浅议违法所得没收程序解释规定

肖中华：秉持立法目的 满足实践需要

——浅议违法所得没收程序解释规定

为有效预防与惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，解决在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中司法机关无法单独作出刑事没收裁决，致使赃款赃物等相关财物难以及时处置的法律困境，2012年修正的刑事诉讼法（以下简称现行刑诉法）在第五编“特别程序”中规定了违法所得的没收程序。违法所得没收程序的增设，既具有国内惩治犯罪的切实需求，也具有国际法上的义务要求。我国作为《联合国反腐败公约》缔约国和批准生效国，就违法所得没收等执法工作进行立法，是履行相关国际法义务的具体措施，有利于彰显我国的国际形象，推进反腐败国际司法合作。

然而，违法所得没收程序毕竟是一个全新的诉讼程序，对其性质和制度定位仍有进一步讨论的余地，现行刑诉法也只用四条规定进行了较为原则性的规定。2012年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称刑诉法解释）用17条规定对有关立法内容进行了解释，因缺少相关实践，内容上难免存在“应一时之急”的缺陷与不足，在实践中暴露出不合理性。许多具体诉讼程序的开展与运作，实际上在很大程度上仍留待司法实践探索、积累经验。现行刑诉法施行以来，刑事法学界有关违法所得没收程序具体适用问题的探讨非常热烈，涉及该程序适用对象、适用条件、具体运行机制等方面的诸多观点，对于司法实务具有重要的参考作用。笔者认为，最高人民法院、最高人民检察院于2017年1月5日联合制发的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）全面总结了近年来违法所得没收程序的诉讼经验和理论研究成果，充分体现了该特别程序的规范目的，顺应了这一以追赃为基本内容的诉讼程序的基本规律，对该程序具体适用中的重要问题进行了详细规定，增强了该程序的实用性和可操作性，必将为我国违法所得没收程序的司法适用、有效预防和惩治贪污贿赂等重大犯罪案件发挥重要积极作用。下面就《规定》的若干重点内容及其理解作一评述，以飨同仁。

一、关于违法所得没收程序适用的罪名、案件范围

根据现行刑诉法第280条第1款的规定，适用违法所得没收程序的案件范围是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”；适用的基本条件是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”。准确、合理界定案件范围，是适用违法所得没收程序的基本前提，正确解释何为“等”及“重大”之含义尤为重要。

在刑诉法学界，不少学者认为刑诉法应当遵循“严格解释”规则。甚至有的学者认为，当刑诉法存在歧义时应当作出有利于被告的解释结论，理由是国家应当为其立法不明确承担不利后果。对于现行刑诉法第280条第1款“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”中的“等”，应当如何进行合理界定？理论界和实务界存在一定争议。有学者站在“严格解释”或“有利于被告”的解释立场，主张应当作出逻辑上的“等内”解释，即适用违法所得没收程序的罪名应当严格限制在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的范围，其他犯罪案件无论如何重大，均不得适用该程序。有学者指出，现行刑诉法第280条明确列举的贪污贿赂、恐怖活动两类犯罪侵犯的法益类型截然不同，如果对“等”字进行等外解释，很难明确界定适用的具体案件范围，也势必严重损害法律的明确性、违反法治原则。当然，也有观点认为，立法机关采用“等”的表述可以理解为一种立法技术，用“等”来兜底以避免频繁地修订法律，有利于保持法律的稳定性，因此对“等”应作“等外”解释。从有关国际性文件的规定看，有组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪等均在特别没收的适用范围之中；按照美国法律的相关规定，一切与毒品有关的犯罪，洗钱犯罪及其上游犯罪，一切与恐怖主义活动有关的，尤其是资助恐怖主义活动的犯罪，某些符合“双重犯罪标准”并且根据外国法律和美国法律均可判处1年以上监禁刑的犯罪，一切根据国际公约美国对之负有“或者引渡或者起诉”义务的犯罪均可采用民事没收。

