来源：重庆法院网 | 作者：余冬冬
互联网信息技术的快速迅猛发展为信息交流带来了极大的便捷，越来越成为经济发展与社会进步的重要驱动力。近年来，随着手机短信、微信、微博等新媒体的高速崛起，网络谣言逐渐呈激增之势。借助现代信息技术，网络谣言在不特定的人群、时空、范围内传播，其传播速度与影响范围呈几何级数增长，网络谣言既有针对公民个人的诽谤，也有针对公共事件的捏造。谣言有时不仅败坏个人名誉，给受害人造成极大的精神困扰，超过一定程度会影响社会稳定，给正常的社会秩序带来现实或潜在的威胁，以致产生严重的社会危害性。
打击网络谣言，净化网络环境，是近几年我国开展网络空间法治化建设的重点工作之一。运用法律手段尤其是刑法手段治理网络谣言，常常会涉及到保护网络言论自由的问题，如何在运用刑法手段打击网络谣言和在保护网络言论自由之间寻求平衡，这同样关系到中国法治建设的进步。因此，如何在我国现有相关刑法规制的前提下，既有力遏制网络谣言的同时又保障网民的言论自由，网络谣言固然可恶，但打击必须要理性，不能一概而论，更要有智慧，运用多重手段进行治理才能真正实现有效遏制。
一、知己知彼：网络谣言的内部特性分析
根据《辞海》的解释,所谓谣言指“没有事实根据的传闻或捏造的消息”。美国学者彼得森和吉斯特认为：“谣言是在人们之间私下流传的、对公众感兴趣的事物、事件或问题的未经证实的阐述或诠释。”美国社会心理学家奥尔波特认为：“谣言是一种通常以口头形式在人们中传播，目前没有可靠证明标准的特殊陈述。”中国学者王国华等认为：“网络谣言是在网上生成或发布并传播的未经证实的特定信息。”也有人认为可以从法律角度将网络谣言定义为：在网络媒介上生成或发布并传播的，没有事实根据或捏造的虚假信息。
随着网络通讯技术的发展，与传统谣言不同的是，网络谣言的传播不再局限于口口相传，而是更多地借助于网络进行传播，其传播范围和传播速度都得到了大大的扩展。
随着互联网信息技术的高速发展，其衍生的广泛应用出现，网民参与网络舆论的门槛越来越低，更多的社会公众开始选择网络作为民意的表达途径，并引起了沉默的螺旋的效应。尤其是近年来在相关突发公共事件和热点话题上，网络舆论发挥了非常显著地作用。
（一）网络谣言的成因
常言有云：“传言绝非空穴来风”，网络谣言的形成总是有着源头，深入分析，无论是对个人抑或是对社会，网络谣言的成因有以下几个方面：
1、公民权力表达与政府公信力不高之间的矛盾。法律赋予公民有知情权、言论自由权，但当前部分部门的做法引起了许多公民的不满。如遇到突发事件，政府信息事先没有得到及时公开。很多时候，政府出于维护政绩或社会稳定等方面的考虑，选择集体沉默或是掩盖事实真相，试图稳定局势。在信息不对称的情况下，急于探求真相的公众就会从其他渠道获取相关信息，这就使谣言有了可趁之机。同时一些媒体和少数党员干部的纪律观念淡薄，也会助长政治谣言的传播。一些地方政部门的公信力逐渐下降，一些个案严重损害了政府形象，使得公众产生对政府的不信任，进而在网上发表过激言论，误导其他公民。
2、部分受众面对网络信息爆炸识别真假能力弱。这是从网络谣言传播的角度来看，网络谣言的快速扩散是谣言产生的助推剂。网民由于教育、职业、思想等方面的差异，所以之间的网络素养还存在一定差距。大部分低龄、低学历网民普遍缺乏辨析和自律能力，很容易被虚假信息所误导。同时，网民有普遍的从众心理。当谣言发生时，许多人会丧失理性判断，夹杂着心中的不满而选择随波逐流、跟风造谣。即使少数人坚持真理，也会被绝大多数非理智的声音洪流所淹没。
