作者：孙远，中国社会科学院大学法学院教授
来源：本文发表于《当代法学》2021年第5期，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参照原文。
非法证据排除作为程序性裁判的一种，其有效运作的必备前提是程序合法性争点的具体化，争点的具体化包括审判对象具体化和请求权基础的具体化两个方面。我国卷宗笔录式审判以及由此衍生的“瑕疵证据 ”理论对程序合法性争点的具体化造成重大障碍，由此导致非法证据排除规则的适用异化为一种证据笔录的修补技术。为突破这一困境，必须从根本上否定“瑕疵证据” 这一概念，厘清非法证据排除作为一种程序性裁判所特有的方法论，以实现法庭对证据合法性审查的实质化。
案例与问题
自2012年刑事诉讼法出台以来，非法证据排除一直是我国刑事司法实务中的热点问题。用“非法证据”之类的关键词检索案例库，会有数量相当可观的收获；此外，近年来亦陆续出现诸多论著在收集大量案例的基础上，对我国非法证据排除规则适用的总体状况予以评估，一方面总结司法实践积累的成果，另一方面也指出不足以及完善方向。此种研究当然是很有价值的，但仅从宏观层面观察并不足以揭示我国非法证据排除规则适用中的深层问题。盖非法证据排除作为一种重要的程序性裁判，具有极强的技术性特征，若缺少了方法论上的指导，将极大影响其适用效果。本文拟采用一种较微观的视角，对非法证据排除规则在个案中的适用方法做一分析，以求发现宏观视角下难以暴露的问题。
在陈灼昊被控故意杀人案中，针对2009年2月25日的供述笔录，陈灼昊称：“侦查阶段我被刑讯逼供，他们抓住我头发对我扇耳光。2月25日中午12点我被送到看守所的期间没有吃饭和睡觉。”一审过程中，广州中级法院查明，2月25日笔录是侦查人员在未办理入所手续前在看守所审讯室审讯陈灼昊而制作的，审讯时间与办理入所身体检查及财物保管的时间上出现交叉重叠。
对于上述问题，侦查人员肖某谦、贺某雄、刘某全等作证称：最初几名警察将陈灼昊抓获归案带到了刑警大队。我们问话都按法定程序进行，没有刑讯逼供。陈灼昊开始有承认犯罪事实，到看守所后，我们现场对他进行讯问，是与办入所手续同时进行的。因为那个时候看守所收押的人比较多，要排队，所以审讯和收押同时进行，排队到了就收押。审讯中，如果犯罪嫌疑人身上有财物，可同时进行保管。看守所的人进行身体检查时发现物品会拿去保管，是看守所开单，由收押、保管员做这些事，不需要我们提审人员拿去做。但是，广州市中院并未认可侦查人员的上述解释，其最终认定，2月25日的审讯行为有违看守所条例，审讯地点及程序均不合法，因此，该次审讯笔录不予采信。
初看上去，本案应属一个非法证据排除的极佳范例，不仅被告人申请的证据被成功排除，且在此过程中，侦查人员还向法庭提供了证明取证程序合法性之证言，似乎从实质和形式两个方面均比较完美地践行了刑诉法有关排除非法证据的规定。但若深入分析即可发现，本案从被告人申请的提出，到最终法院作出排除供述的裁决，无论是程序运行还是法院对裁决理由的论证，均存在重大疑问。
被告人陈灼昊申请法庭排除2月25日讯问笔录所依据的理由是非常具体且清楚的，即警察对其实施了“抓头发”、“扇耳光”、“不让吃饭、睡觉”等等行为，显然，一旦法庭认定该事实成立，便应当依据刑事诉讼法第56条第1句排除该份供述。因此，法庭启动非法证据排除程序之后，应将被告人陈灼昊所主张的上述刑讯行为是否存在作为审判对象展开有针对性的调查，并在调查所得结论的基础上做出说理明确的程序性裁决。但广州中院对这一争点的裁决却存在诸多逻辑模糊的地方。法院在判决书中为排除该份供述提供的理由是警察讯问“有违看守所条例，审讯地点及程序均不合法”。不难看出，被告人申请所依据的和法院裁决所依据的似乎是两种不同的规范。警察当次讯问之时有无被告人指摘的刑讯行为，于审判过程中并未得到证实，法院所查明者仅为当次讯问违反看守所条例，审讯地点及程序均不合法。
然则，法院排除该审讯笔录的逻辑便有两种可能性。其一，警察讯问“违反看守所条例，审讯地点及程序均不合法”这一事实本身在规范层面便可以导致该次讯问笔录违法并排除的法律效果。其二，违反看守所条例一事本身不足以导致笔录非法并排除，而是以该违法为基础事实，推论出被告曾于该次讯问时遭刑讯逼供，然后再以刑讯逼供为由排除该笔录。
从判决书论证过程来看，前述第一种情形的可能性不大。第一种情形意味着法院直接将“看守所条例”以及“审讯地点及程序”的规定作为排除非法证据的法律依据，但这些规范是否可以如同刑诉法第56条一样具有成为法律依据的资格是存在很大疑问的，（关于哪些程序性规定有此效力，笔者将在后文详述）即便有这个可能，但由于缺乏法律的明文规定，法院所需承担的论证义务必然应当极为详尽，绝非如本案判决那样寥寥一笔带过即可塞责。此外，如果将这些规范直接作为排除非法证据的法律依据，在程序上也是面临障碍的，因为它们与被告在提出证据排除申请时所指摘的内容（即刑讯）在规范上并不具有相关性。这意味着法院作出的裁决根本就不是当事人诉请法院裁判的事项，诉与审在此出现了明显的错位。