笔者认为，《规定》第1条采取明确列举罪名的方式对现行刑诉法第280条第1款“等……犯罪案件”进行了有限而合理的“等外”解释，立场折中务实，值得肯定。《规定》第1条第1款前三项列举的是现行刑诉法明确规定的“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”之具体罪名，依照刑法的规定共21个具体罪名，涵盖刑法分则第八章所有罪名以及刑法分则第二章规定的所有恐怖活动犯罪；第四项规定的是“危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件”，依照刑法规定包括45个具体罪名，基本上属于洗钱罪的上游犯罪。《规定》第1条第2款还将“电信诈骗、网络诈骗犯罪案件”作为违法所得没收程序的案件范围予以了规定。由于“电信诈骗犯罪”、“网络诈骗犯罪”并非刑法规范意义上的罪名，实践中对所涉案件应当根据犯罪手段、技术特征予以把握范围。《规定》对违法所得没收程序罪名范围的上述规定，不仅从罪名范围上满足了我国严厉打击相关犯罪、拓宽追赃范围、加大追赃力度的需要，而且在遵循立法宗旨下对现行刑诉法规范进行了合理的扩大解释。事实上，在方法论上，所谓“严格解释”因只具有理念指引作用而缺乏技术性，并不是刑诉法解释的具体规则；扩大解释的合理性已经成为学界共识，也说明“严格解释”不限于文义解释而不排斥扩大解释；如果说“严格解释”作为解释理念有必要存在，那么，只要是在语言文字的可能含义之内作出符合立法目的的解释结论，就不可谓不“严格”。至于“有利于被告”，则不是法律解释的原则，而属于事实判断的规则；刑诉法整体上就是不利于被告的，大量的扩大解释本身不利于被告的现象也说明不利于被告不能成为刑诉法解释的规则。从我国当前危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及电信诈骗、网络诈骗等犯罪的严峻态势来看，对其违法所得适用违法所得没收程序，与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪具有同等的价值，将这些犯罪案件解释到现行刑诉法规定的“等……犯罪案件”，符合立法目的，亦属法律术语可能的含义范围之内，因而这样的解释正当合理。

值得一提的是，与《联合国反腐败公约》以及国外民事没收制度适用的罪名范围相比，《规定》确立的罪名范围较窄。《规定》在明确列举的同时没有采取兜底条款作概括性规定，既较为充分地实现了违法所得没收程序的立法目的，又有利于限制该程序被滥用。

在明确罪名范围的基础上，有必要进一步界定“重大”的标准，以最终确定违法所得没收程序的适用案件范围。对于“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”之中的“重大”，“两高”以往的司法解释都曾作过有权解释，如1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款就指出：“‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对“重大案件”解释为“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”。显然，上述司法解释对案件、犯罪之“重大”进行衡量的标准，主要包括两种可作选择的因素：一是社会影响大小；二是犯罪应受刑罚处罚的轻重。从理论上讲，犯罪、案件是否“重大”，可以从犯罪行为侵害法益的性质、案件社会影响范围、犯罪人已经或者可能承担的刑事责任大小等角度进行界定。在近年来的理论研究和司法实践中，大多意见也倾向于比照上述司法解释的规定来理解违法所得没收程序的适用案件范围。然而，与普通诉讼程序不同的是，作为特别程序的违法所得没收，其主要是针对行为人逃匿、死亡等特定情形，由法院审理后作出裁定仅涉及对犯罪行为所牵涉的财产处理问题，因此，由特别程序的特定立法目的决定，在界定何为违法所得没收程序适用的“重大犯罪案件”范围时，标准应当有针对性地体现立法目的。毫无疑问，与普通诉讼程序一样，“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的”案件应当属于违法所得没收程序适用的“重大犯罪案件”之列。但是，将“可能被判处十年有期徒刑以上”或者“无期徒刑以上刑罚”的案件作为该特别程序适用的“重大犯罪案件”之标准，则极可能不当地限制了适用案件的范围，违背了立法初衷。从追缴违法所得及其他涉案财产的实际需要和立法价值取向考虑，可以发现，有相当多的犯罪案件，行为人可能被判处的刑罚不算重，但犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外，如不适用违法所得没收程序，必然会放纵犯罪，难以达到人赃俱获的效果。《规定》从案件社会影响范围和逃匿情形两个角度明确了违法所得没收程序适用案件中犯罪案件“重大”的认定标准，切合立法精神，有利于追逃追赃等工作的深入推进。

