非法行医罪中“医生执业资格”之理解

非法行医罪中“医生执业资格”之理解

作者：郑升平

刑法规定，所谓非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。也就是说，要成立非法行医罪，行为人首先必须有违反医疗行政法规的前提条件，否则不构成犯罪。非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，然而到底何谓“医生执业资格”理论界争议较大。那么如何理解医生执业资格，相关法律与司法解释没有作出明确的规定，以至于在理论上实践中产生了不同的看法。根据我国《执业医师法》第八条的规定，国家实行医师资格考试制度。凡符合法定条件的，可以参加执业医师资格考试。考试通过后即取得执业医师资格。那么，尚未参加执业医师资格考试或考试未通过的人即为未取得执业医师资格的人，他们成为非法行医罪的主体。

非法行医罪是97年刑法新增加的罪名，在此之前由于我国医疗资源的匮乏，没有医生执业资格但具有一定医疗知识的人从事医疗活动是被鼓励的行为，后来随着我国医疗卫生事业的快速发展，我国的医疗资源已经基本能满足人民群众的需要，而非法行医行为由于严重危害人民群众的生命健康，破坏国家公共卫生管理秩序，其危害性日益为人们所关注。鉴于非法行医行为的严重社会危害性，97年刑法将情节严重的非法行医行为规定为犯罪。近年来，由于种种原因，我国非法行医犯罪处于高发态势，非法行医犯罪造成了大量的患者伤残甚至死亡。而对非法行医罪主体“未取得医生执业资格的人”的认识分歧，则严重影响了司法机关对非法行医犯罪的打击。有鉴于此，本文试就“医生执业资格”的相关内涵进行解析，以期对司法实践有所裨益。

一、概述：“医生执业资格” 专业术语

“医生执业资格”这一概念在立法上仅见于1997年刑法，而1999 年5月1日实施的《中华人民共和国执业医师法》则采用了“执业医师资格”的概念表述并确立了执业注册制度。该法的基本精神是：国家实行医师资格考试制度，从事医师执业活动，应当首先参加医师资格考试，取得执业医师资格，然后进行注册，取得执业证书。该法第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”

可见，我国目前实行的是医师资格考试和医师执业注册相分离的制度，两者从内容上均属于执业医师许可制度的范畴。前者属于资格许可，需要参加考试才能取得医师资格，这种资格一经取得，非因法定事由一般不得取消，执业医师资格或者执业助理医师资格是其资格和能力的标志，是其具备从事医师这一职业的能力的证明文件，其效力是终身的，持证人自证书签发之日起就终生具有了执业医师资格。医师执业注册属于行为许可，从法律上规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格后，并不意味着可以直接从事医疗活动。行为人欲开展医疗业务活动，还必须向卫生行政部门申请办理执业注册，并在注册登记的执业地点、执业类别、执业范围内从事相应的医疗业务。可见，1997年刑法与1999年执业医师法在“医师执业资格”这一专业术语上存在不匹配性，这也是造成对“医师执业资格”的判断标准不统一的根本原因。

二、标准：“医生执业资格”界定

关于对“医师执业资格”应当采用什么样的标准界定，学界争议纷繁。目前理论界对此主要存在以下三种观点：第一种观点认为，“医生执业资格”不仅要求行医人员有卫生行政部门颁发的“医师执业证书”，而且其执业的医疗机构还必须具有“医疗机构职业许可证”；第二种观点认为，取得“医生执业资格”是指不仅要取得执业医师资格，而且必须经卫生行政部门注册，取得执业证书；第三种观点认为，刑法所谓取得“医生执业资格”仅指通过执业医师资格考试，取得执业医师资格即可。

