类罪构成要件的关系及构成要件的定型原理——侧重人身犯罪、财产犯罪的讨论
内容提要：通过排斥关系明确构成要件内涵的方法并不合理，根本上没有顾及《刑法》对不同法益持不同保护态度的事实。从自然犯与行政犯在罪状描述、违法根据以及法益性质上的差异可知，《刑法》对行政犯的法益持选择保护态度，对人身法益、财产法益实施全面保护。为避免处罚漏洞，人身犯罪、财产犯罪的类罪构成要件关系，应当根据实质符合说与分界要素的原理调整为包容竞合关系。也在人身犯罪、财产犯罪的类罪构成要件群之内，将其中一者解释为一般法条，其余犯罪解释为特别法条，一般法条的构成要件只需要定型为基本入罪条件。根据这一原理，可以对性犯罪、财产罪的构成要件内涵做出新的诠释。但是，行政犯构成要件的解释方法又有所不同。
关键词
排斥关系；包容竞合；实质符合说；分界要素；基本入罪条件
一
问题与出路
刑法学通说为明确犯罪构成要件，通常采取“罪与非罪”、“此罪与彼罪”分而述之的思路。即，在解析构成要件（要素）自身的含义之外，还要讨论不同犯罪间的界限，通过确立区分标准将两罪解释为排斥关系，以使X罪构成要件的含义要对照Y罪构成要件的得出。这表现为，在分则条文使用了直接或间接体现排他关系措辞的场合，根据语义的理解将之认定为排斥关系。例如，《刑法》第236条第2款奸淫幼女的对象是不满十四周岁的幼女，那么第1款普通强奸罪的“妇女”就只能是已满十四周岁的女性。第237条第2款猥亵儿童罪的对象是不满十四周岁的儿童，第1款的强制猥亵、侮辱罪的“他人”、“妇女”也只能是已满十四周岁。妇女与幼女是排斥关系，他人与儿童是排斥关系。这在理解第240条、第241条、第242条、第359条、第416条的妇女（或他人）与幼女（或儿童）的关系时也是如此。再如，《刑法》第263条规定抢劫罪的行为手段为“暴力、胁迫或者其他方法”。“其他方法”作为兜底条款，其内容被解释为暴力、胁迫之外的使被害人不反抗的方法。“暴力、胁迫”与“其他方法”是排斥关系。另一方面，分则条文本身没有使用排他对立的措辞，但理论上人为确立标准试图在此罪与彼罪之间划定界限，从而形成排斥关系。例如，关于区分第236条强奸罪与第237条强制猥亵、侮辱罪，公认的标准是强制猥亵、侮辱罪的行为只能是（狭义）性交以外的侵犯性自主的行为。再如，为区分盗窃罪与抢夺罪，通说主张盗窃罪的行为类型是“秘密窃取”，抢夺罪的行为类型是“公然夺取”，行为具有秘密性还是公然性成为二者的区分标志。也有人认为，盗窃罪与抢夺罪的区别在于行为的暴力，即，盗窃的手段只能是非暴力的和平方法，抢夺的手段只能是对物暴力的行使。还如，盗窃罪与诈骗罪是排斥关系，两者区别在于是否存在被害人处分行为（直接要件），即诈骗罪是被害人实施处分行为直接导致财产损失（不违背被害人意思），而盗窃罪只能是行为人自己夺取被害人财产（违背被害人意思）。
诚然，通说方案旨在定型构成要件，使之易于辨识，方便司法人员快捷、准确定罪。而且，将两个罪解释排斥关系可以省去法条竞合的麻烦，因为“法规范间如有彼此相互排斥关系者，必不能产生‘假性竞合’关系”。但是，这种做法存在问题。如学者指出，刑法理论应当对构成要件要素作完整的说明，而不应当将一部分要素放在“罪与非罪的界限”中论述，将另一部分要素放在“此罪与彼罪的界限”中论述；强行区分犯罪界限，要么区分标准缺乏法律根据，要么区分标准曲解构成要件，又或者是没有现实意义、增加犯罪认定难度。除此之外，将两罪解释为排斥关系还会引起以下不良后果：
其一，在抽象事实错误的场合引致处罚漏洞。对于行为人意图实现的构成要件（S）与客观实现的构成要件（O）出现不一致的问题，理论上一般主张法定符合说的方案：原则上成立O罪过失犯或S罪的未遂犯，如果两者均能肯定则成立想象竞合（原则公式）；例外地，在S与O具有重合关系的场合，在重合的限度内肯定犯罪故意（例外公式）。但是，如果存在广泛的排斥关系，则大部分抽象事实错误的问题只能按原则公式处理，如果既不能肯定S罪未遂犯的成立，《刑法》也不处罚O罪的过失犯，就只能导出无罪处理的结论。案例1（单独犯的错误）：刘女因为身材高大，张某认为刘女是成年妇女而实施强奸，但刘女尚未满十四周岁。张某意图实现第236条第1款的强奸（妇女）罪（S），客观上实现的是第2款的（奸淫幼女的）强奸罪（O）；由于幼女与妇女是排斥关系，必然使得S与O不能发生构成要件重合；按照原则公式，《刑法》不处罚过失强奸，又因为本案没有“已满十四周岁”的妇女遭受性侵犯的危险，结局张某无罪处理。案例2（共犯的错误/共犯过剩）：李某教唆赵某猥亵刘女，但赵某实施强奸。由于猥亵与强奸是排斥关系，教唆犯李某意图实现第237条第1款强制猥亵罪（S），正犯赵某客观实现第236条第1款强奸罪（O），两者也必然不存在重合。根据部分犯罪共同说，李、赵不成立共犯，但李某可能构成猥亵罪未遂；根据行为共同说，李、赵成立共犯，但李某最多也只能构成猥亵罪的未遂。最终李某可能作无罪处理。
其二，事实不明时导出无罪处理的结论。案例3（事实不明），王某将刘女拐卖至国外，由于刘女不知下落难以查明其真实年龄。没有疑问的是，对于任一“所主张之法律后果所依据的法律规范，只有在这种情况下才可以适用，即其每一个事实构成要素都已经‘实现’。也就是说，存在于每一个事实构成要素相对应的，可为其涵摄的事实。”构成要件记载犯罪成立要件，具有诉讼证明的意义；而且，无论是基本的违法要素还是其特别的类型化要素，都作为构成要件事实在诉讼中应予证明。根据通说的逻辑，妇女与儿童是排斥概念，不仅语义上如此，而且区分妇女与儿童直接涉及到第240条加重情节的适用问题。因为第240条第（三）、（四）项明确规定，只有奸淫被拐卖的妇女以及迫使被拐卖的妇女卖淫才能加重法定刑，奸淫被拐卖的儿童、迫使被拐卖的儿童卖淫不能加重法定刑。所以，第240条规定了拐卖妇女罪与拐卖儿童罪两个不同的构成要件。按此，认定拐卖妇女罪的前提是证明被害人已满十四周岁，成立拐卖儿童罪的前提也必须是查明被害人未满十四周岁。于是，在确认刘女是女性但证明不了其是妇女也证明不了其是儿童的场合，“逻辑性的结局”便是王某只能作无罪处理。
