民法要扩张 刑法要谦抑

英国法哲学家杰里米•边沁曾经指出：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”笔者认为，在现代社会中，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑，这样才能最好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，有效发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。为说明这一问题，笔者试举两例。第一个例子是，笔者在九届全国人大担任财经委员会委员的时候，时值“婚姻法”修改，当时争议最大的一个问题，就是是否应对“包二奶”行为追究刑事责任。在全国人大举行的联组讨论大会上，笔者曾经提出，不应该对“包二奶”行为追究刑事责任。理由在于：

第一，“包二奶”的行为与通奸、婚外情等行为的界限不清晰，一旦将该行为确定为犯罪行为，可能导致该罪名适用范围的不当扩大，甚至有可能对许多通奸、婚外情等行为课以刑罚，使得刑法的打击范围过于扩大。

第二，将“包二奶”的行为界定为犯罪行为，其实对社会、家庭都会造成不利的后果，更为严重的是，其可能对个人的行为自由与基本的人身权利造成不正当的限制。第三，对于“包二奶”行为中的受害人，即合法婚姻关系中的受害方配偶而言，对此种不道德的行为，其完全可以通过追究当事人的民事责任等来实现对该行为的规制，而不必动用刑罚来予以制裁。

第二个例子是，在十届全国人大期间，笔者在担任全国人大法律委员会委员时，多次涉及“刑法”的修改，笔者一直主张废除抽逃资本罪和虚假出资罪。笔者认为，废除抽逃资本罪和虚假出资罪主要有如下理由：

第一，虚假出资现象的出现很大程度上是“公司法”规定的不合理的法定资本制造成的，这就迫使一些投资者虚报注册资本，“打肿脸充胖子”，进行虚假出资。其实在公司成立之初，许多业务并未开展，将大笔的注册资金放在公司账户上不能使用，并不符合公司的实际运营状况和需求，也会造成资金的巨大浪费。

第二，并不是对所有的虚假出资与抽逃资本都应该予以刑事制裁，对抽逃资本的行为，要区分具体情形，分别认定其法律责任，其区分的关键是要看此种行为是否造成了债权人损失，危害了交易安全。如果投资者抽逃资本的行为并没有造成债权人的损失，而且及时将所抽逃的资本充实，没有给债权人造成损失，那么此类行为就不一定构成犯罪。从立法目的来看，“公司法”强调资本维持，最终目的是要保护债权人利益，如果并未给公司债权人造成损害，更谈不上危害交易安全秩序，则没有必要按照犯罪予以处理。

第三，对于违背资本维持原则的抽逃出资行为，完全可以通过追究行为人民事责任的方式进行惩处，而不必要通过刑事制裁的办法。而如果将所有的抽逃资本和虚假出资都以刑法予以打击，不仅使刑法打击面过大，也妨碍了市场主体的经营自由。在实践中，有的公司之间产生了纠纷，就相互举报对方股东抽逃出资，结果让公司董事长锒铛入狱，造成公司破产。其实这样处理方法的效果并不好，将一些商事纠纷提升到了犯罪与刑罚的高度，造成的后果过于严重。

时至今天，当我们的《公司法》已经通过修改而逐步废除最低出资限制，并采用授权认缴出资制度时，抽逃资本罪和虚假出资罪就更不具有存在的价值，这也表明立法机关也认同了这一观点。后来，在2014年全国人大常委会修改“刑法”时，该罪名已经被彻底废除。

笔者举出这两个例子，其实都说明一个问题：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效解决纠纷，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而不一定都要动用刑罚，只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。 从这个意义上说，民法要扩张，刑法要谦抑。

一、刑法要谦抑

如前所述，并不是所有的违法行为，都需要通过刑法来制裁。笔者认为，刑法应当是社会关系最后的防护网，只有在其他的法律无法调整相关的社会关系时，或者调整的效果欠佳时，才应当由刑法对其进行调整。为什么刑法要谦抑？笔者认为，有如下几点理由：