二、关于违法所得没收程序适用的实质条件

按照现行刑诉法第280条第1款的规定，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”是适用违法所得没收程序的重要条件之一。在理论上和实践中，对于“逃匿”的理解存在较大分歧。有观点认为，“逃匿”是指犯罪嫌疑人、被告人离开自己的居住地、工作地，致使办案机关无法联系、追踪的情形；也有观点认为，“逃匿”是犯罪嫌疑人、被告人针对侦查、起诉和审判等刑事追诉活动而言的一种逃避行为，必须体现行为人的主观意志特征，对于主观上不具有逃避刑事追究目的、仅在客观上导致难以追究刑事责任的情形，不宜认定为“逃匿”；还有观点认为，不能以能否与犯罪嫌疑人、被告人取得联系为标准来界定“逃匿”，在行为人外逃等特殊情形下，我国司法机关可能会与其取得电话联系甚至直接接触，但因行为人不主动配合回国等原因导致难以进行刑事追究的，也应当属于“逃匿”。

笔者认为，对违法所得没收程序适用条件中的“逃匿”，应当从主观和客观两个方面进行目的解释和实质解释。“逃匿”的实质在于行为人逃避侦查、起诉、审判（也包括纪检监察部门对职务犯罪的调查，下同），致使办案机关无法及时有效地进行刑事追究，妨碍“惩罚犯罪、保护人民”的刑法目的之实现。因此，一切主观上为了逃避侦查和刑事追究，并在客观上导致刑事追究无法顺利进行的各种行为，均可以认定为“逃匿”。

正确理解《规定》第3条第1款，应当把握以下几点：（1）“逃匿”是一种包含主观规范评价因素在内的行为，以行为人具有逃避有关刑事追究活动的目的为要件。（2）“逃匿”不应形式地、从物理意义上理解，在客观上未必以行为人逃离自己的居住地、工作地为条件。只要犯罪嫌疑人、被告人为了逃避侦查和刑事追究，即使在原地潜伏、潜逃、隐匿，也属于“逃匿”。（3）“逃匿”也不以“无法与犯罪嫌疑人、被告人取得联系”为成立条件。因为在特殊情形下，办案机关虽然与犯罪嫌疑人、被告人取得联系甚至直接接触，但因为犯罪嫌疑人、被告人已经逃至境外，由于其拒不配合回国，即使能够取得联系也无法改变对其难以进行刑事追究的事实。当然，在其愿意主动配合回国，仅因国际司法协助等原因暂时无法实现回国受审的，不应认定为“逃匿”。（4）在刑事诉讼过程中脱逃的，属于“逃匿”的特殊情形，或者说是“逃匿”的应有之义。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第38条第2款曾规定：“人民法院在审理案件过程中，被告人死亡的，应当裁定终止审理；被告人脱逃的，应当裁定中止审理。人民检察院可以依法另行向人民法院提出没收违法所得的申请”。将“死亡”和“脱逃”两种情形并列作为申请没收违法所得的事由予以规定，并突破当时的法律规定，没有罪名范围和“通缉一年不能到案”的限制。《规定》施行之后，应当将“脱逃”作为“逃匿”的情形理解，适用时应当注意受到现行刑诉法和《规定》所规定的罪名范围和“通缉一年不能到案”的限制。

与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”相并列，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”也是适用违法所得没收程序的重要条件之一。当然，这两种可供选择的条件，其共性的前提是相关案件属于现行刑诉法第280条第1款和《规定》第1条所确定的范围。

在民事诉讼中，为了解决人身关系的确权（如婚姻关系）和处置有关财产（如遗产），根据民法通则第23条的规定，公民下落不明满4年或者因意外事故下落不明、从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡；根据民事诉讼法第168条的规定，公民因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡。宣告死亡属于法律上的推定死亡。鉴于作为刑事特别程序的违法所得没收程序，价值蕴含和立法旨趣明显有别于民事诉讼程序，不存在推定死亡之说，因而对于符合民事诉讼推定死亡的情形，《规定》没有将之解释到“犯罪嫌疑人、被告人死亡”之中。同时，考虑到现实生活中又确有实施了贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件的、因意外事故下落不明而符合推定死亡条件的犯罪嫌疑人、被告人，《规定》相对合理地规定此种情况依照“逃匿”处理，实际上是将其“以逃匿论”。