其三，司法解释确立不同入罪标准时出现处罚间隙。案例4（入罪标准不均衡），孙某诈骗郑某财物，郑某同意给孙某3000元，但孙某坚持只收取2999元，未达当地根据司法解释确定的诈骗罪追诉标准（3000元），却达到盗窃罪的追诉标准（1000元）。根据通说的观点，诈骗罪与盗窃罪属于排斥关系，针对同一对象一个行为不可能既成立诈骗又成立盗窃。孙某实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件，在未达到诈骗罪追诉标准的情况下，只能认定为无罪，而不可能按盗窃罪处理。这是排斥关系的必然结局。
在笔者看来，排斥关系的解释取径，是通说有意或无意重视行为无价值的体现。行为无价值主张一个行为即便造成法益侵害，但没有违反特定行为规范的，也不是犯罪。而作为决定不法的行为规范，必须是将国家的禁止、命令加以类型化、定型化的结果。出于明确行为规范、限制处罚范围的考虑，构成要件也必须尽可能类型化、定型化，最佳状态便是犯罪间彼此排斥，纵使出现处罚不均或形成漏洞也是坚守罪刑法定而应当付出的必要代价。例如，行为人利用合同实施诈骗，未达到合同诈骗罪的入罪数额却达到诈骗罪的入罪数额，行为无价值论者主张按无罪处理，排除诈骗罪的适用可能。因为在其看来，诈骗罪与合同诈骗罪是排斥关系，行为符合合同诈骗罪的外观就只能按合同诈骗罪考虑，否则违背立法者的特别用意、损害合同诈骗罪的构成要件定型。但是，这种观点未能注意到刑法对不同法益持不同保护态度。如果刑法对某些法益实施选择性保护，考虑行为无价值，看重行为的规范违反性亦并无不可；但若是全面保护，对构成要件的解释就不应当导出处罚间隙，只能从结果无价值的角度切入。人身、财产法益的特殊性，使得刑法对之实施全面且没有遗漏的保护，自然犯的构成要件之间就应当减少排他对立，以实现刑法目的。因此，解释论的应有思路在于：应尽可能肯定自然犯构成要件的包容竞合关系，消解排斥关系；自然犯的构成要件定型仅在于入罪基本条件的确立，不应人为添加限定要素使之排他对立。
二
刑法对法益的保护态度：自然犯与行政犯二分
不可否认，就整体法秩序而言，刑法保护的法益仅具有片段性、补充性，但应当承认的是，在刑法选取保护的法益项目内，刑法对人身、财产法益（自然犯法益）持全面保护的态度，而对市场经济秩序、药品管理制度、文物管理制度、关税利益等制度性、秩序性的法益（行政犯法益）持选择性保护的态度。从自然犯与行政犯在罪状描述、违法根据以及法益性质上的差异即可获知此结论。
（一）罪状差异反映立法者的特别用意
从条文表述来看，自然犯的罪状属于简单罪状，《刑法》只规定罪名或者简单描述犯罪的基本特征。例如，《刑法》第232条故意杀人罪直接规定为“故意杀人的”，第234条故意伤害罪描述为“故意伤害他人身体的”，第264条盗窃罪则表达为“盗窃公私财物，数额较大的”，第266条诈骗罪则表示为“诈骗公私财物，数额较大的”，等等。单从罪状规定，难以看出自然犯的构成要件内涵是什么，因此自然犯构成要件的定型委任学理及司法解释。与之相反，行政犯的罪状规定得比较具体，采取叙明罪状，在刑法正条中详细描述构成要件特征，或者例示、例举多种行为类型。例如，《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪，不仅规定了行为主体还规定了三种具体的行为方式；第217条侵犯著作权罪第一款规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权之一，违法所得数额较大或有其他严重情节的”，款下设置了四项侵犯著作权的具体行为形式。也有的行政犯采取空白罪状，条文不直接规定构成要件，但是通过指明参照的其他法律、法规可以确定构成要件内容。例如，《刑法》第340条非法捕捞水产品罪规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的”，对于该罪构成要件内容的确定，参照《渔业法》第四章等相关规定、《水产资源保护条例》第二章、三章、四章等相关规定，即可明确本罪的行为方式、对象及时空条件等。因此，行政犯的构成要件相对明确，易于定型。对于这一立法差异，有人解释为，自然犯采取简单罪状是因为立法者认为这些犯罪的特征是众所周知的，不需要具体描述，而行政犯采用叙明罪状、空白罪状是为了符合罪刑法定之明确性原则，做到依法准确定罪量刑。这种解读并不充分。
自然犯属于众所周知的犯罪，只能是就罪名而言。但自然犯的构成要件并非平易透明，否则学理及司法解释都没有存在的必要。明确性原则属于立法原则，应当贯彻于所有罪状的规定。按理说自然犯罪状也应该被详尽地规定，但立法者依旧采用简单罪状，这说明立法者有意区别对待自然犯与行政犯，并非仅仅因自然犯属于“众所周知”的犯罪。显然，刑法对自然犯作简洁规定，目的即在于降低入罪门槛，实现对人身、财产法益的周延保护。而对行政犯作详细规定，意在表明只有以特定方式侵犯社会法益、国家法益的行为才值得刑法处罚。为避免扩大行政犯的处罚范围，立法者不得不详尽地描述构成要件特征，甚至采取闭合式的例举性规定。
（二）自然犯与行政犯的违法根据有异
刑法对自然犯采取简单罪状，说明立法者只重视自然犯的法益侵害性而不强调行为的规范违反性。行为的方式、方法以及行为人的主观倾向不决定违法性之有无，真正为立法者关心的只是行为引起的损害后果。相反，对于行政犯，立法者认为只有以特定方式实施的违法行为才值得刑法处罚。因此，自然犯的违法性根据偏重于结果无价值，行政犯的违法性根据偏重于行为无价值。