本文对第三种观点认可，即只要合法取得执业医师资格的人员，就属于取得“医生执业资格”的人员。理由如下：

第一，从增设非法行医罪的立法本意来看，具有执业医师资格的人员，就属于取得“医生执业资格”的人员。1979年刑法没有对非法行医的行为作出规定，在司法实践中，有的以诈骗罪论处，有的以过失杀人、过失重伤罪论处。鉴于非法行医这种行为对人民群众身体健康的严重危害，1997年刑法增设了非法行医罪。设立这款犯罪的目的是在于确定为患者行医看病的人，应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保障就医人员能够得到专业的可靠的治疗。而医疗是一种专业性很强的行业，其责任巨大，这也就决定了医疗人员在从事救病治人之前有一套规范的准入制度，而所谓的执业资格，正是国家认准的最规范和权威的资格准入。取得执业资格，是国家对一个人拥有的专业知识、技术和能力的确认，医师资格考试成绩合格，取得医师资格，即表明国家承认其具有法律规定的从事医疗工作或开业所必须的医学知识、技术和能力。从取得执业医师资格到实际执业，只须履行注册手续，这纯属是一个行政管理手段。从这一角度来说，能否保证就医人员的人身健康安全是增设非法行医罪所考虑的最终目标，取得执业资格、有能力进行医疗救助的就不属于非法行医罪的责难范围，而未取得执业资格、无能力进行医疗救助反而进一步加剧就医人员病情和痛苦的人员就正是非法行医罪所要规制和威慑的对象。因此，那些实质上具有行医能力、取得执业资格，而只是形式上违反了某些行政规定的人员，不是非法行医罪的主体范围。

第二，从罪刑法定的角度来看，具有执业医师资格的人员不属于非法行医罪的主体范围。在这里首先要阐明的是，“非法行医”包括两种含义，即行政非法行医和刑事非法行医，我们不应当简单地认为，在非法行医罪中，凡属于行政违法的行为必定也归入刑事非法的范畴。首先，刑法具有谦抑性，刑法只处理最具社会危害性的行为，也就是说，构成犯罪的行为，在范围上要比行政违法的行为小的多。只是一般违法的行为可能归入行政违法或其他范围进行调整，若所有违法都纳入刑法范畴，这既无必要，也无可能。这是一种刑事立法的理念，贯穿于我国刑法总则和分则每一条款之中。例如，故意伤害只构成轻微伤的，社会危害性比较小，行为人的行为违反了治安处罚法，可由公安机关处理，或者进行民事赔偿等；只有构成了轻伤以上，才能启动刑事程序，对行为人进行刑罚规制。在非法行医罪中也是如此。其次，刑法第三百三十六条规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。法条并没有指出行为人的行为必须是违反了某项行政法规，而只是规定行为人未取得医生执业资格，因此，从严格意义上来说，非法行医罪并不是一种行政犯罪，而是一种严格的刑事犯罪。既然现行刑法这么规定，我们在司法适用时也没必要对此进行扩张解释，过多地考虑行为人的行为除了触犯刑法第三百三十六条之外，是否还违反了《医师资格考试暂行办法》、《执业医师法》等诸多其他法律文件的规定，否则有违罪刑法定之嫌。

第三，从我国医疗保健人员现状来看，也不宜将具有医师执业资格的人员作为非法行医罪的打击对象。我国有13 亿人口，但是医疗保健人员相当贫乏，平均一千人才有一名医生。尤其是在广大的农村、偏远地区，比例就更低了。许多地方不要说要找一名受过正规院校医学教育的医生，就是找一个懂些医学知识的赤脚医生都很困难。在这种现状下，在已经有相关行政、民事法律、法规对具有执业医师资格的人员，在就诊时造成就诊人员伤亡的，规定了明确的行政处罚和民事赔偿救济手段，我们如果仍然将具有医师执业资格的人员与那些既不具有国家认可的医学知识和技术，又不具有医师执业资格的人员，等同起来作为刑法中“非法行医”，予以打击，显然有违设立本罪的初衷，也不利于本已不堪重负的医疗保健网的完善和正常运行。有些人或许会以具有医师执业资格的人员不一定具有临床医疗技术作为应将此类人员列为非法行医罪主体理由，但是笔者认为这种猜测和质疑是没有根据和说服力的。因为根据执业医师法的规定，只有具有高等学校医学专业本科以上学历，在执业医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的和取得执业助理医师执业证书后，具有高等学校医学专科学历，在医疗、预防、保健机构中工作满二年的；具有中等专业学校医学专业学历，在医疗、预防、保健机构中工作满五年的二类人可以参加执业医师资格考试，也就是说，参加执业医师资格考试的人员本身就需要在有关的医疗机构进行临床医疗实践满一定年限后，才有资格参加资格考试，凡是有资格参加考试的人员都在考前具备了一定的医学知识和医疗实践技术，而非是只懂理论，不动实践的空谈家。可见具有医师执业资格的人员实际上与那些经过医疗卫生部门登记注册，获得执业证书的人员，在医学知识和医疗实践技术上并没有本质上的区别，唯一的区别在于一个得到了卫生行政部门的许可，一个还尚未得到许可，但这一区别正像本文在第一点讲到的是一个行政管理上的问题。