3、言论自由权利有限性引发的冲突。我国宪法明确规定公民享有言论自由权，这也是网络言论自由的基础。所谓网络言论自由，实际上就是言论自由在网络上的自然延伸。一方面言论自由作为公民的一项基本权利，受法律保护，绝对不受任何无故的侵犯和剥夺；另一方面，任何一项自由都是有限制的，不存在绝对的权利和自由，言论自由也是一种有限权利，并且是一种极易发生冲突的权利，借助网络进行言论，使得这些冲突更加明显和激化，进而演变成谣言。
4、网络媒介缺乏严格的“守门人”、“把关人”。美国社会心理学家、传播学大师库尔特•勒温认为，在群体传播过程中存在着一些“守门人”，只有符合群体规范或把关人价值标准的信息内容才能进入传播渠道。在新媒体时代，网络提供了表达意见和声音的各类平台，但并未因传播能力的增强而在发布信息时变得更加谨慎。网络媒体通常把时效性放在首位，而不注重对内容的“把关”，一些网民就充分利用没有关口的媒体大肆发布谣言。部分网络媒体在竞争压力面前，甚至编造假新闻制造噱头，提高关注度。
5、造谣者的无目的性和别有用心之别。任何网络谣言的产生都有其根源。在正处于社会转型期的中国，很多人因为对就业难、贫富悬殊、贪腐等社会现象不满，网络平台为人们发泄不满情绪提供了出口。另一方面，某些别有用心的人也利用网络平台刻意制造蛊惑人心的谣言，宣传反动思想、搞分裂，用虚假的信息来攻击和抹黑党和国家。
（二）网络谣言的载体
网络谣言的始发地、发酵地，主要是从以下几个载体上实现了最初的产生，并不断的扩散和传播，它们可以说是谣言的温床。
1.网络论坛。网络论坛还有一种称谓为“电子公告板”，网民可以通过发帖、跟帖等形式在论坛上按照自己所愿发布信息或者对某事提出自己的看法。通过论坛可以和其他网友进行交流、讨论、聊天，对他人发的帖子还可以进行评论、跟帖、转发等。论坛对信息发布和交流的监管能力较差，在我国比较有影响力的论坛有天涯论坛、猫扑、西祠胡同、百度贴吧等。
2.网络自媒体。互联网的出现改变了传统的媒体方式，以微博为代表的自媒体以更加平民化、自主化、普泛化的形式，使每个普通公民都可以在任何时间、地点，通过网络发表言论，形成了“人人都是记者的局面”。如今，在博客、微博等其他各类网络自媒体上发表文章已经成为一种普遍的形式。
3．即时信息传递软件的流行。英文简称ICQ，如比较流行的MSN、QQ、微信等。通过这种聊天工具，不仅可以和自己的好友聊天，也可以和陌生人聊天，发送图片或文件，因此，ICQ也是网络言论聚集地，更是网络谣言扩散最快的地方。
（三）网络谣言的危害
北京大学社会学系教授夏学銮认为“网络谣言具有隐蔽性、炒作性、攻击性、报复性、宣泄性、诱惑性、强迫性等特点，已成社会‘毒瘤’。”网络谣言具有极大的危害性，它不仅会影响到个人，更会危害到社会稳定，甚至是国家安全。
1、阻碍社会诚信体系建设。当前，我国正处在经济转轨与社会转型的特殊时期，也是社会矛盾的高发期。一些转型期特有的社会矛盾，往往成为网络议题设置的重点，譬如贫富分化、资源分配不平衡、腐败问题等内容的点击率很高。网络谣言借助这些社会矛盾引发的具体事件，充分利用广大网民的猎奇心理、仇视社会的心理，以谣言方式掩盖事件的真实情形，对社会信任体系产生极大的撕裂作用。网络谣言通过瓦解事实真相的方式，对社会信任体系产生摧毁性的巨大负面作用，一些社会的阴暗面被无限制地放大、扩散，从而不断导致矛盾的激化，甚至无中生有进行恶意的攻击，对社会和谐稳定产生极大的威胁，让民众对政府和社会丧失信心。网络谣言总是偏好负面信息，试图用“坏消息效应”不断瓦解事情真相，不断摧毁社会信任体系。
2、干扰人民群众正常生活。根据《中国互联网络发展状况统计报告》公布的数据显示，2014年年底，我国网民的数量已经达到了6.49亿人，随着移动信息技术迅速发展，我国通过手机上网的人数急剧增加，目前手机网络用户已达5.57亿人。庞大的网民、庞杂的声音汇聚成一个错综复杂的舆论场。在当前“人人都有麦克风、时时刻刻都发言”的自媒体、微信息时代，网络事件引发现实社会中的实体事件，网络中的一个不负责任的谣言，非常容易成为社会恐慌的爆发点，对民众生产生活带来严重的负面影响。比如，海南省“毒香蕉”事件，网络上曝出海南的香蕉有毒，导致香蕉的价格从每市斤1元多降到了0.2元多，不仅影响蕉农的收入，而且对民众的生活产生严重干扰。