就财产罪而言，《刑法》其实看重的是财产罪的结果无价值而非行为无价值。民法创设私有财产制的主要意义，在于维护个人的自由与尊严。财产是个人经济独立自主的必要基础，没有独立自主的个人，一个民主的社会将难以存在或发展。财产法益的重要性使得保护财产成为整个法体系的任务，民法、刑法有各自的任务和方式。无法否认，刑法仅处罚故意的侵财行为，而民法（侵权行为法）原则上不区分故意、过失，并且刑法要求侵财行为必须类型化而民法不要求财产侵权行为的类型化；这使得刑法只处罚部分侵财行为，其处罚范围具有片段性。但这绝不意味着刑法重视财产犯罪的行为无价值。因为，财产犯罪的片段性只能就刑法与民法的关系而言。基于刑法自身的价值标准——二次法、谦抑性原理，刑法只能从财产侵权行为中筛选出具有严重侵害性质的行为予以处罚。我国财产罪立法模式表明，《刑法》仅处罚出于故意而且数额较大或严重情节的侵财行为。但是，只要满足这一基本条件，刑法即应干预。至于刑法对不同财产罪所作行为类型的规定，只是出于明确性原则的要求。即，“罪刑法定原则决定了刑法分则条文必然要将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象与概括，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则在任何程度上都不可能得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围、贯彻罪刑法定原则，而不意味着重视行为无价值。”《刑法》对贪污罪的规定也印证这一点。《刑法》第382条规定贪污罪的构成要件为“利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物”。立法者采取“例示+兜底”的规定形式，目的即强调只要行为人非法攫取了公共财产，就构成贪污罪，至于采取何种方式则在所不问。根据我国《宪法》《物权法》的相关规定，公共财产与私人财产受到平等对待，任何人不得侵犯。既然如此，没有理由只对公共财产予以如此严密的保护，而置私人财产于不顾，或者说采取另外一套保护标准。
但是，行政犯的行为无价值特征较为明显，行为的态样是违法性的决定要素，结果无价值的特征反而特别弱化。以《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪为例，该罪例举规定了四种具体的行为类型。扰乱法庭秩序的行为，必须符合这四项规定的行为特征才能构成犯罪。否则，即便有所谓法庭秩序混乱的结果，也不能按犯罪处理。又以《刑法》第341条第2款非法狩猎罪为例，该款对非法狩猎的行为限定了时空条件，即非法狩猎行为必须发生于禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法，那么不满足时空条件、行为方式的狩猎行为，即便违反狩猎法规也不能按犯罪处理。但是这些犯罪行为本身并不会引起某种可视性的具体实害，所谓的行政犯侵犯了法益，其实是建构出来的说法。因为，“禁止恶”的行政犯是近代以来国家扩张权力、以刑罚换取政策遂行的产物。历史地来看，自由主义是近代刑法的底色，国家干涉个人自由的根据在于密尔的“侵害原理”，在刑法教义学即为“法益保护原理”。以往，人身、财产法益构成法益群的主要内容，个人法益的具体性、可视性，使得刑法可以及时确认是否存在“侵害”，不犹豫地实施惩罚。但是进入二十世纪后期，法益概念呈现出肥大化、抽象化的趋势，诸如生态体系的多样性、自由的经济秩序、公共平和等抽象的公共法益逐渐设立，个人法益也日趋抽象化而涵括安心感、道德感情等精神利益。侵害原理对保护这类法益的行政犯其实不再具有解释力。于是，诸如冒犯原理、法律道德主义等原理继位上场，刑法的机能由法益保护转变为规范维持。这说明，在立法者眼中自然犯的刑罚根据只是结果无价值（他者侵害），行为无价值只是伴随法益概念抽象化、行政犯扩张化而产生的递补性解释原理，根本上不必用于解释自然犯的违法性。
（三）自然犯与行政犯的法益质有别
法益概念具有解释论的功能，但“法益概念的关键功能在于对刑法的限制和刑法立法者的制约”，即立法批判（检验）机能，不具有立法批判机能的“法益”概念，即便导出于法条的文辞，也不能算是法益，充其量属于“法条益”。所谓立法批判机能是指，倘若罪刑条款的背后不存在值得刑法保护的法益，或者是较为稀薄的法益，意味着该立法不具有实质合法性，要么果断删除此类条款以免干涉人的自由，要么重新界定其法益内涵以限制其适用范围。例如，对于同性恋、变态性行为在以前的欧美诸国被规定为犯罪。但是二战后德国删除了成年男性间同性恋的处罚规定。现在美国大多数州也废除了变态性交罪，即便个别州仍然保留，也仅仅处罚发生于公共场所或者与低龄人实施这些行为。几乎没有处罚成年人之间私下实施变态性行为的案例。因为这类行为只违反性道德，除非引起严重的后果，否则刑法不必介入。判断某种“法益”属于刑法意义的法益，核心标准在于是否为“人的利益”。因为刑法若非保护人的利益，则必定有害人的自由，而“个人自由是全部现代刑法赖以存在的根基”。
因此，个人法益自不待言，对集体法益的界定也应当指向人的利益。这不意味着法益概念群要悉数剃除集体法益，不同种类的集体法益概念仍然有独立存在的价值。只是说，只有当集体法益最终服务于个体国民时，这种集体法益才是合法的。在处理个人法益与集体法益的关系时就需要明确，公共安全、信用等社会法益不应作为超个人的统一实在体的社会利益，而有必要把握为不特定多数的个人利益集合体之社会利益（公众的法益）；国家也并不是超个人的自主存在而被保护，只有在作为保护个人法益的机构、装置的限度内才值得保护，国家的基本政治组织、国家的行政、司法作用等，也只有在此意义上被保护。质言之，“集体法益本身不是目的，而只是保护个人法益的一种手段。”在价值位阶上，个人法益优于集体法益，刑法当然要对个人法益实施周延保护。反之，并不是所有的秩序、制度性利益都能够成为集体法益，倘若某种集体利益不与个人的人身、财产发生关系，就不值得刑法保护。例如，生产销售假药罪的保护法益被认为是药品管理秩序，如果药品管理秩序不指向人的生命、身体安全，实在难以看出《刑法》有何必要处罚单纯违反《药品管理法》的行为。此意义上，刑法只能对集体法益实施选择性的保护，或者说选择性处罚侵犯集体法益的行为。