那么，如果是前述第二种情形的话，法院在判决书中亦未做出可以自圆其说的论证。在这种情况下，法院的裁判逻辑原本应该是这样的：鉴于被告已就遭受刑讯逼供一事提出了明确且具体的主张，且现有证据即警察讯问违反看守所条例、审讯地点与程序均不合法，已对被告主张之成立提供了一定的事实依据，此时根据刑诉法第59条第1款之规定，控方应当对证据收集的合法性承担证明责任，即由控方提供证据证明被告所主张的刑讯行为不存在，且控方的证明应达到排除合理怀疑之程度。鉴于本案中控方未能提供足够证据，法院不能排除刑讯逼供事实存在的可能性，故依据刑诉法第60条及第56条第1句之规定排除该证据。
不难看出，上述第一种情形中需要解决的主要是程序法条款的解释问题，而第二种情形中需要解决的则主要是程序性事实（即刑讯逼供）是否存在的证明问题。这两个问题均需在一个实质化的法庭审判中通过一系列程序与方法予以解决。但本案中，法院仅仅从卷宗笔录中所反映出的若干“瑕疵”出发，以一个含糊其辞的表述回避了这两大实质问题。尽管该份证据最终确实被法院排除，但实质上，法院的这一裁决对于我国非法证据排除规则的完善不仅无益，反而有害。盖其一方面混淆了非法证据排除之请求权基础，另一方面，亦逃避了直面刑讯逼供并对之做出明确裁决的责任。面对被告以刑讯逼供为事实依据，以刑诉法56条为法律依据提出的一个如此明确的非法证据排除申请，法院“顾左右而言他”的应对方式几乎完全谈不上“裁判”二字。
此外还需指出的是，本案如此处理还会产生一个超出系争证据范围之外的不利后果，那就是直接阻碍了重复性供述排除的可能。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条之规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述原则上亦应在排除之列。但本案中法院在排除2月25日供述笔录的同时，并未认定刑讯逼供，从而使得其他重复性供述之排除便丧失了基础。
更为吊轨的是，本案二审法院最终推翻了一审判决，改判陈灼昊无罪，这于被告而言当然是一个非常理想的结果，但由于一审法院毕竟排除了2月25日的供述笔录，二审法院便对该份笔录的排除过程与结果在未做一字评论的情况下直接认可。至此，一审法院在该供述笔录之排除过程中存在的所有问题都被这样一个看似难得的无罪判决结果掩盖了。
本文试图通过对这一被掩盖过程的复盘，揭示我国非法证据排除规则适用过程中的深层问题，并为非法证据排除的裁判提供方法论支持。笔者将论证，非法证据排除规则的有效适用，首先有赖于通过适当的程序与方法在具体事实和法律依据两个方面形成具体化的争点，然后法院方可作出有针对性的裁决。但我国当前所奉行的形式化的卷宗笔录式审判根本无法承担将争点具体化的功能，而只能满足于凭借似是而非的“瑕疵证据”理论敷衍塞责，以致于最终将非法证据排除程序异化为一种卷宗笔录的修补方法。为破除这一困境，必须从根本上否定“瑕疵证据”这一概念，厘清非法证据排除作为一种程序性裁判所特有的方法论，以实现法庭对证据合法性审查的实质化。
程序合法性争点的具体化
（一）作为程序性裁判的非法证据排除
如前所述，非法证据排除属于程序性裁判的一种，此种程序性裁判的实质是对某一取证行为的合法性予以审查，并在认定其非法的前提下，课以排除相应证据的法律后果。但这一点在我国司法实务中往往被忽略，从而引发一系列误解。
第一，非法证据排除规则常常会令人望文生义地误以为是一种直接对证据予以审查和裁断的规则，实则不然。尽管我们习惯于将该规则的适用过程称为“证据合法性调查程序”或“非法证据排除程序”，但此一程序其实不是直接针对证据展开的，其调查的核心毋宁是公权力机关取得该证据的行为这一程序性事实，至于排除证据，则仅仅是对该事实的调查得出结论之后，一个可能产生的程序法后果。因此，作为一种程序性裁判的非法证据排除与实体性裁判均为针对某一“行为”的裁判，只不过前者是针对公权力机关的取证行为，而后者针对的则是被告人某一被指控为犯罪的行为。
非法证据排除的上述特征使得它与其他证据规则之间存在非常明显的差别。诸如传闻、意见、品格等英美法上的传统证据规则，均是因证据自身特点而影响其证据资格的规则，而非法证据排除规则则是因该证据之取得过程这一外部事实决定其证据资格。该规则大致相当于德国法上的“依附性证据使用禁止”，林钰雄教授特别指出，此种证据禁止使用的效果是“紧接着国家机关违法取证之事实而来，也就是‘依附于’违法取证而来的”。因此，某一具体的“国家机关违法取证之事实”才能成为非法证据排除程序调查的内容。
刑事诉讼法学中有一个重要概念，即审判对象，一般被我们用来指称实体裁判的对象，又称诉讼标的或诉讼客体。从比较法上看，审判对象制度存在公诉事实和诉因两种模式，我国采用的基本上是公诉事实模式。刑事诉讼法第186条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”该条所谓“明确的指控犯罪事实”便是我国刑事诉讼中实体审判的对象。对实体裁判而言，审判对象是一个贯穿刑事诉讼活动始终的概念，“没有它，刑事审判程序就像没有了主心骨，没有了根基，因而也就将不复存在。”
基于同样的道理，程序性裁判机制的运转，也必须以明确的审判对象为基本前提，否则程序性裁判便难以聚焦。如果说实体性裁判的对象是“明确的指控犯罪事实”，那么程序性裁判的对象则应当是某一明确的程序性事实，就非法证据排除这一程序性裁判而言，其审判对象既不可能是某一个“证据”，也不可能是证据的“合法性”，更不可能是某一份“证据笔录”，而只能是公权力机关所实施的某一被指控为违法的取证行为。
