指导案例—杨海波等贩卖淫秽物品牟利案

7.刑事审判参考第34号指导案例—王建军等非法经营案

8.刑事审判参考第161号指导案例—王庆诈骗案

9.刑事审判参考第1011号指导案例—朱林森等盗窃案

10.(2018)宁05刑终68号刑事裁定书

11.（2020）云23刑初41号刑事判决书

12.(2014)新刑初字第180号刑事判决书

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