3、损害国家和政府的形象。网民在网络上发布的信息不需要像传统媒体一样进行严格的审核把关，导致网络上的信息真假难辨，无法真实而全面地反映事件的全貌，政府形象受到极大损害。网上恶意传播虚假信息已成为一个极为庞大的产业，利益的驱使使得这个产业已渗透到互联网的各个角落，并形成一批“水军”。他们有组织地制造事端，混淆是非，引领网络舆论，谣言惑众，这些谣言既有对公民个体、社会组织的诽谤，也有针对公共事件的捏造，不仅侵害个体权益，污染网络生态，更影响社会稳定，损害国家形象。在西方敌对势力插手或者指使下，一些别有用心者经常将网络谣言的矛头指向党和政府，尤其是一些试图在意识形态领域搞破坏，试图通过散布谣言不断攻击我们党和社会主义道路，抹黑我们党和国家的历史和领导人。
二、适时而生：网络谣言刑法规制的现状研究
网络谣言具体其社会危害性，就必然会产生其相对应的法律规制，网络言论自由是在法律规制之下的自由，网络言论自由过界就会衍生成网络犯罪，会给网络秩序带来不稳定因素，刑法的介入，就是为了维护网络秩序的稳定，但同时又要保持法律理性。
（一）我国现行网络谣言刑法治理
制造和传播网络谣言行为具有严重社会危害性，危害国家安全，造成经济损失，扰乱社会秩序，侵犯公民名誉权或者财产权。我国刑法与网络谣言相关罪名主要集中在诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪上。罪名体系清晰而简单，旨在制裁两类谣言:诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪主要针对特定个人、商业单位、商品的谣言，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪针对的是不特定个人、单位、产品的谣言。
在制裁网络谣言方面，我国除了《侵权责任法》、《治安管理处罚法》、《刑法》等传统法律外，《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规也作了原则性规定，但仍然存在不足。为集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪，最高人民法院和最高人民检察院2013年9月公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确该类行为的司法适用。
从目前我国刑法的法律规范分析，可作为打击网络谣言法律渊源的有两类，一是针对网络谣言可以直接适用，直接可适用的罪名主要有：诽谤罪、寻衅滋事罪、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、编造、传播虚假恐怖信息罪、战时造谣扰乱军心罪、以及战时造谣惑众罪。上述罪名一般均能针对不同类型的网络谣言进行适用。在专有罪名体系之中，可以直接适用具体罪名对编造网络谣言的行为人进行处罚。二是在特殊情况下可以适用。我国刑法中还包括一些非专有罪名用来惩罚利用网络谣言实施犯罪的行为人，如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等，但在特殊情况下，如果行为人利用网络谣言实施上述犯罪，根据罪刑法定原则的要求，这些罪名同样可以用来惩罚编造网络谣言、传播谣言的行为。以上制裁网络谣言的专有罪名与非专有罪名共同构筑了我国网络谣言的罪名体系，在司法实践中根据实际情况区别适用。