其次，个人法益具有稳定性，立法者不能创设人的生命、身体、自由、名誉、财产，这些利益在实定法之前即已存在。立法者只能发现并予以确认，保护个人法益是立法者的本能行为。即便政权更迭，法制更易，刑法对个人法益所为立法也仅仅发生条文形式的变化，实质的规范内容不会改变。如罗克辛教授所说：“对于针对身体和生命的犯罪行为，对于剥夺自由或者盗窃犯罪来说，观念的变迁会导致该类行为不可罚，这是不可想象的，因为这些犯罪都是以法益为基础的，而社会无法放弃对这些法益的保护”。相反，集体法益的内容、种类并不固定，何种社会法益、国家法益为刑法保护以及保护至何种程度，取决于立法者（决策者）一时的创造活动。例如，我国1979年《刑法》投机倒把罪的保护客体是国家统一计划、管理的有关金融、外汇、金银、农产品等的经济制度。但是在我国经济制度转型之后，该罪便被取消。再如，我国1997年《刑法》原本没有规定骗购外汇罪，只规定了190条逃汇罪，对套汇、骗购外汇的行为无法处罚。在受到1998年亚洲金融危机的影响后，立法者感到有必要加大外汇统一管理制度的保护力度，便于1998年12月通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，增设了骗购外汇罪。还如，我国1979年《刑法》分则第二章危害公共安全罪没有规定恐怖活动犯罪，但是1997年《刑法》规定了第120条组织、领导、参加恐怖组织罪，并且在《刑法修正案（三）》中修订提高了本罪的处罚以及增设了第一百二十条之一帮助恐怖活动罪。在《刑法修正案（九）》中立法者更是一次性增设了五个有关恐怖活动、极端主义的犯罪。立法者再次强调修法意在“维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度”。这表明，以社会秩序、国家安全、公共安全为名的集体法益有工具化扩张的强烈趋势，行政犯立法也极具政策性、随意性。这潜藏的法治危险是极为明显的，想必立法者对此也有明知。所以在罪状设计上，突出行政犯的行为特征，从源头上限制行政犯的处罚范围，以谋求自由保障和社会治理的平衡。相应地，解释上即应注意行政犯的违法性根据在于行为无价值，不能轻易以存在实质的法益侵害为由按犯罪处理。此为行政犯与自然犯的本质差异。
既然刑法对人身、财产法益持全面保护的态度，自然犯的构成要件群必须形成无缝衔接的状态，以避免处罚漏洞。因此，对人身犯罪、财产犯罪构成要件关系的解释，应当尽可能朝着包容竞合关系的方向进行调整。于是，接下来需要明确包容竞合的判断标准与解释方法。
三
包容竞合的判断标准与解释方法
（一）判 断 标 准
包容竞合的典型类型是狭义的法条竞合。特别法条的内涵是在一般法条基础上增加要素或者对个别要素进行限定。概念逻辑上二者即具有包含与被包含的关系。例如，职务侵占罪即是在侵占罪的基础上限定行为人的身份，但其他要素完全一致。而对于诸如伤害罪与杀人罪、过失犯与故意犯、未遂犯与既遂犯等基本—加重（减轻）关系，虽然形式上两者属排斥关系，但实现后者也必定实现前者，或者说前者是后者的通过阶段，因此仍然可以肯定重合关系。除此之外，还有哪些情形可以肯定构成要件重合，则需要根据一定标准具体判断。对此，理论上主要存在形式的构成要件符合说、实质的构成要件符合说、罪质符合说、不法责任符合说的争论。形式的符合说主张严格理解构成要件重合，其认为只有法条竞合的事例才具有重合关系。实质的符合说主张，构成要件重合的基准在于“保护法益以及法益侵害行为的共通性”。依据这一标准，敲诈勒索罪与抢劫罪、侵占罪与盗窃罪、公文书的有形伪造（日本刑法155条）与无形伪造（日本刑法156条）可以形成构成要件的重合。罪质符合说认为，即便构成要件之间不具有法条竞合关系，只要罪质具有同一性，也能肯定重合关系。即是，只要在一般人看来，对法益侵害具有类似性，即便法益侵害的方法有所不同，也可以肯定重合关系的存在。而且，法益不必是一个精密的法概念。不法责任符合说认为，即便构成要件不具有法条竞合关系，但是只要构成要件在不法内容与责任内容相一致的情况下，就肯定犯罪或构成要件的重合。例如，兴奋剂进口罪（日本《兴奋剂取缔法》）与海洛因进口罪（日本《麻药取缔法》）虽然行为对象不同，但是法定刑相同，可以肯定二者不法与责任的一致性，所以具有重合关系。行为人意图进口兴奋剂却把海洛因误认为兴奋剂的，成立海洛因进口罪。四种理论均有优劣，相比而言，实质符合说具有以下优势而更为可取。
其一，实质符合说的标准相对明确。类罪的形成往往是立法者将同一法益的不同侵害态样规定为不同的构成要件，法益的同一性使得类罪具有共通违法基础，肯定构成要件重合是完全可能的。以法益以及侵害行为的共通性作为基准，既不会超出构成要件的含义射程，也不会使得重合认定复杂化，而且可以作为事后检验标准，保证判断的合理性。相比之下，已如理论上的批评，罪质符合说的判断基准较为模糊，不法责任符合说的标准损害构成要件的机能，不可能为司法实践所接受。
其二，实质符合说肯定重合的事例范围相对合理。形式符合说过分拘泥于条文提示以及理论确定的排斥关系，肯定重合的范围最窄，使得在大部分抽象事实错误的场合不能肯定犯罪故意而轻纵犯罪人。罪质符合说肯定重合的范围最广，但并不合理。根据罪质符合说的逻辑，误把尸体当活人“强奸”的，也可以肯定侮辱尸体罪与强奸罪具有重合关系，进而成立强奸罪。但这其实是把想象竞合的事例认作了构成要件的重合。不法责任说要求类型性责任的符合，对于构成要件重合的判断没有现实意义。而且，根据不法责任说的逻辑，放火罪与决水罪具有重合关系；在A教唆B放火，但B实施了决水的场合，A也构成决水罪的教唆犯，这实际无视了放火罪与决水罪的行为类型差异，以及决水罪构成要件的故意规制机能，明显不妥当。
其三，构成要件不是解释的对象而是对条文解释的结果。无论对构成要件做出何种解释，只要仍然在刑法条文的语义范围内，就可以被接受。并非做出不同于既有理论认知的解释就违反罪刑法定。所以，实质符合说并不会损害构成要件定型。相比而言，实质符合说存在的问题更少，能够为实践接受。
