走出刑事诉讼理念的十大误区

田文昌：走出刑事诉讼理念的十大误区

2021年4月9日下午，中国社会科学院大学图书馆笃学讲堂举办了法学院实务导师聘任仪式暨第一届“京都杯”刑事法论文大赛颁奖仪式。期间，京都律师事务所创始人、名誉主任，中华全国律协刑事业务委员会主任，西北政法大学刑事辩护高级研究院院长田文昌教授应邀作“走出刑事诉讼观念的十大误区”的主题演讲，讲座吸引众多校内外师生积极到场参加。

讲座伊始，田文昌教授首先回答了“一个律师怎样游走在正义和邪恶之间”这一问题。为回答这个问题，田文昌教授首先举了两个例子。第一个例子来自美国著名律师德肖维茨在他《一辩到底》一书中说到的案例，他为杀人犯辩护，通过程序的正当性，否定了证人资格，使有罪的人得以脱罪。当主审法官宣告被告无罪时，主审法官看着他，表示一些人犯了无法饶恕的罪责却被开脱是令人遗憾的。这让他内心纠结，但他不认为自己做错了，因为他维护了法律的普遍正义，维护了程序的正当性，这在某种意义上更有价值。当然，他同时表示不会为这种人的第二次犯罪辩护。

第二个例子讲的是一位美国女律师，为杀人犯辩护，最终被告当庭释放。被告洋洋得意，女律师却当面表达了对他的鄙夷，并且训斥他，认为像被告这样的恶人迟早会受到法律的制裁，不会永远得逞。

田文昌教授接着讲到，在律师的辩护活动中，一定是多数人是有罪的，少数人是无罪的。因为在任何司法体制完善的国家，被公诉的案件，真正无罪的应当是少数，而且越少越好。因此对于律师的辩护活动的评价，不应当以有罪无罪为标准。律师眼中应当只有证据，依照证据和法律规定提出辩护意见，不要把自己的立论建立在当事人陈述真假的基础上，而要建立在证据的基础上。

接着，田文昌教授提醒到作为法律人，我们应当注重表达的能力和水平，法庭上的发言要让既不懂法也不知情的人听明白，而不是卖弄词藻，这才是真正有水平的表达。同时，田文昌教授也对如今部分学术书籍的晦涩艰深表示遗憾。

接下来，讲座进入正题，“走出刑事诉讼理念的十大误区”，关于这十大误区，很多观念至今仍有很大争议。

第一个误区，无罪推定原则。田文昌教授认为，这个概念对我们来说是陌生的。因为从历史来看，直到上世纪80年代，无罪推定还被视为资产阶级的反动理论，理由是我们既不讲无罪推定，也不讲有罪推定，而只讲实事求是。田文昌教授认为，这叫“大帽子底下开小差”，是抽象的肯定，具体的否定。如果我们既不讲无罪推定也不讲有罪推定，那如何在判决前认定犯罪嫌疑人的身份？最典型的，被告人在法庭上要穿囚服、戴戒具吗？如果穿了，就是有罪推定，不穿就是无罪推定，如果都不要，那被告上法庭穿什么呢？也就是说，这种“既不要无罪推定，也不要有罪推定”的观点在逻辑上是一种冲突，而这种在否定无罪推定基础上所形成的冲突，所导致的后果却是有罪推定是主观随意性。因为，在无罪推定与有罪推定之间并没有中间道路可走。

从自身含义而言，实事求是本身的正确性和正当性是无可置疑的。但是，这种目标一旦抽掉了方法论的支撑就会变得虚幻莫测，可以成为被任何人利用和歪曲的空话。正如文革期间最典型的一种辩论，打语录仗，在这种辩论中，每个理由都引用语录作为根据，都认为自己是实事求是，而这种活动进行了十年，却给中国社会带来了巨大破坏，这就是用抽象的概念论否定具体原则的后果，导致了结论形成的随意性。而无罪推定原则到今天，虽然在理论上得到了认可，但在实践中并没有得到理解和落实，深层原因就是因为多年前被视为反动理论，根深蒂固，很多司法人员并没有走出这个误区。

讲座进行到这里，一位同学开始向田文昌教授提问，他问到，“在刑事诉讼法第12条中，规定未经人民法院依法判决，不得对任何人认定有罪，是否可以看做无罪推定原则在中国的应用？”对这个问题，田文昌教授表示这只是“羞羞答答”地体现了无罪推定，但无罪推定原则应当以更直接的方式体现在法律中。借此，田文昌教授引申出了沉默权的问题，认为我国立法也应当光明正大地承认沉默权。