一是由于刑罚具有严厉性。刑法作为最严厉的法律制裁手段，其后果往往是直接剥夺行为人的自由甚至是生命，因此，刑罚的后果是极为严厉的，只有在违法行为危害性严重的情形之下才有必要适用。刑法只是调整具有社会危害性并依照刑法应受处罚的行为。如果适用其他的法律责任足以遏制相关的违法行为、保护受害人的合法权益时，就不应将该行为作为犯罪行为处理而适用刑罚。反之，只有通过动用刑法才能够遏制的行为，才应当适用刑事责任。例如，关于故意挖断电缆的行为是否应当追究刑事责任，曾有争议。毫无疑问，挖断电缆可能造成财产损害，也可能追究行为人的侵权责任。在民法上，挖断电缆除了对电缆的产权人造成直接的侵权损失之外，还可能对其他人造成纯粹经济损失。但不可否认的是，故意挖断电缆的行为也可能构成刑事犯罪，因为一方面，挖断电缆的行为可能造成大范围的断电，这可能直接危及公共安全和公共秩序;另一方面，大规模的停电损害，也不是民事责任所能够完全填补的，此时即有必要对此种行为课以刑事责任。因为，即使民事违法、行政违法行为中包含了犯罪行为，即使对犯罪行为也可能仅给予民事或者行政制裁，但这并不意味着民法、行政法也规制犯罪行为，只是意味着犯罪行为会同时触犯民法、行政法等法律，民法、行政法等法律仅仅处理了犯罪行为中违反民法、行政法的内容，而不可能处理违反刑法的内容。

二是充分体现法律对人的关怀。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀。“以人为本”体现在民法上，就是要充分保障公民的各项基本权利和利益，尊重和维护公民的人格独立与人格尊严，使其能够自由、富有尊严地生活。刑法的处罚可能对个人的人身自由进行剥夺，甚至个人的生命。个人一旦锒铛入狱，如果其是商人，其所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司，经营都可能受到严重的影响。因此，刑事制裁一旦涉及面过宽，对企业甚至经济发展的影响，都是重大的。即便对个人而言，一旦其人身自由被剥夺，对其家庭关系甚至家庭成员的生活等会产生重大影响，其一家人的正常生活将可能永远失去平静和安宁，子女的抚养、老人的赡养都可能因此受到重大影响。更何况，个人受到处罚，其将有可能失去继续工作的机会，职业生涯也将受到重大挫折，人生的发展可能因此而停滞。在法律保护的民事权益体系中，各种利益之间存在不同的位阶，而人格尊严、人身自由始终处于一种更高的位阶，尤其是生命、健康和身体利益，总是受到更为强化的保护。刑法应当谦抑，不仅仅是保护个人自由、未来的发展等，也是考虑到保护其家庭以及其他正常的社会交往关系，以充分体现法律对人的关怀。

三是尽量减少公权力对个人自由的侵害。一旦动用刑法，其实就意味着公权力将介入私人领域，而且此种介入的影响可能是不可逆的。比如，在前例中，“包二奶”的行为一旦入刑，则男女之间独处一旦被举报，涉嫌“包二奶”，公安机关就可能介入，这就会使得男女之间的正常交往受到妨碍。再如，许多企业都存在“打肿脸充胖子”、虚假出资的问题，尽管没有给社会造成什么损害，但一旦被发现，老板就会惹上大麻烦，有的高管人员被老板解雇后，就到公安机关举报老板有虚假出资问题，被举报者可能锒铛入狱，这显然是不合理的。现代法治的理念要求尽量限制公权力机关对私人领域的介入，从这一意义上讲，刑法应当谦抑。 四是减少国家资源的浪费。刑法涉及国家公权力的运用，一个犯罪的构成，从立案、侦查到审判以及执行，都会耗费国家巨大的人力、物力资源，因为在刑事案件中，案件的再审、申诉等，都会耗费大量的国家、社会资源。为了减少国家资源的过度浪费，使得国家对社会秩序的控制在有序、健康、稳定的情况下运行，刑法应当节约资源，保持打击力度、广度、强度上的精确性，也就是说，该动刑的就动刑，不该动刑的就不要动。

应当看到，在立法层面，同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在较小的范围，这也体现了刑法谦抑性的要求。我国《治安管理处罚法》所规定的许多行为，在一些西方国家可能构成犯罪行为。例如，在美国的一些城市中，乘坐地铁逃票的行为都可能被作为犯罪行为处理，此种刑事责任未免过于严苛。由此可见，我国刑法在一定程度上也秉持了谦抑性。但仍有不少学者主张，当下应当“乱世用重典”，即应当不断扩大刑法的适用范围，从而有效维护社会秩序。笔者认为，这种说法是值得商榷的，其有违刑法保护个人基本权利的立法宗旨。更何况，当前我国的社会治理取得了突出成绩，社会秩序非常稳定，违法犯罪率逐年下降，人民的安全感获得了极大的增强，所以当前也根本不具备“乱世用重典”的社会基础。