三、“医生执业资格”是否包含医疗机构执业许可证

根据我国法律规定，一名医生如果要完全合法行医，其所在的医疗机构必须具有医疗机构执业许可证，但能否以此就推出刑法第336条规定的“医生执业资格”包括了该医生所在医疗机构的执业许可证呢？恐怕不能。因为刑法与行政法毕竟是不同层次的法律，其调整的对象是不同的，行政法上禁止的行为完全可能因为其社会危害性未达到一定程度，而不为刑法所禁止。如我国《医疗机构管理条例》第四十五条规定，逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。医疗机构逾期不校验执业许可证，而继续从事诊疗活动的，毫无疑问也是行政法上的非法行医行为，但这种非法行医行为无论造成多么严重的后果，都难以以非法行医罪论处（当然如果行医者严重不负责任，造成责任事故的可以考虑以医疗责任事故罪论处）。因此，有行医资格的医生在未取得医疗机构许可证的医院或诊所行医完全可能只是违法行为，而不构成犯罪，即使构成犯罪也是一种较轻的犯罪，而不是非法行医罪。另外，从“医生执业资格”的表述来看，其是对个人行医资格的要求，根本没有涉及医疗机构资格的问题，个人具有行医资格和医疗机构具有执业资格（即执业许可证）是完全不同的两回事，我们不能当然的根据行政法对刑法上的概念进行界定。

非法行医罪是典型的法定犯，非法行医行为在我国医疗资源匮乏、医疗人才不足的时期是被鼓励的行为，只是在目前由于医疗条件的逐渐改善，而非法行医者由于严重破坏了国家的医疗管理秩序，也威胁着广大群众的身体健康成为了被惩治的对象。非法行医罪作为一种法定犯，对其予以处罚的范围必然需要与我国目前的医疗条件现状相适应。目前我国的医疗事业虽然发展迅速，医疗条件有了很大改善，但由于我国人口众多，现有的医疗条件仍然难以满足人民群众的医疗需要，各种医疗服务存在收费过高、网点不足等问题，这也是目前我国非法行医行为仍然严重的重要原因。在这种情况下受过正规医学教育的医师未经批准私自从事医疗活动的行为仍然有其存在的合理性，对这种行为用行政处罚的手段予以引导即可，对造成严重后果的可以以医疗责任事故罪等轻罪予以处罚，不必作为非法行医犯罪予以打击。正如有学者指出的，从非法行医罪的立法本意来看，其主要是针对社会上一些根本不具有医学专门知识，在社会上打着治病救人的幌子，骗取钱财，侵害人民生命健康的行为。非法行医罪管的主要不在于如何行医，而在于谁在行医。因此，对于个人具有行医资格，而所在医疗机构没有执业许可证的人非法行医的行为没有必要作为非法行医犯罪处理。

一种观点认为，对个人具有行医资格而非法开办医疗机构造成严重后果的行为，如果不以非法行医罪予以处罚将会放纵犯罪。然而个人具有行医资格的人开办无证医疗机构非法行医，其危害性比个人不具有行医资格的人开办无证医疗机构行医要小得多，而且对个人有行医资格，而其开办的医疗机构没有执业许可证的行为，如果没有造成严重后果，可以予以行政处罚，而如果造成了严重后果，则可以以医疗责任事故罪追究其刑事责任，并没有对其予以放纵。《执业医师法》第39条规定，对医师未经批准擅自开办医疗机构行医者构成犯罪的，依法追究刑事责任，就是指应以医疗责任事故罪追究其刑事责任。

另一种观点认为，根据《医疗机构管理条例》第16条的规定， 申请医疗机构执业登记，应当具备有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和专业卫生技术人员、有相应的规章制度、能够独立承担民事责任等条件。因此将虽有个人行医资格，但未取得医疗机构执业许可证的人纳入非法行医罪的主体范围有利于保护人民群众的生命健康。然而刑法是最低的道德底线和最后的救济手段，谦抑性是刑法必须遵循的一项基本原则，刑法的处罚范围并不是越大越好，在具有个人行医资格的人非法开办医疗机构的行为完全可以以行政处罚或者其他轻罪来予以处理的情况下，没有必要适用非法行医罪来予以处理。

根据上述分析，“医生执业资格”不需要该医生所在医疗机构应具有医疗机构执业许可证。

（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）

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