第二个误区，以不枉不纵否定疑罪从无。田文昌教授认为，不枉不纵指既不冤枉一个好人也不放过一个坏人，本应是我们几千年来的司法追求。但问题在于，不枉不纵是一个非常理想化的状态，在枉与纵之间，做不到不枉不纵怎么办？很多案件并不能侦查清楚，无法做到不枉不纵，这时候，必须有一个价值的选择，选择宁纵不枉还是宁枉不纵？如果不去作出选择，空泛谈论“不枉不纵”的概念，那这样的“不枉不纵”论与“实事求是”论一样，由于抽掉了以方法论为支撑的具体操作原则，最终必然会导致以话语权为中心的主观随意性。而更遗憾的是，在现在的司法实践中，其实宁枉不纵的理念是占据主导地位的。因此，为贯彻无罪推定原则，我们必须理直气壮地承认疑罪从无，宁纵不枉。

第三个误区，法律真实与客观真实并重。田文昌教授讲道，我们国家历来重实体、轻程序，强调客观真实论，法律真实或者证据真实的概念是近些年才提出的。客观真实指的是绝对的真实，但客观真实事实上是不可知的，正如马克思主义哲学也认为没有绝对真理。那么在很多案件中，从绝对真实的角度无法判断是否有罪怎么办？这就提出了法律真实的理论。法律真实也叫证据真实，是以法定的证明标准作为认定犯罪的依据，其所证明的事实只能做到相对真实，而并不追求绝对真实。由于真正的事实有很多时候是无法得知，所以选择以法律规定的方式确定一定的证据。

也许大家会有疑问，既然法律真实做不到完全的客观真实，以此定罪不会有问题吗？对此，田文昌教授认为是会有问题的，但由于科学水平有限不可能做到完全的客观真实，从保障被告人权益的角度，做到法律真实，达到了程序公正，我们就应当视为判决是公正的。当然，这又牵扯到更深层次的问题，视为公正就是公正的吗？德国有学者认为法庭的审判是为了查明真相，但田文昌教授不这么认为，他认为，查明真相是手段而不是目的。因为法律的基本功能是维护社会稳定，而通过判决的方式，通过程序公正，达到大家对判决的认可，达到社会安定的目的就够了。从这个角度看，程序公正比理想化的客观真实更有现实性和可操作性。

那么证据真实和客观真实冲突怎么办？这时候，田文昌教授认为，“并重”说依然会发生两难选择的冲突。因为两者一旦发生冲突时，人们主观上一定会倾向于追求客观真实，而权衡两种标准的选择权由于失去了法定依据而只能取决于人的主观意志。于是，以话语权为主导的主观随意性又不可避免。

第四个误区，打击犯罪与保障人权并重。田文昌教授提到，过去刑事诉讼法的任务是打击犯罪，保护人民。在2012年修改为打击犯罪，保障人权。这一改变，他认为是一个重大的进步。因为打击犯罪保护人民是刑法的任务而非刑诉法的任务，而刑诉法的保障人权是保障嫌疑人、被告人的权利。刑法是实体法，通过打击犯罪保护人民的利益。而刑诉法是程序法，是一种以方法论为支撑的法律，是为了实现刑法的目的而形成的法律。

从历史上看，刑诉法就不是为了保护人民，而是为了规定在诉讼过程中如何对待嫌疑人和被告人。过去，由于在科学不发达的情况下，人民只能想到用残酷的方法对待犯罪嫌疑人。而随着人类文明和科学的进步发展，人权意识的增强，人们发现在刑事诉讼中很容易发生对被告人嫌疑人不利的做法。为了破案，将被告人犯罪嫌疑人放在没有权利保障的地位上，因此现在刑诉法明确提出保障人权，并提出其与打击犯罪并重理论。对此，田文昌教授认为，这是一种很不彻底的说法。并重依然是过于理想的状态，做不到并重时，又以什么为主呢？如果以打击犯罪为主，必然走向疑罪从有、有罪推定；如果以保障人权为重，必然走向疑罪从无、无罪推定。因此，主张并重的后果是严重的，一旦有双重标准出现，就有了选择，一旦有选择空间出现，就有了权利的主宰，这时的法律就失去了客观标准，而失去了客观标准的法律必然走向主观随意性。

讲到这里，又有一位同学提出了问题。他问到，“如果警察污染证据，证据可能被排除，同时律师水平高于公诉方时，谁来保护被害者的权利？”对于这个问题，田文昌教授回答说，被害人的权利当然要考虑，但在审判活动中，谁能百分之百肯定一定有罪呢？即使有罪，怎样才是罪刑相适应？律师通过辩护就是要做到不使人受到冤枉和过重的刑罚。当一切还没有确定的时候，不论律师还是法官，都不可能用一个无辜者或者可能无辜者的生命和自由去平复社会舆论和被害人的悲情，不可能因此放弃对被告辩护的权利。

接着，第二位提问的同学也提出了一个问题，他问，“在政治格局不匹配的情况下，怎么贯彻实施我们的司法理念？”对此，田文昌教授表示，这个问题是一个现实的问题。而考虑我们法治建设现状，从1979年到现在仅仅四十年，已经取得了举世瞩目的成绩，在历史长河中应当给予肯定。但法治建设也不可能一蹴而就，有些问题的解决需要有一个过程，随着法治建设的深层推进，这些问题会得到进一步地解决，来日方长，任重道远。