虽然我国现在处于社会转型期，社会矛盾频发叠加，但社会治理仍然是有序的，在全面深化改革的时代背景下，应当注重激活市场主体的活力，促进经济发展，如果过多运用刑事手段调整社会生活，显然不利于保护民众的私人权益和行为自由。当然，我们说刑法要谦抑，并不是说在所有领域都严格限制刑法的适用。只有在民法的方法无法很好地解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。例如，在食品安全领域，如果相关的食品安全问题可能直接危及公共安全，且社会危害后果较大，则有必要扩大刑事责任的适用范围。而且在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。

二、民法要扩张

中国存在几千年重刑轻民、以刑为本的传统，强调通过刑事手段调整社会生活，在封建社会时期可能存在一定的合理性，但由此也导致了我国长期缺乏私法文化。事实上，对市场主体的权利保护，虽然需要刑法的规定，但更需要民法的保护。在私益保护的目的下，民法与刑法的规范冲突得以存在，并强化了民法的独立性。扩张民法的功能，在一定程度上也是培育私权文化、改变“重刑轻民”传统的重要途径。

尤其应当看到，现代社会强调对人的关怀与保护，并以保障私权作为法治的核心，因而，应当不断扩张民法的适用范围，强化对民事权利的救济和保护。长期以来，相关立法并不重视运用民法调整方法。例如，在我国现行的243部法律中，除了纯粹的民事法律之外，其他法律在规定法律责任时，通常主要规定刑事责任与行政责任，而极少提到民事责任，这与我们长期不重视民法调整方法密切相关。

正是因为在现实生活中，民法没有发挥其调整社会生活的应有作用，才有必要强调扩张民法的适用。事实上，与刑事责任、行政责任相比，民法的私法自治、民事责任等方式，都具有其自身的独特性，在纠纷的解决方面，应当扩大适用民法的调整方法。

在市场经济社会，民法应当成为调整社会生活、解决各类纠纷的主要手段。因为从调整范围来看，一方面，民法调整的范围是私人领域，强调个人的意思自治，注重保护私权。每个人都是自己利益的最佳判断者，法律应当尊重个人依法做出的选择，凡是法不禁止的，皆为个人的自由范围，这也符合市场经济的内在要求。另一方面，民法的扩张也是维护大众创业、万众创新，激发亿万群众创造活力的有效手段。以所有权制度为例，日本学者石田文次郎在论证所有权的社会意义时曾指出：人类所造所有权，确可谓人类史上的伟大功业。所有权的确认和保护，直接决定着市场经济的形成和发展，也有效地鼓励了人们投资创业、创造财富。民法的其他制度也发挥了类似的社会作用，这就是为什么要扩张民法适用范围的重要原因。如上文所提到的“抽逃注册资金”行为，一个公司的注册资本与其放在公司中闲置浪费，不能发挥其应有价值，不如将其投入经营中进行利用，这更有利于发挥其价值。如果没有破坏公共利益和社会秩序，不必都作为犯罪处理。

以虚拟财产的保护为例，民法学界较早就公认网络虚拟财产应当属于民法的保护范围，应当予以保护。而刑法学界则曾长久纠缠于虚拟财产的法律属性以及是否属于刑法的保护范围、应当适用何种罪名对网络虚拟财产进行保护等问题。后来我国2017年颁布的《民法总则》第127条就明确规定了网络虚拟财产的保护，这也是主要吸收采纳了民法学者的观点。近来，刑法学界逐渐认同了民法学界的观点，陈兴良教授认为，虚拟财产正是以电磁数据的方式存在的，可以涵盖在物的范畴之中。民法的这一立场同样也对我国刑法关于财物的理解产生了重要影响，我国刑法中的财产犯罪虽然将客体规定为财物，但这里的财物是广义上的财物而不是狭义上的财物。这也表明刑法学界对于“物”的概念也进行了扩张理解，从而更有利于保护人们的财产权益。