（二）网络谣言刑法治理的偏差
两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），增加了寻衅滋事罪、非法经营罪的规定，对于网言论诽谤罪的入罪标准进行了细化，更具有操作性，但同时在实践中也存在一定的偏差。
1、忽略了网络谣言的积极意义。网络谣言是危害社会安全稳定和谐的毒瘤，国家运用刑事手段治理网络谣言不遗余力，对网络谣言所产生的诸多副作用的不能容忍。但是，从性质上而言，谣言可能为假，亦有可能为真; 就功能而言，为假的谣言可能会对当事方产生恶劣的不利影响，而为真的谣言则可能澄清含糊的事实、揭示被遮蔽的真相。也正因为如此，不能将网络谣言的危害过分放大，不能因为网络谣言中所伴随着的危害行为而忽视了其中所蕴含的积极要素。
网络谣言未必就是代表虚假、谬误、捏造、居心叵测等，也未必就是 “精神道德毒品”。在我国社会参与不够健全、社会大众诉愿机制欠缺、重要公共议题信息不畅通、匮乏甚至是刻意模糊化的背景下，不得不承认的客观现实是，网络谣言也是社会大众参与社会治理，表达普遍社会诉愿，实现信息私力救济的一种重要方式。
2、治理绝不是制造寒蝉效应。现在社会上有一种不良倾向，就是有些权力部门动辄说某种言论是谣言，意图是煽动社会不满，并动用公权力以此治罪，这是一种极其愚蠢的举动。言论只有在散布恐怖信息、煽动叛乱、反抗等行为并构成“明显且现实的危险”时，才构成犯罪，把一些政治言论当做教唆煽动，是最大的不宽容，以此治理，会让国民噤若寒蝉，道路以目，整个社会失去反思的能力，也失去活力。
在现有的框架下，刑法在试图编织一个严密的法律体系，其名义上是为了惩罚网络诽谤等犯罪行为，而实际上网络谣言的制造“传播”推动者才是其真实指向。很明显，当前的司法解释在做的是法律漏洞的填补工作。但是，这种法律漏洞属于法律规定的盲区，应当通过立法的方式予以解决，而不能够进行创设性的解释，否则会造成解释替代立法。寄希望通过创设性的规范解释来补充刑法漏洞是一种舍本逐末的做法。创设性的司法解释是对已经建立的立法权与司法权的界限的超越，如果任由这种趋势发展下去，将会导致立法权的萎缩与司法权的过度膨胀。
三、合力而为：刑法只是谣言治理的一个维度
法律是自由的保障，自由是法律尺度下的自由。对利益的追求是每个心智正常人的正当诉求，但是，并不是每个人都可以恰当地掌握好自己追求的界限，而言论自由也会经常遭到滥用，为了追求自己的利益可能对他人、社会和国家造成损害。因此，网络谣言就会经常超越言论自由的界限，因为网络谣言往往都是有所指向的，无论是针对人还是公共事件的谣言，都有可能会侵害他人的正当权益，危害社会公共秩序。
作为大规模、高速度的信息传播平台，互联网的出现为谣言的扩散在两个方面提供了比过去更加便利的条件：一是谣言的传播速度空前加快，监管者常常还来不及采取有效的应对措施就已呈泛滥之势；二是谣言的可控性降低，造谣者的非实名身份和传谣者的渠道多样性都使控制谣言传播的难度加大，从而可能导致谣言的负面社会效应和社会影响被极大地放大。
但不是所有的网络谣言都是违法的，绝大部分的网络谣言因对个人和社会影响不大、危害较轻，应该属于违反社会道德的范畴，部分网络谣言因直接侵犯了公民的合法权益或社会公共秩序，违反了法律，应当受到法律制裁，只有部分网络谣言因给社会秩序和国家利益造成严重的后果，需要上升到刑罚的制裁。这就需要政策制定者、法律执行者把握好标准，既要打击网络犯罪，又要防止网络本色丢失，切勿顾此失彼，丢失了网络的本色，否则只会得不偿失，令网络黯然失色。
因此打击网络谣言把握治理介入的时机和限度，不能一概而论，一刀切，在刑法治理介入之前，从个人到行业，再到政府都需为之付出努力。