根据实质符合说的标准，可以肯定，在人身犯罪、财产犯罪内部应存在广泛的包容竞合关系，在法益以及侵害法益的方式上，自然犯之间更多的应是相同，而非排斥。例如，财产罪可以分为取得罪和毁坏罪，取得罪又可以分为占有转移罪（盗窃罪、诈骗罪等）与占有不转移罪（侵占罪），表面上各财产罪之间是排斥关系，但事实上占有转移罪与占有不转移罪本质上都是妨碍他人对财产的利用的犯罪；再者，占有转移罪内部又分为违背被害人意思的夺取罪（盗窃罪、抢夺罪等），与不违背被害人意思的交付罪（敲诈勒索罪、诈骗罪），但实质意义上两者都是以转移占有的方式取得了他人财产的犯罪。
（二）解释方法：分界要素的原理
1.分界要素的概念
需要考虑的是，两个构成要件在法益和行为方式上具有共通性，只是一个大体的判断标准，客观上法条明文提示以及经由解释而相对固化的排斥关系仍然存在，直接肯定构成要件的包容竞合关系仍存在疑问。此时仍需要一定的解释方法消解掉排斥关系。
众所周知，违法要素一般由刑法条文直接规定，即成文的违法要素，也有一些违法要素系由解释得出，即不成文的违法要素。不成文违法要素的确立，要么是为满足入罪或加重处罚的违法性，要么是出于类型化的考虑。前者如盗窃罪的非法占有目的，意在区分盗窃与不可罚的盗用行为。后者如诈骗罪的直接性要件，意在区分盗窃罪与诈骗罪。我国学理上的区分标准也要么是成文要素，要么是不成文要素，但无一例外都被当做了违法要素。然而，“刑法上之不法，一个最基本的概念是，所谓不法，是对行为的一个负面（因此应该入罪）的评价。因此构成不法之要件，必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是，一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时，此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的要件”。因为，“把价值判断上的正值要素与负值要素同时列为构成犯罪之不法要件或责任要件，必然产生的一个问题是，正值要素与负值要素（P与非P）之中，何者为真正的构成犯罪的要素？逻辑上，在同一个价值体系中，如果P是价值上的负数，非P就不再可能是价值上的负数，反之亦然。因此P与非P同列为构成犯罪的要件，必然形成价值认定上的矛盾。”换言之，“排他互斥的关系是要靠互斥要素来形成，而在每一组语意上不相容的互斥要素中，只可能其中一者具有建构不法的功能，至于另一个语意上与此不相容的要素，就只是这个不法事实的否定，当然就不可能具有‘建构不法’的功能（否定不法如何还能同时建构不法？）”。例如，将“平和”与“暴力”理解为盗窃罪与抢夺罪的区分标准，意味着“暴力”是“非平和”，“平和”是“非暴力”。倘若认为“暴力”是抢夺罪的违法要素，那么“平和”就不应也是违法要素。对于盗窃罪而言，“平和”并不建构其违法性。此意义上，作为矛盾概念的区分标准，倘若将其中之一认定为违法要素，另一要素则必然不再具有建构违法的功能。对于此类要素，即属分界要素。倘若X构成要件的要素为：A、B、C、D，而Y构成要件的要素是：-A、B、C、D。A与-A是二者的区分标准。如果A被认定为真正建构违法的要素，那么-A就应该理解为分界要素。-A要素对Y构成要件而言，仅仅意味着成立Y构成要件不需要实现A要素，实现B、C、D要素即可。那么，实现X构成要件的犯罪事实也必然充足了Y构成要件，并且X的构成要件内涵比Y更为丰富，X与Y就应当具有重合关系（法条竞合），而不是排他互斥。所以，无视条文提示或者解释形成的-A要素不会损害Y构成要件的定型，不会违反罪刑法定。
2.分界要素的识别
随即需要处理的问题是，如何识别分界要素。一般说来，在X构成要件与Y构成要件具有共通的B、C、D违法要素的前提下，若X的法定刑更重，意味着X具备更为严重的违法，此时X的A要素应当是违法要素，而Y的-A要素仅为分界要素。对于Y而言，真正建构其违法的只有B、C、D要素，-A要素完全可以删去。例如，盗窃罪的法定刑高于侵占罪，这表明“他人占有”属于违法要素，“自己占有”（保管物）与“无人占有”（遗忘物或埋藏物）仅仅是分界要素。在X与Y具有相同法定刑的场合，对于一些数额犯、情节犯，如果X的入罪门槛低于Y，也可以认为X的A要素是违法要素，相应Y的-A要素只是分界要素。例如，抢夺罪与盗窃罪具有相同的法定刑，但是司法解释规定抢夺罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准低于盗窃罪。这表明抢夺罪的违法性高于盗窃罪，“暴力”是抢夺罪的违法要素，而“平和”仅为分界要素。较为棘手的问题是，在X构成要件与Y构成要件不仅法定刑相同，而且入罪标准也一致的场合，如何识别违法要素与分界要素。在自然犯的问题上，这涉及如何处理兜底条款与例示规定的关系。
我国《刑法》分则第二章、第四章、第五章有不少犯罪设置了以“其他方法、手段”形式出现的兜底条款。例如《刑法》第114条、115条的以其他方法危害公共安全罪，第236条的“其他手段强奸妇女”，第263条的“其他方法抢劫公私财物”等。学理上将此类兜底条款的内容解释为例示规定之外的方法或手段，兜底条款与例示规定因此形成排斥关系。但本文必然要否定这一点。那么，需要回答的问题是，“其他”这个要素究竟是违法要素还是分界要素？其实，既然例示规定与兜底条款的法定刑一致，说明兜底条款与例示规定具有相同的违法性，形式上只需要解决适用例示规定还是兜底条款。可以说例示规定是分界要素，也可以说“其他”是分界要素。甚至于，立法者可以一并取消例示规定与兜底条款，只需要表述两者共通的违法要素，确定一个上位概念即可。例如，完全可以将抢劫罪的构成要件定型为“使他人不反抗或趁他人不反抗，劫取财物的”。因为，抢劫罪的手段行为征表的是侵犯人身以及意思自由的性质，至于是暴力、胁迫还是其他方法都在所不问。只不过，有一些犯罪，立法者难以采取抽象表述；而且抽象表述有违背明确性原则的毛病。所以，出于全面保护法益的考虑，权宜之计就是采取“例示+兜底”的规定。