第二，正如能够作为实体性审判对象的公诉事实应当是符合刑法中某一犯罪构成要件之事实，作为一种程序性裁判的非法证据排除程序，其审判对象也不仅是一个程序事实，而且还应当是一个能够依法产生排除证据之法律效果的程序事实。现行刑事诉讼法中规范公权力机关取证行为的法律条文有多种，但并非所有条款之违反均可产生非法证据排除之效果。借用民法上的概念，我们可以将那些有可能产生此种效果的规范称为非法证据排除的“请求权基础”。法院排除某一非法证据的裁决，不仅应建立在某一明确的非法取证之事实基础之上，而且还需要指明排除该证据所依据的请求权基础。鉴于包括我国在内多数国家的非法证据排除均以个案裁量模式为主，绝对排除者仅占很小的一部分，法官更应当于裁决中就排除非法证据的法律依据予以详细论证，否则非法证据排除规则的请求权基础便永远难以明晰。
总之，作为一种程序性裁判机制的非法证据排除，只有在具备明确的审判对象和请求权基础的前提下方可有效运转。申言之，某一个证据，只有上述两个方面都予以明确的时候，我们才可以说在该证据上，合法性争点被具体化了。而只有针对一个具体化的争点，法院裁判才可能对公权力机关的非法取证行为实现有理有据的“精准打击”，否则，所谓非法证据排除程序便很可能只是一种捕风捉影式的“乱枪扫射”，即使偶尔真的排除了某一非法证据，对于整体制度的完善亦无几多实益。
（二）审判对象的具体化
前文论述表明，在任何一起案件中，法庭均不可能对控方每一证据的全部取证环节之合法性展开全面审查，而只有当公权力机关针对某一证据的某一取证环节之合法性成为一个具体的争点之后，方有展开实质性调查与裁判的可能性。换言之，法庭只可能审查具体的程序合法性问题，而无力对抽象的合法性展开实质审查。争点的形成便意味着有待法庭审查的合法性问题被具体化了。如前所述，从实质层面来讲，证据合法性争点的具体化包括审判对象的具体化以及请求权基础的具体化两个方面。在文章的这一部分，笔者首先分析审判对象的具体化。
审判对象的具体化包含两个层面的含义，第一，作为当事人排除非法证据之请求的事实基础应当具有特定性，亦即须令控辩裁三方明了其所指的非法取证行为究竟是指哪一件。第二，该特定性的事实须有一定的证据做支撑，对于证据所需达到的证明程度，法律视不同情况要求可能会有所不同。为求体现二者区别，本文将前者称为审判对象的特定化，将后者称为审判对象的实质化。当一个特定的违法取证事实获得了实质性的证据支撑的时候，我们便可以说一个程序合法性争点的事实要素被具体化了。
1．审判对象的特定化
审判对象作为事实，其“特定化”便是指必须通过一系列要素，使得被作为审判对象的事实能够与其他事实相互区别开来。在这一点上，实体性裁判与程序性裁判并无不同。
就实体裁判而言，当检察官将被告诉至法庭时，不可能仅向法庭抽象地提出，被告触犯了刑法，请求法庭定罪处罚，因为显然不可期待法庭逐一审查刑法的数百个条款是否遭被告违反。同样，检察官也不可能仅仅在起诉书中指控被告人犯盗窃罪，因为包括盗窃在内的刑法分则中任何一个罪名均属一种抽象的规定，而非具体事实。只有当检察官在起诉书中载明，被告于何时，何地，针对何人，盗窃何物之后，实体审判对象方才明确，亦即符合前述刑诉法186条中“明确”二字的要求，法院审判方可启动；否则，依据程序法原理，法院应以审判对象不明确为由驳回起诉。因此，刑诉法186条“明确”二字的判断便应以是否足够特定化为标准。
基于同样的道理，当被告申请法庭排除某一证据时，既不可能仅仅向法庭提出，该证据取得过程违法，也不可能仅抽象地主张，侦查人员在取得该证据过程中对自己实施了刑讯逼供行为。因为面对此类不够特定化的主张，法庭无法展开有的放矢的调查。为求特定化，一个合格的申请，需通过一系列时间、地点、方式、后果等因素使侦查人员的违法取证行为达到相当程度的明确性之后，法庭才有可能启动相应的调查程序。对于这一点，现行刑诉法及相关司法解释中其实已有规定。
刑事诉讼法第58条要求“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。对于该条所称的“线索或者材料”便至少应当从主张与举证两个层面展开解释。自2012年刑事诉讼法出台以来，国内学界更多倾向于从证据角度对上述规定展开解读，而在很大程度上忽略了主张层面的问题。实际上相对于举证而言，提出明确的事实主张应当是一个更为基础的条件，其理由有二。第一，若无明确的主张，举证便失去了对象。第二，主张原则上依赖当事人自行提出和确定，而提出证据这一责任，在职权主义诉讼中则既可由当事人自行提供，亦可诉诸申请法院职权调查的方式完成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第96条进一步明确：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”不难看出，该条所列“人员、时间、地点、方式、内容等”便是将一个被指控的非法取证行为特定化下来的一系列具体要素。
总之，排除非法证据的申请除应明确所指向的具体证据之外，尚需以时间、地点、方式等参数将违法取证行为予以尽可能地特定化，通俗地说就是应当使其尽量明确。明确与真实是两个不同性质的概念和要求，一个被描述的很明确的事件，有可能是完全虚构的，真实性涉及的则是证据问题，笔者将在后文详述，在此仅讨论明确性的问题。对此，程序法上需要解决的问题是，对非法取证行为的描述应明确至何种程度，方可达到启动证据合法性调查的要求。