（一）社会治理的介入方式
谣言捕风捉影、似是而非，带有很强的迷惑性。但谣言之所以成为谣言，就是因为它缺乏事实根据。因此，事实与真相是谣言的天敌，只有用事实才能打败谣言。而这需要包括政府、社会组织和公民个人的共同努力。
1、建立网络实名制。必须看到，网络造谣传谣泛滥的重要原因之一，在于造谣者和传谣者的侥幸心理。由于可以用编造的虚假身份在网络上发表言论，造谣就可能成为那些在扭曲的阴暗心理支配下采取的自认可以规避法律惩罚的行为。在更为宽泛的层面看，一个勇于为自己言论负责的人不会千方百计隐匿自己的身份。由此也可看出，微博客真实身份信息注册制度值得充分肯定和大力推广，论坛、博客、社交网站都应大力推广这一做法。
2、开展理性的公民教育。互联网造谣传谣信谣现象的背后，折射出我国对理性公民教育和养成的不足。正是理性价值判断的缺失，才会有大量的网民在接受信息时不加选择或没有能力进行理性选择。因此，要切实防止网络谣言对社会带来不良影响，最终需要我们培育理性的公民和理性的网民，引导广大网民提高媒介认知力、信息鉴别能力，使网络谣言失去生存空间，使网民在面对大量的信息冲击时不致迷失自己，不致受到欺骗和蛊惑而不自知，使网络谣言能够在不盲信盲从的受众面前不攻自破。
3、加强行业自律。网络媒体从业人员和广大网民是维护网络安全的主体，也是保障网络安全的重要力量。面对当前日益严峻的网络安全形势，网络媒体要增强危机意识、忧患意识，进一步增强自律意识，加强自我管理、自我约束，主动提高网络安全水平。互联网行业组织要充分发挥自律建设的带头作用，完善自律机制，扩大自律范围，引导业界依法、诚信、文明办网，形成安全有序的经营服务环境。互联网运营企业、各类网站都要切实承担社会责任，进一步加强网络安全工作，自觉接受政府部门的监督和指导，健全内部信息安全管理制度，并自觉接受公众监督。要广泛开展网络安全教育，提高公众网络安全意识，增强自我防护能力，形成全社会共同维护网络安全的良好风尚。大力培育具有社会责任感、经营规范的网络公关龙头企业，树立行业标杆，引领行业发展。
4、加强网络诚信建设。网络安全的基础在于诚信，互联网的发展依赖于诚信。目前，网络空间存在传播谣言、发布虚假信息等失信行为，对社会和公众利益造成严重损害。随着互联网的普及和社会信息化程度的提高，必须加快网络诚信建设。重点新闻网站要发挥带头作用，和其他网站共同努力，将法律规范、舆论监督和行业自律结合起来，建立和完善网络诚信体系，形成诚信为本、守信光荣的良好风尚。
5、信息发布准确、透明。有效治理网络谣言，首先应当坚持信息透明原则，在保持信息畅通和信息公开的情况下，多做解疑释惑、理顺情绪、化解矛盾的工作。现代社会是一个信息高度发达的社会，网上的信息更是浩如烟海。面对各种各样的信息，网民往往无所适从，难以鉴别真伪。政府是社会各界中最大的信息资源占有者，各级党组织和政府掌握着大量的社会、经济、文化信息以及全部的政策和法律信息。要树立信息源权威，针对网络中刚刚出现的网络谣言苗头，准确、及时、详细地在网上公布所掌握的信息，抑制网络谣言的影响和泛滥，确保公众掌握信息的客观性真实性。
（二）刑法治理介入把握的限度
作为众法之保障法，《刑法》因其刑罚措施的严厉性被定位于最后手段。在介入网络言论失范行为的规制时，《刑法》需保持一定的限度，应避免《刑法》的过度介入而侵占了其他救济机制的合理空间。 因此，罪刑法定原则与刑法谦抑性原则，应当成为我们合理把握《刑法》介入限度时所要遵循的基本原则。
1、罪行法定原则