学理上有人将兜底条款称之为补充规定，而例示条款称之为基本规定。两者是基本法与补充法的关系。所谓补充规定是为避免对法益保护的疏漏而于基本规定不能适用之时，补充适用的规定。目前多数人主张补充关系不过是特别关系法条竞合的一种表现形式。因为，补充规定是从基本规定中去掉一定要素而形成的；就特别关系来说，从特别类型中拿掉一定要素的场合则能肯定一般类型，特别关系与补充关系就具有同类性。所谓“去掉一定要素”是指，补充规定不需要实现基本规定的要素也能够成立犯罪。例如，行为人不使用“暴力、胁迫”也可以构成抢劫罪，此时行为人构成“其他方法”的抢劫罪。那么，“其他方法”型抢劫罪相较于“暴力、胁迫”型抢劫罪，因缺乏后者的“暴力、胁迫”要素而成为一般规定，后者就成为特别规定。所以，对于法定刑相同、违法性相等的例示规定与兜底条款而言，两者间不是排他关系，而是特别法条（例示规定）与一般法条（兜底条款）的关系。至于何者是分界要素就不重要。
四
解释向度：法条竞合关系以及入罪之基本条件的确立
至此不难得出结论：由于刑法对人身、财产法益持全面保护的态度，根据实质符合说与分界要素的原理可以消解排斥关系，人身犯罪、财产犯罪内部其实存在广泛的包容竞合关系，而包容竞合关系其实就是广义的法条竞合关系。那么，在类罪的范围内，其中一者必定为一般法条，其余皆为特别法条，特别法条的不法内涵一定包含一般法条。在解释上即应注意，一般法条的构成要件仅需要定型为入罪基本条件，除此之外不应再添加任何限定。根据这一原理，可以对构成要件内涵做出新的理解。以下以性犯罪和盗窃罪为例进行阐释和验证。
（一）性 犯 罪
1.行为对象的内涵
刑法通说和实务认为，《刑法》第236条第2款将幼女限定为不满十四周岁，相应的妇女只能是已满十四周岁的女性，妇女与幼女是矛盾概念。但是，第236条的妇女与幼女的外延涵盖了所有女性，区分规定只是将侵犯女性性权利的情形一分为二，表明第236条保护所有女性性权利的态度。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女的从重处罚，这表明“不满十四周岁的幼女”是违法要素，“妇女（非幼女）”只是分界要素。因此，对于第236条第1款的“妇女”，其实解释为“女性”即可，不必强调妇女是“已满十四周岁”。同理，第237条的“他人”、“妇女”也不必限定为已满十四周岁。此外，即便是在并列规定妇女与儿童的选择性罪名中，例如第240条拐卖妇女、儿童罪，第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪等，基于体系解释的理由，也不能限定妇女为已满十四周岁。否则前述案例1以及案例3的处罚漏洞问题始终存在。亦即，只有认为妇女的内涵包含了幼女（儿童），即便行为人没有认识到对方属于幼女，只要认识到对方系女性而实施强奸的，就可以按强奸罪处理；证明不了被害人是儿童，但只要能证明行为人拐卖的是女性，即可按拐卖妇女罪处理，如此才能没有疑问地认定行为人的刑事责任。
2.强奸罪的实行行为
通说认为，暴力行为是使妇女不能反抗的行为，胁迫手段是使妇女不敢反抗的行为；其他手段就是暴力、胁迫之外的使被害妇女不知反抗或无法反抗的行为，具有与暴力、胁迫相同的性质。这种解释因袭同类解释规则之同质性原理，一方面要求兜底条款属于例示规定之外的内容，另方面又要求兜底条款必须与例示规定具有同质性。其内在的逻辑矛盾是极为明显的，既属“排斥”又何谓“同质”？其实，暴力、胁迫与其他手段属于特别法条与一般法条的竞合关系，而非排斥关系。手段行为仅表明性交行为是在违背妇女意志的情况下发生，但不必强调行为形态及互相的界限。《刑法》完全可以删去“暴力、胁迫或其他手段”的表述，更不必为了明确“其他手段”的内涵，将之解释为暴力、胁迫之外的方法。此外，强奸罪第2款只是在第1款基础上将“强奸”特别规定为“奸淫”。第2款“奸淫”的内涵比第1款的“强奸”更为丰富，既包括采取强制手段的情形也包括不采取强制手段的情形。所以第1款是基本构成要件，第2款是变体构成要件，两者具有法条竞合关系。
3.强制猥亵、侮辱罪的实行行为
通说认为猥亵他人是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的行为；侮辱妇女是指以下流动作或者淫秽语言调戏妇女的行为，如偷剪妇女发辫、衣服，堵截、追逐妇女，向妇女身上泼洒腐蚀物，涂抹污物等；猥亵妇女与侮辱妇女的区别在于，猥亵妇女以刺激或满足性欲为目的，必须采取暴力、胁迫或其他方法，侮辱妇女一般以是以追求精神刺激为目的，不要求行为人采取何种手段。一言蔽之，猥亵属于性交以外的性行为，侮辱属于性行为以外的下流行为。强奸罪与猥亵罪是排斥关系。这种界定存在问题。
其一，强制猥亵的行为不必出于刺激性欲、满足下流要求为目的。这是为区分强制猥亵与强制侮辱而人为确立的区分标准。但这样的标准只是沿袭1979年《刑法》流氓罪的解释。除此之外再难找到合理依据。今日来看，一些目的、动机等概念存在不明确、难证明的问题；对猥亵的解释拘泥于行为人的主观倾向，是一种只站在行为人角度思考的刑法解释，欠缺以立法目的与被害人角度思考之下的产物；认定猥亵的关键只应在于被害人的性权利是否遭到侵犯，此外的因素不应纳入考虑范围；至于所谓医生检查病人而实施的外观上的性接触行为，只要符合医疗规范，不构成猥亵罪的原因就在于被害人的同意而不是没有刺激性欲等动机。依据这些理由，国内外学者早已否定倾向犯的概念。
其二，《刑法》第236条与第237条的目的在于对性权利进行全面保护。第236条保护的是女性的性自主权，第237条保护的是女性边缘性行为的自主权，还有男性的性权利。通说认为强奸指性交行为，猥亵是性交以外的性行为，这说明强奸与猥亵已经涵盖了所有性侵犯行为，侮辱行为就不可能再具有性侵犯的实质意义。而且，“性行为以外的下流行为”是一个极不明确的说法，难为实践操作；通说例举的侮辱行为其实该当《刑法》第246条侮辱罪的构成要件。因此，完全可以第237条的“侮辱”二字删去，或者理解为分界要素，不区分强制侮辱与强制猥亵。