审判对象的明确化并非要求将所涉取证行为的所有细节均作出精确化的描述，绝对精确既不必要也不可能。从审判对象这一概念所承担功能的角度来看，只要明确程度足以令控辩裁三方知晓所指向者为哪一件事即可。因此，单纯向法庭提出，某一口供是在警察刑讯逼供之下取得，一般不足以启动证据合法性的调查程序，因为该主张尚不明确，法庭调查无法聚焦。反之，若被告人指明自己曾在拘留期间的某一天遭受某侦查人员甲以棍棒击打，并随之作出口供，则此种陈述一般可达到法律要求的明确性程度，即使在刑讯过程的一系列具体细节上存在模糊，亦不妨碍证据合法性调查程序的启动。
2．审判对象的实质化
本文所称审判对象的实质化是指，当事人申请排除非法证据时，应就其所主张的特定违法取证行为提供一定证据支撑。对于这一问题，国内学界已有大量文献，且基本已形成共识。鉴于此，本文不做详细展开，仅就若干讨论未尽事项略作阐述。学界在这一问题上的主流观点认为，我国刑事诉讼中证据合法性的证明责任由控方承担，且控方须证明至无合理怀疑的程度，但在此之前，辩方应首先就违法取证行为之存在提供一定程度的证据，所需达到的证明标准仅为“合理怀疑”。应当承认，上述主流观点具备相当程度的合理性，而且这一观点从刑诉法第60条之规定中亦可寻得依据。
但是，近来亦有反对意见出现，如有学者主张：“被告人一方只需要提供存在违法取证情形的线索或材料。从证明责任分配的角度而言，被告人的这一责任连‘提证责任’都谈不上，最多可以称为‘质疑责任’，对取证程序的合法性提出质疑即可。”考虑到我国刑事侦查长期采行一种高度封闭的体制，犯罪嫌疑人一旦被羁押便几乎处于侦查机关的绝对控制之下，其对非法取证行为的举证能力极为薄弱，此种意在免除辩方举证负担的主张是可以理解的。但是如果据此认为辩方一旦对某一取证行为之合法性提出质疑，在无任何实质性证据支撑的情况下，即应启动非法证据排除程序，那么此一程序的启动便会过于随意，因为证据是一系列程序性裁判启动最基本的门槛，若这一门槛缺失，刑事审判很容易陷入永无休止的证据合法性之争的泥潭。
此外，令被告对争点之形成承担一定的举证负担，并非一定如初看上去那样会陷其于过份不利的境地，其理由如下。
第一，被告在这一问题上的举证负担既可以自行完成，亦可申请法庭助其完成。对于被告的这一申请，法院无正当理由不得驳回。
第二，即使被告未能自行举证亦未申请取证，依据刑诉法第58条之规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
总之，现行刑诉法对程序合法性争点具体化所设定的证据要求，作为非法证据排除程序启动之门槛是必不可少的，而且“合理怀疑”的证明程度已属法律所能提出的最低要求。若不能达到这一标准，审判对象的具体化便难谓实现，非法证据排除程序无从启动。甚至可以想见，随着我国侦查阶段各方主体的参与度增加，以及羁押率的逐步降低，法律在此基础上相应提高被告对争点具体化的举证要求也是有可能成立的。但这已是后话，此处不予赘述。
（三）请求权基础的具体化
如前所述，在所有规范公权力机关取证行为的法律条文中，只有一部分具有作为排除非法证据之请求权基础的效力，换言之，证据取得非法与证据排除之间并不具有必然联系。因此，若被告人申请排除某一证据的同时未提出足够明确的法律条款，或者法律条款尽管明确，但该条款并不具备排除非法证据之效力，则不足以形成一个证据合法性的具体争点，非法证据排除程序自然无从启动。
这一问题历来是排除非法证据裁判中的难点。因为包括我国在内的绝大多数国家，其规范取证行为的法律条款中，明文附有排除非法证据之效力的仅仅是一小部分，而大量排除非法证据之请求权基础则是通过学说和实务对取证规范之目的加以解释之后逐步明确下来的。如德国法上先后出现的权利领域理论、规范保护目的理论、权衡理论等即属此类。
就我国法而言，刑诉法第56条第1句规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这一规定应属现行法中最具明确性的非法证据排除之请求权基础。
但该条第2句：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这一规定尽管亦属非法证据排除规则的重要组成部分，却很难单独在个案中作为排除非法证据的请求权基础。因为该规定所称“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”是一个有待进一步具体化的表述，亦即必须与其他以保障司法公正为规范目的的取证条款相结合，法院才能够在确定事实的基础上对该取证行为的合法性展开有针对性的评价，并根据该评价结果进一步衡量排除相关证据之必要性。
我国刑事诉讼法及相关司法解释中与侦查机关取证行为有关的诸多条款，从其规范目的来看并不相同，其中相当大的一部分意在尽可能确保所获证据的真实可靠性，此外另有一小部分内容则以规范取证行为的合法性为目的。在上述两种规范条款中，只有后者才有可能作为排除非法证据的请求权基础。