罪刑法定原则是现代法治国家所尊崇的基本原则。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”彰显了《刑法》的人权保障之机能，也是《刑法》为公民提供稳定的行为预期的基本保证。强调以罪刑法定原则作为《刑法》介入网络虚假言论的限度，主要是考虑到《两高解释》所呈现的网络扩张性，《刑法》介入网络虚假言论的规制时，应恪守罪刑法定原则，以此来避免抽象性司法解释向网络扩张过程中可能存在的犯罪化与类推适用的风险。
由于《两高解释》涉及“寻衅滋事罪”与“非法经营罪”这两大“口袋罪”，我们在对网络虚假言论所涉嫌的犯罪行为适用《两高解释》的过程中，应当在罪刑法定的基础上明确上述罪名所保护的法益，不能盲目地将网络虚假言论以及网络虚假信息的传播行为适用于上述“口袋罪”的罪名之中。只有当行为人的行为本身符合上述“口袋罪”的构成要件且侵害到上述罪名所明确保护的法益时，才能动用刑事措施对行为人定罪处刑。此外，恪守罪刑法定原则还需注意扩张解释与类推解释的界限， 将对网络虚假言论引发的犯罪行为的解释严格限制在相关罪名的法条文意范围之内，突破其文意范围便有类推解释之嫌。
2、刑法谦益性原则
《刑法》介入网络虚假言论并对网络虚假言论的受害者进行保护，具有其必要性，这一必要性本质上是源于其他部门法对诽谤行为的规制和对受害人保护的局限性。《刑法》所具备的“众法之保障法地位”使之成为其他一切法律的制裁力量，但刑罚措施属于“最后性”的制裁手段，只有在穷尽其他手段仍不能有效达到预防危害行为的后果时方能启动，因此，谦抑性原则应是《刑法》介入网络失范言论过程中所恪守的基本限度。
同时，鉴于网络中的虚假言论行为往往会侵犯到受害人的名誉权，甚至引起受害人人身或精神上的伤害，扰乱人们正常的工作、生活秩序，进而可能涉及民事责任、行政责任和刑事责任等多种责任类型与救济途径，故刑罚手段并非是治理网络言论失范过程中的唯一手段或最优选择。因此，对于达到《两高解释》中相关标准的行为并非一律要以刑事机制加以制裁，以民事赔偿、行政处罚或是刑事和解作为处理办法，进而寻求有效替代刑罚的可行性措施或是更为轻缓的刑罚裁量，可能是更为合理的选择。
结 语
谣言并不等同于虚假、掩饰、荒诞、不合理，它们可能包含着部分真实的元素，反映一些真实的意见、合理的愿望。实际上谣言因其本质上属于未经证实的似是而非，其本身就蕴含着言论自由的元素。为了追求理想中的“除恶务尽”，动辄不惜一切代价消灭犯罪，这事实上是将刑法与社会管理的关系简单化了，正因为如此，刑法往往沦为百姓口中所谓的“统治者的工具”。
应对网络谣言，我们应当摒弃将谣言视为洪水猛兽试图一棍子打死、立竿见影、除恶务尽的传统刑法思维，既要看到网络谣言的社会危害，也要正视网络谣言的社会功能。治理网络谣言，刑法尤其是刑事司法应当坚守自己的品格，不能丧失自己的底线而沦为社会管理中的跳梁小丑。
马克思指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动一样。……相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”社会的稳定不在于防民之口，而在于追随法律的基本精神，追求一种法律本身的秩序。为了追求一种社会效果而突破法律的基本规定可能在短时期立竿见影，但这样的社会效果不具有可持续性。因为这毕竟是一个崇尚法治的时代，虚拟空间为我们带来了新的问题和挑战，但不能成为一种法治理念松动的理由。
也正是因为这样的原因，罔顾法治与法理的运动式执法已经得不到广泛的司法支持和舆论狂欢了，刑法治理应该点到为止，或者及时刹车、及时纠正，许多舆论媒体也及时敲响警钟，及时呼吁理性回归，这应该是一个“比较科学合理”的做法。
（作者单位：重庆市南川区人民法院）
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