此外，民法还集中体现了对个人个性的尊重，即尊重个人的行为自由、意思自由，这从根本上与法律的人文关怀精神是相符合的。应当看到，民法调整方式体现了对人们私法自治的尊重，即尊重人们的自主决定，这也有利于释放主体的活力，促进社会经济的繁荣，促进人的全面发展。例如，对抽逃资金行为，确实损害了债权人利益时，债权人可以主张赔偿，我国“公司法”已经规定了“揭开公司面纱”制度，债权人可以直接追究股东的责任。如果动辄采用刑法的方法、要求定罪入刑，则会导致处罚过重，使得一些人因为担心弄不好就会进监狱，就不敢投资创业。再如，对“包二奶”行为，这构成了法定的离婚事由，无过错方可以多获得财产补偿，如果涉及相关的财产纠纷或者侵权损害，完全可以通过民事责任的方式解决。即便行为人真的构成“包二奶”，如果一旦让当事人锒铛入狱，这可能直接涉及其子女的抚养、老人的赡养问题等，一些新的问题也会随之产生，这显然不能达到很好的社会效果。

我们还必须看到，在当代，以生物医学技术和信息技术为代表的第四次工业革命浪潮给传统民法带来了一定的冲击。人工智能、大数据、自动驾驶等技术的发展，给民事主体制度、人格权制度以及财产权制度等均带来了一定的挑战。例如，机器人作为物，本身能否作为主体而存在;机器人是否享有权益，其创作的作品是否受法律保护等;高科技的“爆炸”对隐私权的保护构成了严重的威胁，有美国学者甚至提出了“零隐权”的概念，认为我们在高科技时代已经无处藏身，隐私暴露等人格权受侵害的现象已不可避免。大数据提出的数据财产权以及数据共享所提出的个人信息保护问题等;人体器官买卖、代孕技术的发展，则使得人作为法律关系主体的地位有沦为法律关系客体的风险;作为人格要素的个人信息的买卖问题，则对人的主体性地位和尊严带来巨大威胁;大数据技术的运用使得各种碎片化的信息拼接成为可能，这将使得个人隐私权的保护面临巨大挑战;基因技术的发展，则使人被定制、复制在技术上成为可能，这对于尊严的保护也将是巨大挑战。这些由于新科技的发展带来的人的保护的问题，绝非单纯通过刑法的制裁所能够解决的。对人的权利尤其是人格权利的保护，必须通过民法的扩大保护才能够实现。而且，以新科技为代表的社会经济条件的变化，使传统民法的主体、客体、权利等范式面临一场深刻的变革和严峻的挑战。这就要求我们的民法不断进行自我范式的更新，从传统体系中不断产生出新的话语与知识体系，以适应当前社会形态的变迁，同时着眼于未来的发展趋势，把握社会发展规律，顺应社会发展趋势，不断应对和解决新问题。

三、结语

我们说，民法要扩张，刑法要谦抑，这主要是从立法论而言的，是立法者在制订刑法时所应秉持这样的立法理念：刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的。德国著名刑法学家罗克辛教授就指出：”刑法是社会政策的最后手段，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能允许被使用。”但这并不是说，在执法过程中，司法者要畏手畏脚，不敢动用刑罚。只要是依据刑法规定构成犯罪的，都应当受到刑法的制裁，否则就可能构成渎职。因此，从法律适用层面来看，不应当坚持此种原则，司法者应当严格按照法律的规定裁判，而不应当以谦抑性为由，放弃对已经构成犯罪的行为人追究刑事责任。比如，民法允许被害人基于私益补正无权代理行为、以欺诈、胁迫手段或者乘人之危签订合同行为的效力，是基于私益保护的需要，它并不影响刑法对诈骗、强迫行为的责任追究。

总之，在市场经济社会，首先还是应当发挥法律的综合调整功能，民法刑法应当相互配合，相互衔接，从而充分发挥二者的协调作用。这样才能发挥出法律调整的最佳效果，但是我们说，民法要扩张，绝不意味着民法包打天下，以民事责任代替刑事责任，这也是完全错误的。实践中曾经出现过的“罚了不打”，以赔偿代替刑罚，只要犯罪嫌疑人赔了钱，受害人谅解，司法机关就不追究刑事责任，这显然也会造成对违法犯罪行为的纵容，不利于执法的严肃性，维护刑罚的尊严，从长远来看，也会损害社会正常的秩序。但反过来，也不能以刑罚代替赔偿，因此，法律调整应当遵循“凯撒的归凯撒，国王的归国王”的原则，应当由民法进行调整的领域，就不应当盲目扩张刑法的适用。在全面依法治国的新时代，应当强调对公民人身和财产权益的保护，一味地依赖甚至迷信重刑，可能会引起新的社会不公正，因为重刑不一定能够有效解决社会纠纷，而且也并不必然有利于维护社会秩序。

作者：王利明，中国人民大学法学院教授，中国法学会民法学研究会会长，“长江学者”特聘教授。

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