其三，将猥亵定义为狭义性交（“阴道交”）之外的行为，在本文看来极不合理。强制猥亵罪与强奸罪都是对他人性权利的侵犯，具有共通违法基础。根据分界要素的方法，“猥亵”只能作为分界要素，“性交”才是违法要素。强奸罪是在猥亵罪的基础上将猥亵的方式具体规定为“性交”，被害对象限定为“女性”。两者应属基本构成要件与加重变体构成要件的关系。排斥关系的界定在前述共犯发生事实错误（案例2）的场合导致处罚漏洞。但是肯定二者具有重合关系，正犯实施强奸行为也必定实现了猥亵罪的构成要件，则能肯定教唆猥亵的共犯人具备猥亵罪的违法和责任。而且，不宜将强奸的行为限定为狭义性交，而应当包括强行肛交、口交等传统的“猥亵”行为。因为这类行为侵犯被害人性权利的性质更为严重，将其认定为违法程度更轻的强制猥亵罪，违反罪刑均衡原则。将强奸罪的外延扩大解释也符合国外立法动向。
因此，强奸罪的构成要件行为可直接定型为“违背女性意志与之发生性交”。强制猥亵罪的构成要件行为应定型为“违背他人意志侵犯其性权利”。前者与后者成立特别法条与一般法条的关系。
（二）盗 窃 罪
刑法理论往往通过区分盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪以界定盗窃罪构成要件的内涵。但是，既然盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪均属夺取罪，就可以肯定其保护法益具有共通性，即财产的所有权或占有，而且也可以肯定三者的法益侵害行为具有共通性，即转移占有。因此盗窃罪必然与抢夺罪、诈骗罪具有重合关系。寻求犯罪界限使之排他对立的做法，不利于刑法全面保护财产法益。
1.盗窃罪与抢夺罪
盗窃罪与抢夺罪的区分历来颇具争议。通说主张根据行为具有秘密性还是公然性予以判断，即盗窃是“秘密窃取”，抢夺是“公然夺取”。但是这种观点存在明显的不合理，近年来有不少学者对之大力批判。尤其是2013年《办理盗窃案解释》没有给盗窃罪下定义，似乎放弃了1998年《审理盗窃案司法解释》中“秘密窃取”的表述。由此来看，“秘密窃取”、“公然夺取”的观点将逐渐淘汰，成为学说史。目前有力说主张盗窃是“平和窃取”，抢夺是“暴力夺取”。有学者指出，“相对于盗窃罪而言，抢夺罪必须造成其他利益的损害，否则就不需有别于盗窃罪而独立规定的必要，故抢夺罪除了财产利益之外，还会对生命、身体造成侵害可能性，也就是行为人有一定力量的施用，此种情形下，被害人可能因此有生命或身体的危险”。抢夺罪的构成要件因此被解释为以暴力的手段强夺他人紧密控制的财物。这一点值得肯定，但不必附带强调盗窃罪是平和窃取。因为“平和窃取”与窃取通常是秘密进行的说法一样，只是说明窃取的通常现象，而非窃取在法律上的定义。更何况，平和也是难以定义与操作的概念，最多还是只能以“非暴力”来解释何谓“平和”。盗窃罪与抢夺罪的司法适用仍然避免不了前述排斥关系引起的负面效应。
在行为人两次抢夺数额较小的财物、一次盗窃数额较小的财物的场合，因排斥关系的存在，使得既不能按多次抢夺处理，也不能按多次盗窃处理。但这种场合存在两次侵害人身安全的危险以及三次侵害财产的后果，法益侵害性明显高于三次盗窃数额较小的财物，如果后者要按多次盗窃处理前者却无罪的话，明显违背刑法的公正性。类似的问题还在于《刑法》第302条盗窃尸体、尸骨、骨灰罪，行为人以抢夺的方式取得他人紧密控制的尸体、尸骨、骨灰的，法益侵害性也当然高于单纯的盗窃，如果也以排斥关系为由按无罪处理，也必属荒唐之举。因此，可以肯定抢夺的构成要件内涵是暴力夺取，但不必强调盗窃罪是平和窃取，“平和”并不建构盗窃罪的违法性，其仅仅为抢夺罪与盗窃罪的分界要素。此意义上，盗窃罪是基本构成要件，抢夺罪是在盗窃罪的基础上将行为方式限定为“具有侵犯人身危险性的夺取行为”，即变体构成要件。
2.盗窃罪与诈骗罪
盗窃罪与诈骗罪具有排斥关系，似乎属于不可撼动的说法。行为构造上，诈骗罪系基于被害人的同意而为处分财产所成立的取得罪，而盗窃罪系违背被害人意思并且以行为人自行取得被害人财产所成立的犯罪。两者的关键区别在于是否存在被害人的处分行为。所以，一个行为不可能既属盗窃又属诈骗。
我国有学者曾提出相反见解：“虽然相对于盗取罪（盗窃、抢劫、抢夺罪）而言，诈骗罪与敲诈勒索罪属于基于被害人有瑕疵的意思，转移财物占有的犯罪，属于交付罪，但不可否认，诈骗罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的，因而诈骗罪也符合盗窃罪的本质要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有。”而且主张盗窃罪与诈骗罪之间存在排斥关系，则难以处理错误和共犯的问题，“例如甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力……又如甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人。”对于这一见解，通说阵营有人回应到：盗窃罪与诈骗罪只能是互相排斥的关系，在前一案例中，乙构成诈骗未遂，甲构成对诈骗未遂的教唆犯。我国《刑法》第 23 条第 2 款规定对未遂犯只是“可以”从轻或者减轻处罚，法官量刑时完全可以考虑到甲和乙已经造成了丙财产损失的事实，对二人判处不低于既遂犯的刑罚。在第二个案例中，甲构成盗窃既遂，还相对于乙构成盗窃的间接正犯，甲对二人所取得的全部财物成立盗窃罪。乙属于诈骗罪假想共同正犯的未遂，对二人获取的全部财物成立诈骗未遂，只需比照既遂犯量刑就同样可以获得妥当的处理结果。对通说的观点，笔者不能赞同。
首先，诈骗罪与盗窃罪均属于取得罪，本质特征在于“转移占有”，只不过在破坏占有的方式上，诈骗罪的规定较为特殊，要求行为人施以诈术使被害人陷入错误自行解除占有，而盗窃罪则无此限定，所以规范内容上前者与后者属特殊与一般的关系。行为人实施诈骗行为的同时也实现盗窃罪的构成要件，肯定诈骗罪与盗窃罪具有法条竞合关系没有论理上的障碍。