比如，刑诉法第140条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。”该条关于制作笔录并由相关人员签章的要求，其目的显然在于证明该次搜查真实存在，从而进一步证明搜查所获证据的真实来源。因此，仅从该条规定本身来看，一旦违反之，仅对相关证据的真实性产生影响。特别是考虑到根据刑诉法第50条规定，该搜查笔录可以不经侦查人员出庭而直接被作为证据使用，刑诉法第140条规定便几乎成为我国现行刑事诉讼中证明该证据真实来源的最重要，甚至是唯一的依据。但无论该规定如何重要，搜查笔录记载及签章的缺漏均无法与非法证据排除问题上的“证据合法性”产生直接关联。
但刑事诉讼法第138条关于搜查证的规定则属于另一种不同的情况。该条要求：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”这一规定的目的在于规范搜查过程的合法性，防止国家机关的无理由搜查践踏公民基本权利，对此显然不会有异议。因此，刑事诉讼法第138条与第56条第2句相结合便可形成一个具体化的排除证据之请求权基础。当然，由于我国刑诉法针对刑讯等非法手段取得的言词证据与其他非法证据采取不同的排除模式，在以第56条第1句为基础的情况下，相关程序性事实一经认定便当然产生排除证据之效果；而若以其他条款为基础，在违法取证事实得到认定之后，尚需法庭进一步针对证据是否排除进行裁量。但这只是排除方式上的差别，对二者同样作为排除非法证据之请求权基础并无影响。
那么，究竟我国刑事诉讼法中，哪些取证规范有可能与刑诉法第56条第2句相结合为非法证据排除提供请求权基础呢？关于这个问题，笔者将于后文详述。
卷宗笔录式审判与“瑕疵证据”理论对程序争点具体化造成的障碍
如前所述，只有当一个证据合法性的争点在审判对象与请求权基础两方面实现具体化之后，非法证据排除这一程序性裁判机制方可有的放矢地发挥其功能。但争点在上述两个方面的具体化不可能凭空实现，也不可能仅仅凭借针对某一证据，甚至某一证据笔录的些许假想即可完成，而是在各方诉讼主体共同参与的一系列主张、抗辩、举证、质证、释明、裁决等程序环节中达成的。这一系列程序环节只有在一种实质化的法庭审判过程中才能真正发生，卷宗笔录式审判则不仅无力为这一具体化过程提供相应的程序空间，相反，还会对这一过程造成极大障碍。在文章的这一部分，我将进一步分析卷宗笔录式审判与“瑕疵证据理论”之间的内在关联，以及二者共同作用下，对程序争点之具体化所造成的障碍。
“瑕疵证据”是在2010年“两个证据规定”出台之后，逐渐成为国内刑诉法学界关注的热点问题之一的。但实际上，在两大法系诉讼法与证据法理论体系中，均无瑕疵证据这一概念存在之余地，究竟是何原因导致我国刑事诉讼中出现了瑕疵证据的概念，这本身便是一个值得深入反思的问题。
其实，国内学界对于“瑕疵证据”这一概念的理解也一直存在较大差异。一种代表性观点侧重从合法性方面界定瑕疵证据的性质，如有学者指出，瑕疵证据是介于合法证据与无证据能力的证据之间的中间状态，“其本质特征在于其违法情节的轻微性”。由于轻微与否只是量上的差异，其性质属于违法应无疑问。而另一与之截然相反的观点则断定：“瑕疵证据补正规则的核心目的在于保证裁判中认定事实的精确性，与保障人权等价值目标并无直接关系。”显然，这一观点所理解的“瑕疵”是指证据在真实性上的瑕疵。
实际上，前述截然相反的意见恰恰反映出“瑕疵证据”这一概念的无价值。证据调查是法庭审判的核心，传统上对于证据的评价标准只有两个，其一为真实性，其二为合法性。亦即某一具体的证据，在前一个评价标准之下或为真或为假，在后一评价标准之下，或为合法或为非法。法庭审判的核心任务便是判断证据的真实性与合法性并做出相应裁决，在这两个维度当中，原本并无瑕疵证据存在的余地。若法庭面对一份证据或证据笔录时，发现某一可能存在的“瑕疵”，正确的处理方式应当是进一步确定该瑕疵究竟是对证据的真实性或合法性哪一方面造成疑问，并在此基础上依据不同的程序与方法解决这一疑问，绝不能在前一问题尚未明了的情况下，仓促给出所谓的解决办法。而目前学界所提出的各种“瑕疵治愈”方案，大多均属此种仓促给出的方法。
同样以搜查笔录为例，根据《高法解释》第86条之规定，侦查人员搜查取得的某一证据，如搜查笔录上缺少侦查人员、物品持有人、见证人签名的，该证据经补正或者做出合理解释，可以采用。该条规定情形常常被拿来当做瑕疵证据之典型。有学者指出，之所以称之为瑕疵，是因为“这些缺乏相关人员签名或者盖章的证据笔录……足以令人怀疑侦查过程的合法性、规范性，甚至有关侦查过程是否发生过都可能引起人们的合理怀疑。”
的确，仅仅面对一份笔录，上述瑕疵确实在理论上存在多种可能性，既可能如上述论者所称，搜查行为根本未曾发生，亦可能是搜查行为尽管发生，但相关物证并非此次搜查所获得，这些均属对该证据之真实性方面的疑问；而合法性方面的疑问则可能更多，如该次搜查可能是在缺乏搜查证的情况下实施的，抑或搜查活动超出了搜查证授权的范围等等。
但问题是，如此多的可能性并非都会成为法庭调查的对象，因为它们仅仅是一种潜在的可能性，在通过一系列的主张、反驳、举证、质证、裁决等程序环节，使这些可能性被具体化之前，任何法庭都无法仅仅面对一份笔录，去实质性地审查各种潜在的可能性。因此，当我们面对一份存在瑕疵的笔录时，实质化的法庭审判是要先通过前述程序环节将需要解决的问题具体化下来，然后再采取相应的方法解决之；而形式化的法庭审判则直接省略了这一过程，秉承刻舟求剑之精神，满足于恢复一种笔录层面的圆满。