现行刑诉法将“通缉一年后不能到案”规定为犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件适用违法所得没收程序的限制条件，适度限缩了该程序的适用范围。但是，近年来实践中面对追逃追赃的复杂情况，如何合理界定“通缉”，成为争论焦点。根据现行刑诉法第153条第1款的规定，“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案”；根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第271条的规定，通缉令“应当广泛张贴，并可以通过广播、电视、报刊、计算机网络等方式发布”。但是，理论上有人主张，“网上追逃”亦应纳入“通缉”的范畴，实务中也已有这样的做法。笔者认为，“网上追逃”并非法律规范用语，实务中相当一些案件，出现侦查机关在未决定对未到案的犯罪嫌疑人、被告人采取任何强制措施的情况下，出于工作方便，对案件事实和证据未作初步调查了解，就简单以“网上追逃”暂时结案。这与“通缉”依法仅适用于应当逮捕的犯罪嫌疑人之规范目的相去甚远，将“网上追逃”纳入“通缉”不当突破了“通缉”的法定范围。《规定》第5条为严谨违法所得没收程序适用条件，规定“公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的‘通缉’”。笔者认为，正确理解上述解释内容，应当把握以下几点：（1）对于仅仅“网上追逃”或者“内部通报”、“协查通报”而没有被公安机关发布通缉令或公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报的犯罪嫌疑人、被告人，不得适用违法所得没收程序。（2）公安部向国际刑警组织请求发布红色通报（俗称“红色通缉令”），必须凭借逮捕证，且红色通报在大部分《联合国反腐败公约》成员国可以作为提请临时羁押的事由，因而国际刑警组织所发布的红色通报在国际惯例上往往也被视为“通缉”。《规定》明确国际刑警组织发布的红色通报应认定为“通缉”，既有国内法依据，也符合国际惯例。当然，国际刑警组织发布红色通报属于“通缉”，并不以我国公安机关之前、之后或同时发布通缉令为条件。

刑诉法解释第509条曾明确，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的 ‘违法所得及其他涉案财产’”。据此，“违法所得”当指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息”，“其他涉案财产”当指犯罪嫌疑人、被告人“非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。然而，在司法实践中，违法所得是仅限于犯罪直接所得还是也包括因犯罪行为而间接产生、获得的财产？如何处理违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产以及违法所得已经与合法财产混合的情况？这些问题存在较大争议。设立违法所得没收程序的目的之一是“与联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”，参考《联合国反腐败公约》的相关规定，对“违法所得”的范围予以规定，体现了我国作为上述国际公约的缔约国和批准生效国，基于条约神圣的国际法原则， 寻求国际法依据对“违法所得”进行解释的积极姿态，也为合理解决相关实务问题提供了明确的依据。

三、关于违法所得没收程序的启动与案件受理

实践表明，现行刑诉法对人民检察院的没收违法所得申请的内容要求过于简单；刑诉法解释的规定，与适用违法所得没收程序的其他规定在衔接上也存在一些缺漏，且属于最高人民法院单独作出的司法解释、侧重于法院对检察院提出申请内容的审查，未能从人民检察院提交没收违法所得申请书自身的角度作出符合该程序目标的详细内容规定。《规定》结合实际需要，在参考刑诉法解释第510条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第526条的基础上，对没收违法所得申请书的内容作了尽可能详实的规定。《规定》对申请书内容的新增要求，有的涉及违法所得没收程序所要查明的核心问题——申请没收的财产是否与犯罪事实关联；有的为了有的旨在强化合法财产权利的保护和申请机关的职责，如要求列明有无利害关系人的内容，旨在避免申请机关怠于行使认真审查有无利害关系人的职责。

值得关注的是，《规定》将“有证据证明有犯罪事实”的审查内容作为人民法院受理没收违法所得申请案件的一个条件，亦即，对于申请不符合“有证据证明有犯罪事实”这一标准要求的案件，人民法院应当不予受理。“有证据证明有犯罪事实”作为违法所得没收程序的证明标准，被提前在受理审查阶段同时作为对犯罪事实证据的审查标准，一方面符合该程序的特性，另一更为重要的方面是，可以提前防止合法财产因适用违法所得没收程序而遭受不必要的损害；避免在开庭审理过程中将违法所得没收程序混同于普通刑事案件程序而对犯罪事实进行实质审理；避免在开庭审理过程中可能出现的证明犯罪事实的证据是否全部出示、是否允许参与诉讼的犯罪嫌疑人、被告人的诉讼代理人提出意见等困境。

