有期徒刑与拘役的并罚时的相关法律问题

【裁判规则】有期徒刑和拘役并罚，采取吸收原则，拘役刑不再执行因拘役刑对应的罪行被先行羁押的时间，不宜折抵有期徒刑的刑期。

在《刑法修正案(九)》出台之前，关于有期徒刑与拘役的并罚问题曾长期困扰着司法实践，究竟是采用吸收原则还是合并原则没有定论。《刑法修正案(九)》明确了有期徒刑与拘役的并罚方式，即釆取吸收原则，拘役不再执行。

这一并罚方式具有明显的优点，即便于操作，在实践中容易执行。但也带来一些问题，有些情况不能体现司法公正。因为一律地吸收拘役刑，导致拘役刑所对应的犯罪没能在量刑中得以体现。所以，法官在办理案件的过程中，有时会避开这样的判刑方式，尽量避免对同一被告人既判处有期徒刑乂判处拘役刑,而是选择判处同种刑罚，便于并罚。

但是，有些情况下，不可避免」也需要面对拘役与有期徒刑并罚的问题。比如，被告人犯强奸罪和危险驾驶罪，二罪的法定刑刑种单一，分别为有期徒刑和拘役，就无法回避。再如，被告人拘役缓刑考验期内犯需要判处有期徒刑之罪，或者有期徒刑缓刑考验期内犯应当判处拘役之罪，也面临有期徒刑和拘役并罚的局面。还有一种情况就是被告人某一罪的同案犯比其罪行更重却判处了拘役，对其所犯此罪也只能判处拘役，而另一罪需要判处有期徒刑，存在有期徒刑和拘役并罚的情况。举例说明，某屮入室盗窃他人财物，某乙在外望风。某甲被抓获后判处拘役六个月，某乙在逃期间又犯强奸罪。如果不考虑某甲曾经被判处拘役的情况，对某乙的盗窃罪也可以判处有期徒刑，与强奸罪的有期徒刑并罚，就不存在任何障碍。但鉴于某乙关于盗窃罪的罪行轻于某甲，对其所犯盗窃罪判处有期徒刑不符合量刑均衡的要求，应当判处拘役刑。这就必然面临有期徒刑和拘役刑并罚的情况。

在量刑过程中，可以尽量避免出现有期徒刑和拘役并罚，在不能避免的情况下，要尽量减少这种并罚带来的不公正。有些案件中，可以在判处有期徒刑的罪名中考虑到并罚的实际情况，适当地提高刑期，从而保障吸收拘役刑后实质上的量刑公正。

另一种思路，就是对于拘役刑先行羁押的时间，不予折抵并罚后的刑期。也就是说，有期徒刑和拘役并罚后，拘役不再执行，仅执行有期徒刑的刑期。在这种情况下，如果拘役刑对应的罪名先行有羁押期间的，不能用于折抵并罚后的徒刑刑期。

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