由此可见，所谓瑕疵证据其实是在我国当前法庭审判无力对证据的真实性与合法性实现实质审查的前提之下，在卷宗笔录式审判基础上产生的一个形式化的概念。这一概念不仅没有半点益处，反倒会进一步固化我国卷宗笔录式审判的色彩。正如无论多么优秀的将领都不可能仅靠阅读地图指挥战争，亲临一线查勘地形常常是必经的程序，当我们的法庭审判只能针对卷宗笔录展开时，也会产生一系列说不清道不明的问题，所谓“瑕疵证据”便是这类问题，这些问题的本来面目只有当我们置身具体程序中时才可能真正看得清楚。而卷宗笔录式审判的一个重要特征便是在很大程度上省略了上述程序，由此导致对证据真实性与合法性的审查常常难以在实质意义上展开。正是在这个意义上，“瑕疵证据”其实是我国特有的卷宗笔录式审判模式之下产生的一个概念——正是因为脱离了实质化的程序，此种审判模式连案件的争执点究竟是证据的真实性还是合法性这一基本问题都无法识别出来，更遑论对于非法证据排除至关重要的争点具体化，于是，才不得不借助于所谓“瑕疵”这一概念予以模糊处理。
一个实质化的法庭审判应当能够对本案所要解决的实体问题与程序问题均做出实质性的审查与裁断。以往学界大多是在实体裁判的层面分析卷宗笔录式审判之危害，但实际上，这种极其形式化的审判模式除对实体裁判造成不利影响之外，还极大地挤压了程序性裁判的空间。由于此种审判模式在极大程度上将法庭审查的对象局限在控方移送的卷宗笔录之上，所谓“瑕疵证据”理论便应运而生。在正常情况下，“法条应当被‘适用’于实际发生的进程上，或者说已发生的案件事实上”，但在此种审判模式之中，法条在很多情况下却被适用到了法庭基于某些证据笔录中的“瑕疵”而产生的一系列假想之上。打个比方来说，“瑕疵证据”实际上是脱胎于卷宗笔录这样一个二维世界的概念，而无论是实体性裁判还是程序性裁判均是一种在三维空间中展开的活动。当“瑕疵证据”概念大行其道，法庭直接根据证据笔录中存在的种种所谓“瑕疵”仓促做出修补的时候，我们的诉讼通往三维空间的渠道便被堵塞了。“瑕疵证据”以及司法解释中一系列关于“补正”与“合理解释”的条文便如同魔咒一般将刑事审判牢牢封印在了卷宗笔录这一二维世界之中。
排除非法证据的请求权基础
如前所述，在非法证据排除问题上，证据合法性争点的具体化包括审判对象的具体化与请求权基础之具体化两个方面。其中，审判对象的具体化作为一个事实层面的问题不难理解，而请求权基础的具体化则由于法律规定的复杂性而容易产生疑问。本文在这一部分将结合现行刑事诉讼法及相关司法解释之规定，对我国非法证据排除的请求权基础做一分析。我的分析将从一个具体的例子入手展开。
（一）取证规范与非法证据排除之关系的五种情形
易延友教授曾对1459个非法证据排除的案例进行研究之后发现，不同法院针对同类问题的裁决存在较明显的差异。以讯问过程的录音录像问题为例，有的法院直接以违反同步录音录像的规定而排除证据，如王平受贿案，贵州省高院因五份讯问笔录未同步录音录像，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定而排除该笔录。但也有的法院虽确认侦查机关提供的录音录像资料不是全程同步录音录像，却明确宣布侦查机关的这一做法并不违法，同时宣布该案讯问笔录可以作为定案的依据。如邢台市法院在刘某某等贪污案中指出：“该审讯录音录像资料虽非全程同步录音录像，存在瑕疵，但并不违法，也不能证明被告人刘某某在侦查机关讯问时受到刑讯逼供，因此，对辩护人提出的刘某某在侦查阶段的讯问笔录不能作为定案依据的辩护意见不予采纳。”易延友教授将出现此种差别的原因简单归纳为“对刑事诉讼法理解不一致”。
那么，在录音录像问题上，不同法院对刑事诉讼法的理解究竟出现了哪些“不一致”的看法呢？易延友教授未做进一步分析，但这一问题对于非法证据排除规则的正确适用事关重大，笔者在此试图做一检讨。
其实，在这一问题上的关键分歧在于，刑诉法有关讯问过程录音录像的规定，自身是否构成一个独立的排除非法证据之理由。如果答案是肯定的，那么该条规定本身即可作为当事人申请排除非法证据的请求权基础，以及法院作出相应裁决的依据。如果答案是否定的，那么侦查机关违反录音录像规定这一事实只能被当做侦查机关存在刑讯逼供等非法取证行为的判断依据，其本身在规范层面并不能产生排除相应证据的后果，在此情况下，当事人申请以及法院裁决排除非法证据的法律依据只能是刑诉法第56条排除刑讯口供的规定。
如果在上述两种情况的基础上做进一步分析，可以对录音录像规则与非法证据排除之间的关系归纳出以下五种可能。其中，前两种以肯定说为基础，后三种以否定说为基础。
1．录音录像规则一旦被违反，即产生排除相应供述的法律后果。亦即将录音录像规则视作与禁止刑讯并列的排除非法证据之理由，且在排除方式上采强制排除模式。
2．录音录像规则可以作为排除相应供述的请求权基础，但与刑诉法第56条关于刑讯口供的强制排除不同，而是应结合个案具体情况予以裁量适用。
3．录音录像规则在规范层面不具有排除非法证据之效力，但该规则的违反可以作为证明有可能存在刑讯逼供的证据供法官自由心证。一旦法官根据全案证据得出“确认或不能排除”刑讯逼供的结论，则排除供述。
4．录音录像规则在规范层面不具有排除非法证据之效力，但该规则被违反时，产生推定刑讯逼供行为存在之效力从而导致排除供述的后果，但该推定允许以相反证据推翻。
5．录音录像规则之违反即“视为”存在刑讯逼供，从而排除相应供述，亦即该规则之违反产生拟制——或曰不可反驳的推定——之效力。