第五个误区，犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷权。田文昌教授表示，我国刑事诉讼法规定了质证权，而无阅卷权，这让质证成为了空设的权利，无法实现。由于案卷材料冗长，在法庭上才允许犯罪嫌疑人、被告人了解案卷材料就等于剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的质证权。田文昌教授坚持认为，律师可以与被告人、犯罪嫌疑人核对全部案卷内容，而关于嫌疑人、被告人阅卷权的问题，在国际社会中早已成为共识和常识，且各国和地区的法律中都有明确规定。但这一问题在我国依然没有解决，仍然存在许多争议，这是不正常的。

第六个误区，辩方证据也需要具有合法性。为解释这一误区，田文昌教授首先举例他在二十多年前办理的一个案子。案情非常简单，犯罪嫌疑人倒卖汽车、摩托车，按当时的规定，有批文，就是合法的，没有批文，就是投机倒把罪。一审没找到批文，宣告有罪。而在二审期间，被告的朋友将公安局内部放在卷柜中的这些文件偷出来并转交给律师，证明了被告无罪。这个证据显然不合法，但法庭却也不能否认它的效力，宣告被告无罪。因此，我们也必须承认，辩方证据没有合法性的要求。

这就回归了权利的问题。作为公权力的代表，公诉机关的失误导致真正的罪犯逃脱惩罚，由国家承担损失，由国家付出代价，反之，作为私权利一方，如果律师违法取证的不利后果由委托方承担，是不合理的。因为作为私权利的一方，不能代人受过。因此，辩方证据只有客观性和关联性要求，没有合法性要求，只要可以否定被告有罪，就可以作为证据使用。排除控方的非法证据是为了保护被告人的权利，防止由于非法取证可能导致的冤假错案的发生。而如果排除辩方非法证据，同样具有形成冤假错案的风险。

第七个误区，辩护律师可以违背当事人意愿行使辩护权。田文昌教授表示，曾在法庭上遇到多次律师与被告人争吵的情况。他认为，这是混淆权利来源的表现。律师是私权利的代表，权利受当事人委托产生，因此没有权利违背当事人意愿，提出与当事人相悖的辩护意见。对于辩护人独立行使辩护权的真正含义，田文昌教授认为是指独立于被告人意志和法律之外的各种因素的干扰，独立行使辩护权，而应当忠实于当事人意志和法律的规定。

第八个误区，律师保密义务不能对抗侦查权。律师法规定了律师对当事人隐私具有保密义务，而过去部分人的观念认为中国的律师应当忠于法律，及时揭发当事人。经过几年的争论，我们终于明确了律师对当事人的保密义务，但至今，也有侦查机关意图从律师入手进行侦查。田文昌教授表示，事实上，律师保密义务的立法原意，就是为了对抗侦查权，如果不是为了对抗侦查权，也就不需要规定。如果律师可以揭发当事人隐私，就是动摇律师制度的根基。因为律师和当事人之间的互信原则，是律师制度赖以存在的根基。

第九个误区，举证责任倒置的问题。对此，田文昌教授例举了彭宇案这一导致全国道德底线滑坡的案件。这个案件其实非常简单，是谁主张谁举证的问题。但正是由于法治理念认识的误区，出自举证责任倒置的思维方式，才让这个简单的案件最终产生了恶劣的社会影响。

对第十个误区，“控辩审三方职责定位混乱”，由于现场时间关系，暂不展开。

讲座在全体师生的掌声中落下帷幕。随后，李卫红教授对田文昌教授的讲座展开了精彩的点评。李卫红教授认为，这十大误区分量是非常重的。她提到，“怎么解决有罪推定这一误区”，“怎么解决不枉不纵的冲突”，“怎么保障人权”等等这些问题都是极有价值的。

第一，是对于国家法治文化的建设的意义。刑事诉讼法何时明确规定无罪推定原则，直接面对“法律真实和客观真实”都是一个漫长的过程，而我们现在要从误区里走出来，形成一种规则和习惯。第二，是对于法学教育的意义。第七个误区，辩护方的证据需不需要合法性？在法学教育中探讨这个问题时，矛盾了，真的无法解决怎么办？这时我们必须做出价值选择。第三，是关于角色定位的意义。李卫红教授提到，田文昌教授讲述的律师的保密义务，不允许律师违背当事人意愿等概念都对自己有很大启发。

除此之外，李卫红教授表示，这次讲座也让她意识到，无论从事什么样的司法职业，都要记住证据为王。并且在学术和实践中，大家都要适当放弃辞藻的堆砌，在形式表达上，简洁明了，摒弃晦涩艰深的表达。

至此，本次讲座圆满落幕。

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