其次，对于上述两例，通说的解答并不合理。在两个案例中，甲、乙已经取得财产（设若均达到盗窃罪、诈骗罪数额较大的场合），再论以未遂罪不符合一般人对财产罪的理解。而且，并不是所有诈骗未遂都会按犯罪处理，倘若甲、乙取得财产未达诈骗罪数额较大但达到盗窃罪数额较大的，根据诈骗与盗窃的排斥关系，甲、乙只能按无罪处理，这无疑有放纵行为人、缺乏被害人保护的疑问。再者，即便按诈骗未遂罪处理，法官不可能不从轻、减轻处罚。因为未遂犯属于法定量刑情节，《刑法》第23第2虽然是“可以从轻或减轻处罚”，但该款表达了一种倾向性意见，即通常情形下应该从轻、减轻处罚。名为“可以”实则“应当”。按诈骗未遂罪处理本身存在疑问的前提下，再否定适用法定量刑情节，无疑给法官增加极大的说理负担。与其如此，莫如认为诈骗罪与盗窃罪存在包容竞合关系。第一个案例的乙当然构成盗窃罪，因为乙实现了“转移占有”的违法事实；甲虽然是教唆诈骗的故意，但诈骗本身符合盗窃的构成要件，甲对诈骗的故意涵盖盗窃的违法事实。同样的，第二个案例的乙虽然有诈骗的故意，但甲、乙可以在盗窃罪的范围内成立共同正犯。
最后，值得讨论的是前述案例4的情形。我国《刑法》规定诈骗罪与盗窃罪具有相同的法定刑，但是根据司法解释，诈骗罪的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的起点标准均高于盗窃罪，这表明事实上诈骗罪的法定刑低于盗窃罪，诈骗罪属于盗窃罪的特别“减轻”法条。诈骗财产既达到诈骗罪入罪标准又达到盗窃罪入罪标准的，当然只能适用诈骗罪。如果行为人实施诈骗，获取数额未达诈骗罪却达到盗窃罪入罪数额标准，能否补充适用重法条之盗窃罪？
行为无价值论者会认为，基于特别法条的定型性考虑，既然行为类型属于诈骗，就只能按诈骗罪考虑，若达不到诈骗罪的入罪标准就只能按无罪处理，否则违背立法者设立特别“减轻”法条（封闭特权条款）的用意。因为，“行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围，……，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合,利用普通法条又扩大了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。”笔者认为这种看法无视刑法全面保护财产的目的，应当拒绝。既然在构成要件关系上，诈骗罪是特殊的盗窃罪，行为事实符合诈骗罪构成要件也必然充足盗窃罪的构成要件，如果仅仅因司法解释对诈骗罪、盗窃罪规定不均衡的追诉数额标准就轻易做无罪处理，会使得部分行为人利用此漏洞，刻意诈骗不达追诉标准的财产以逃脱刑事制裁，这显然令人难以容忍。所以，基于结果无价值之全面保护财产的考虑，即便诈骗数额未达诈骗罪数额标准，只要满足盗窃罪入罪标准，就可以按盗窃罪处理。当然，考虑到司法解释规定盗窃罪入罪数额标准低于诈骗罪有其刑事政策的考量，法官量刑时应从轻判处。
因此，盗窃罪的构成要件只需要确定为“解除占有并建立新的占有”，满足此条件即构成盗窃罪，除此之外不需要再限定“秘密”、“平和”、“违背被害人意思”等要素。抢夺罪、诈骗罪因此均属盗窃罪的特别法条。
五
余 论
也许有学者会认为将自然犯构成要件定型为基本入罪条件，有忽视构成要件定型、不当扩张处罚范围、违反罪刑法定等问题。但这都是不必要的质疑。本文旨在强调，刑法全面保护（“强保护”）人身、财产法益，不允许出现处罚漏洞。确定为基本入罪条件不是对构成要件定型的否定，而是强调不应人为添加限制要素、引起不必要的麻烦，排斥关系的界定必然存在逻辑谬误与评价矛盾。即便否定排斥关系，也仍然可以实现“此罪与彼罪的区分”。如强奸罪与强制猥亵罪的区分仍然在于“性交行为”、盗窃罪与侵占罪的区分仍然是“他人占有”。只是说不能因为X罪具有A要素，就必须为Y罪确立一个-A要素，而否认实现了X罪构成要件事实上也实现了Y罪构成要件。本文的观点也不会不当扩大处罚范围，而是合理确定处罚范围。倘若行为引起法益侵犯后果，但不满足基本的入罪条件自然也不得加以处罚，并非只要有法益侵犯后果就要处罚。人为添加限定要素、限制处罚范围，其实没有令人信服的根据。最后，对构成要件的解释并不是添加要素就不违反罪刑法定，减少要素就违反罪刑法定，关键在于是否符合刑法条文的语义、能否为国民所理解。减少排他对立、还原构成要件的本来含义，或许才更符合立法者的初衷。
此外还需说明，本文侧重讨论人身犯罪、财产罪的解释原理，行政犯的构成要件关系及其构成要件定型还有待另文探讨。结合本文的主旨，大体提出这样的想法：其一，刑法对行政犯的法益持选择保护的态度，行政犯的违法性偏重行为无价值；其二，行政犯的构成要件定型必须考虑行政法上的规定，没有违反行政法的必不能构成犯罪，但即便违反行政法，是否构成犯罪仍需另外判断；其三，对于行政犯的司法适用，不能动辄以存在实质的法益侵害为由予以入罪，而必须强调行为的类型性，不符合行为类型的只能出罪处理。例如，甲在A市办理的烟草零售许可证，但实际在B市进行烟草销售活动；乙在A市办理的烟草零售许可证已经到期，乙没有续期而仍然从属烟草销售活动，但乙仍然是从A市的烟草局购入烟草进而销售。如果过分强调行政犯的结果无价值，甲可能被认为扰乱了当地的烟草经营管理秩序而具有违法性，但是甲的行为没有违反行政法，不具有行为无价值，所以甲的行为不应按犯罪处理。乙的行为虽然违反了《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，但乙仍然从烟草局拿货，没有导致国家烟草税收的流失，自然没有按非法经营罪处理的实质理由。总之，与人身犯罪、财产犯罪相反，不能轻易认为行政犯类罪的构成要件群存在包容竞合关系，而应当注重彼此的界限，突出行政犯构成要件的定型化、个别化，以避免过度扩张行政犯的处罚范围。
来源：《刑法论丛》2020年第1卷（总第61卷）
作者：黄小飞，清华大学法学院博士研究生
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