如果不深入追问裁判的内在逻辑，单从程序流程之外观来看，上述五种情形在个案中很可能是一样的，即因录音录像规则之违反，导致了相应的供述被法院排除，但隐藏在此种外观背后的，则是不同的规范效力，而且不同规范的适用程序与方法亦不尽相同。
在上述五种可能性当中，第1和第2种属于程序性法律的适用问题，其中第1种是最为简单明了的方式，而第2种则需要借助于一系列更为复杂的学说原理方可完成。但无论简单或是复杂，二者均属法律适用问题，即在相应事实基础已经清楚的前提之下，依据一定的法律解释方法，将或简明或模糊的程序法规则适用于该事实之上。第3和第4种情况则是一个程序性事实的认定过程，而事实认定所依赖的是举证、质证、主张、反驳等一系列程序环节。尽管与实体性事实须经严格证明程序方可确认不同，程序性事实原则上仅需自由证明程序即可，但它依然是一个实际发生的“程序”，与法律适用“方法”存在性质上的差别。
第5种情形与第1种情形最为相似，在确定违反录音录像规则之后，二者均立即产生排除供述的法律后果，因此看上去区分二者的实益不大，但其实亦有差别，尤其在讨论派生性证据（即毒树之果）的排除范围问题时，此种差别可能会比较明显。尽管我国法并无明文规定，理论上对于派生性证据的排除范围尚存不同意见，但在我国相关司法解释中已有类似问题的个别规定，如前文在分析陈灼昊案时涉及的所谓“重复性供述”的排除问题即可归属此类。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条，采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。可见，能产生排除“重复性供述”这种放射效力的仅限于刑讯逼供方法取得供述的情形。因此，如果采取上述第1种方案，侦查机关仅仅违反录音录像规定，则仅排除当次供述，后续被告所做的供述并不会受到波及。但是，若采第5种方案，由于违反录音录像规则将被拟制为刑讯逼供，从而产生与刑讯逼供同样的法律后果，此后取得的供述依据上述规定应属须排除的“重复性供述”。
就录音录像规则与非法证据排除之关系而言，在前述五种情形中，第1、4、5三种情形可以排除。因为无论是具备绝对排除效力的请求权基础规范，还是推定抑或拟制规范，原则上均须有法律条文的明确规定，但在我国刑诉法以及相关司法解释中并无此种规定。因此便只剩下第2和第3这两种可能的选项，亦即录音录像规则要么本身可以作为一个供法官裁量适用的非法证据排除之请求权基础，要么仅仅是一个供法官在认定刑讯逼供是否存在时可以采纳的证据。这两种情况的共同点是，它们都有可能但又不必然导致相应供述被法官作为非法证据予以排除（易延友教授观察到的情况恰恰印证了这一点）；而其差别在于，第2种情形下，法官最终排除证据与否的决定是一个在法律基础上自由裁量的结果，在第3种情形下，法官的决定则是在经验法则基础上自由心证的结果。至于在二者当中，究竟应当是哪一种，就要看录音录像规则是否可以作为排除非法证据的请求权基础。
（二）哪些规则可以成为排除非法证据之请求权基础？
众所周知，由于非法证据排除规则会对查明案件真相这一目的造成极大威胁，其适用范围其实是相当有限的。原则上，只有当公民基本权利遭到公权力机关违法取证行为侵犯时，才有排除非法证据之必要，在诸多证据法著作中，非法证据直接被称为“以违宪手段取得的证据”（evidence unconstitutionally obtained）；甚至一种代表性学说主张，排除非法证据本身便是在基本权利遭受公权力机关侵犯之后的一种救济措施。因此在美国法上，只有那些基本权利遭公权力机关侵害的受害者，才有“资格”提出非法证据排除的申请，这一规定一般被称为非法证据排除规则的“资格”例外；而德国最高法院早期提出的“权利保护领域”理论实质上亦秉承这一原理。
法谚有云：“无救济则无权利”，如果对这一法谚做反面解读可知，所谓救济便是对权利的救济。因此，在诸多涉及公权力机关取证行为的法律规范中，那些以保障公民基本权为目的的规范方才具有作为非法证据排除之请求权基础的资格。比如，我们可以说公民享有人格尊严，以及由此而来的免受酷刑之权利，因此，禁止刑讯逼供的规则当然可以作为排除非法证据的请求权基础；但是，如果说公民享有讯问过程中被全程录音录像的权利，那就会显得很奇怪。同样的道理，我们也可以说基于隐私权，公民享有不受非法搜查之权利，因此针对侦查机关未经合法授权的搜查行为可以申请排除非法证据；但是如果说公民享有搜查过程被记明笔录的权利，恐怕也会令人难以接受。无论录音录像还是搜查笔录，在这里所发挥的其实都是一种证据的作用，以此证明取证行为的合法性，而且其证明力须经法庭的实质审查，亦即录音录像和搜查笔录一类的东西，如果存在瑕疵，可以作为推论取证行为不合法的证据之一，但即使没有瑕疵，取证行为亦未必合法。绝不能机械地认为，瑕疵“补正”之后便万事大吉，它们与取证行为的合法性并无规范上的联系，而只是在事实层面具有一定的盖然性关联。但是，反观前述刑讯逼供以及非法搜查等情形，其与权利侵犯之间则是一种必然关系，甚至可以说两者根本就是一回事。
揆诸各主要法治国家的刑事诉讼不难发现，保障权利的主要手段是正当程序，当正当程序被违反时，需通过课以一定程序性后果的方式对权利予以救济，即使此种程序性后果会妨碍实体正义的实现亦在所不惜。正是在这个意义上，我们说程序具有“独立价值”，亦有学者称其为“内在价值”。非法证据排除便是一种典型的为捍卫程序独立价值而施加的程序性法律后果。但是录音录像或者侦查笔录则显然不可能具有“独立价值”，它们如果说有价值的话，充其量也只是一种“工具价值”，或“器物价值”，此种价值是不值得动用非法证据排除这一代价极大的措施去捍卫的。