四、关于违法所得没收程序的证明标准

违法所得没收程序所要证明的内容有二：（1）证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪事实；（2）证明申请所指的违法所得及其他涉案财产与前述犯罪具有关联性。上述两项内容中，“犯罪事实”是基础，以什么证明标准证明这一内容，成为违法所得没收程序运行的核心问题。

现行刑诉法第282条仅规定:“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”，并未明确该程序的证明标准。刑诉法解释第516条规定：“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收；（二）不符合本解释第507条规定的条件的，应当裁定驳回申请。”根据现行刑诉法的表述进行文义解释，违法所得没收程序似乎只要达到“经查证属于违法所得及其他涉案财产”法院即可裁定予以没收；而根据刑诉法解释的规定，违法所得没收程序的证明标准又似乎与普通刑事程序并无二致——可以归结为“案件事实清楚、证据确实充分”。然而，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情况下，对与违法所得没收有关的犯罪事实采用“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，无疑给司法实务操作带来了诸多障碍。其中最基本的问题便是，根据未经庭审质证的证据，如何谈得上对犯罪事实“查证属实”？近年来的实践表明，刑诉法解释的规定的证明标准过高，实际上难以做到。严格按照刑诉法解释的规定，绝大多数没收违法所得申请案件无法进入违法所得没收程序。

由于刑诉法解释相关规定难以完全适应实践需要，现行刑诉法施行以来，对于违法所得没收程序究竟应该采用什么证明标准，理论界争论不休。有学者认为，相对而言，民事审判程序更为简便、灵活，因此，用民事诉讼程序审理涉案人员违法所得或许更为有效。对于违法所得没收程序中的证明标准只要满足“优势证据”的证明标准即可。也有学者认为，违法所得特别没收程序中的证明标准应当高于民事证明标准而略低于刑事证明中的定罪标准，以符合违法所得特别没收程序的保安处分或者中间程序性质。

笔者认为，在违法所得没收程序的证明标准问题上，关键要从该程序的基本目标和宗旨出发，准确把握该程序所要查清的核心问题，有关财产是否属于依照刑法规定应当没收的财产，即申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产，而不是解决犯罪嫌疑人、被告人的定罪及其刑事责任问题。正因为如此，在违法所得特别没收程序中不应当简单照搬“案件事实清楚，证据确实、充分”的刑事定罪和处罚标准，而应当采用有利于查明和认定财产法律关系并且能够使有关各方均得到平等和公平司法保护的证明标准。即使有“确实、充分”的证据证明逃匿或者死亡的犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪，如果没有证据证明有关财产与该犯罪之间存在关联性，也不能对该财产实行特别没收；证明的关键点是财物与犯罪的关联性，这种关联性可以绕开犯罪嫌疑人、被告人的定罪和刑事责任问题而加以证明；而证明嫌疑人、被告人实施了犯罪也是为了证明其所持有的财物来源于所实施的犯罪或者是为该犯罪服务。至于民事诉讼中的“优势证据”的证明标准，则不宜在违法所得没收程序中得以借鉴，这主要是因为在该特别程序中并不存在像民事诉讼中的对同一事实分别举出相反证据的“双方当事人”，申请没收违法所得的检察机关与利害关系人之间并不是就违法所得及其他涉案财产展开诉争。

鉴于没收违法所得申请案件对犯罪事实及相关证据认定难度较普通刑事案件要大，且此类案件只对财产进行没收，犯罪嫌疑人、被告人如到案，则终止审理，《规定》摒弃了刑诉法解释的证明标准，参考《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条关于逮捕条件的规定，在第9条将“有证据证明有犯罪事实”作为违法所得没收程序的证明标准，并在第10条规定：“同时具备以下情形的，应当认定为本规定第九条规定的‘有证据证明有犯罪事实’：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据真实、合法。”这一用以证明“犯罪事实”的证明标准，明显低于“案件事实清楚，证据确实、充分”的要求，体现了违法所得没收程序的特征，满足了司法实践的合理要求。事实上，对于没收违法所得申请案件，符合通缉条件的也就必定符合逮捕条件。

（作者系中国人民大学教授）

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