在我国刑事诉讼中，“程序”与“器物”之间的区别常常被混淆。所谓程序应指多方程序主体共同参与且彼此制约的一个过程，因此，警察讯问犯罪嫌疑人之前的“米兰达警告”以及讯问环节的律师在场，各项强制处分实施之前的司法审查等等都属于“程序”；但讯问过程中的录音录像，以及取证过程的笔录记载，则只是一种“器物”，因其缺少了多方主体的参与与制约，是在侦查机关单方主导之下进行的。
当真正的程序在一国刑事诉讼中无法发挥应有之作用时，人们便很容易转而去依赖各种“器物”，甚至最终误以为器物便是正义的来源。近年出现的大量所谓非法证据排除的裁判，往往纠缠于一系列笔录记载错误、签名缺失、录音录像不完整等问题的争执当中不能自拔，甚至在法院判决尘埃落定之际，这些所谓“瑕疵”背后隐藏的真正问题都未能得到正确揭示，更遑论妥善解决。须知，无论真实性还是合法性上的所谓瑕疵，都绝非简单的卷宗笔录修补技术所能解决，其正确的解决之道毋宁是通过程序。亦即真实性问题依赖直接审理和质证的程序予以澄清，合法性问题则以包括非法证据排除在内的一系列程序性裁判予以裁断。
综上所述，可以作为非法证据排除之请求权基础的，应当是哪些直接以保障公民基本权为目的的程序规范。而诸如录音录像、笔录记载，甚至陈灼昊案中提及的看守所条例等等，此类规范尽管不可谓不重要，但其在诉讼中发挥的作用是证明性的，在规范层面并不具备非法证据排除之效力。
但需指出的是，非法证据排除有强制与裁量二种适用模式，就我国刑诉法而言，除第56条第1句所列各项非法取得言词证据之情形采用强制排除之外，其他均采用裁量模式。亦即须达到该条第2句“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的程度，方才真正排除。这意味着，非法证据排除的请求权基础在很大程度上具有开放性特征。刑诉法第56条第2句可以被视为一个开放平台，一系列规范公权力机关强制取证行为的程序规范，均有可能在个案裁判过程中，经由该平台发挥非法证据排除之请求权基础的功能，恰如有学者所指出：有多少取证规范，就有所少潜在的非法证据排除规则。但此种功能的充分发挥有赖于司法实务对非法证据排除之裁判方法论的正确掌握，如果依然局限在卷宗笔录的二维空间，以卷宗笔录的修补为满足的话，我国非法证据排除规则的完善便不可能有实质性推进。
余论
本文论述表明，非法证据排除程序的核心任务是要查明一件以侵犯公民基本权利方式获取证据的事件是否发生，并在此基础上依据相应的取证程序规范，决定是否排除证据。因此，该程序应以某一明确化的非法取证行为为审判对象，以保障公民基本权利的取证程序规范为请求权基础，对证据合法性展开实质审查。然而，我国当前司法实务在很大程度上却重心旁落，一方面，大量与公民基本权利密切相关的取证程序规范未能与刑诉法56条第2句提供的平台挂钩，从而为非法证据排除提供请求权基础；另一方面，又将一系列诸如卷宗笔录、录音录像等原本只应发挥证明作用的“器物”因素视作证据合法与否的终极判断标准，从而忽略了对违法取证行为之事实的查明。可以说，我国目前在防止非法取证行为问题上，存在着明显的重“器物”，轻“程序”的倾向。那么，究竟这一倾向为何会产生？或者更具体地说：为什么国外通常是将诸如讯问前的权利告知、律师在场、强制处分的司法审查等取证“程序”规范作为最重要的防止非法取证手段，以及排除非法证据的规范依据，而我国却更多地依赖录音录像、取证笔录这些“器物”层面的因素？笔者以为主要有以下两个原因。
第一，在防止刑讯逼供等非法讯问手段问题上，录音录像如果要发挥主要作用的话，是需要前提的，那就是犯罪嫌疑人长期处于侦查人员控制之下，且承担如实回答义务。要知道，侦查过程中，犯罪嫌疑人有可能在任何时间、任何地点、基于任何理由向侦查人员做出陈述，但不能保障其做出陈述时客观上都有录音录像的条件；而当客观上具备录音录像条件的时候，又无法确保其一定有陈述的意愿。因此，只有在具备前述两个前提的情况下，侦查人员的讯问才有可能既得到供述，同时又能保障讯问在同步录音录像的状态下进行，甚至还有条件多次讯问从而获得多份供述。然而，随着审前羁押率的逐步下降，以及沉默权的确立，录音录像所能发挥的作用必然会下降。
第二，我国侦查阶段采取的是一种由侦查机关全面主导、高度封闭且耗时极长的体制，这一体制决定了在此期间发生的一系列程序事实，事后很难有足够有效的方法予以证明。整个侦查阶段犹如一个神秘的黑箱，无法确切地知道其间究竟发生了什么，因此不得不以侦查机关制作的一系列笔录为最终判断依据，甚至直接将笔录等同于事实。同时，考虑到我国法庭审判又是一种形式化的卷宗笔录式审判模式，自然更是无力查明一系列侦查取证环节的真实情况。然而，随着我国侦查法治化程度的提升，侦查的参与度必将逐步增强，尤其是诸如搜查、扣押等强制处分亦将以一种控辩裁各方主体共同参与其中的程序，取代现有的侦查机关单方决定模式，那么，法庭自然就会有条件冲破侦查笔录的束缚，对侦查取证行为之合法性展开实质审查。
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