《民法总则》与《民法通则》如何在衔接中共融

《民法总则》与《民法通则》如何在衔接中共融

2017年10月1日起《民法总则》正式实施，审判实践中如何衔接《民法总则》与《民法通则》并协调适用是一个亟待研究的问题。本文拟根据法学理论，结合《立法法》、《民法总则》及其草案说明对此进行分析，与大家商榷。

一、逻辑起点：两部法律适用的基本立场

（一）《民法通则》与《民法总则》同时存在。

《民法总则》的主要内容来自于《民法通则》，那么《民法总则》从2017年10月1日开始正式实施以后，《民法通则》是否自动失效，不再适用呢?从立法的角度来讲，《民法总则》第二百零六条规定“本法自2017年10月1日起施行。”对于《民法通则》在2017年10月1日以后是否废止并没有表态。但是根据《立法法》第五十九条规定“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”“法律被废止的，除由其他法律规定废止该法律的以外，由国家主席签署主席令予以公布。”到目前为止，国家没有公布废止《民法通则》的主席令，至少从立法程序上来看，《民法通则》目前没有被废止。从学者的视野来讲，杨立新教授在《民法总则—条文背后的故事与难题》第549页到550页指出“《民法总则》没有规定《民法通则》失效的时间，这意味着《民法总则》生效之时并不是《民法通则》失效之时。”“《民法总则》通过以后要不要废止《民法通则》？法工委的意见是，不废止《民法通则》，继续有效。”因此，从学者的观点来看，目前《民法通则》也没有被废止。从官方的态度来讲，全国人大常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》指出，“关于民法总则与民法通则的关系。1986年制定的民法通则在我国民事立法史上具有里程碑意义，发挥了重要作用。……。据此，民法总则草案通过后暂不废止民法通则。”综上所述，目前《民法通则》并没有废止，《民法通则》与《民法总则》同时有效并实施。

（二）《民法总则》不能溯及既往。

《民法总则》自2017年10月1日正式施行以后，人民法院审理民事案件是否一律适用《民法总则》的有关规定呢？从法理来讲，法律以不溯及既往为原则，溯及既往为例外，只有在法律明确规定该部法律具有溯及力的情况下，该部法律才具有溯及力，事实上，《民法总则》第二百零六条规定“本法自2017年10月1日起施行。”该条规定并没有赋予《民法总则》具有溯及力，该法律就不具有溯及既往的效力。从法律来讲，《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”但是《民法总则》并没有特别规定，而且民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民法是私法，假如《民法总则》溯及既往，在对一方更好地保护的情况下势必就会对另一方造成不必要的损害，因此，《民法总则》也不宜作出此类特别规定。无论从法理上讲，还是从法律上讲，《民法总则》都不溯及既往。

（三）《民法总则》优于《民法通则》适用。

在《民法总则》与《民法通则》同时适用于某一民事法律关系的时候，人民法院如何选择适用法律呢？全国人大常务委员会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》指出“民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。”也就是说，《民法总则》优于与《民法通则》适用。

二、动态融合：诉讼时效的法律适用

《民法总则》与《民法通则》关于诉讼时效作出了不同的规定，《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”那么，关于诉讼时效二年和三年的规定如何衔接呢？

（一）关于时效的起算。

关于时效的起算，一般应当按照法律不溯及既往原则，适用行为时的法律，即时效从2017年10月1日之前起算就适用《民法通则》，时效从2017年10月1日之后起算，则根据新法优于旧法原则适用《民法总则》的有关规定。

（二）关于时效的计算。诉讼时效期间在2017年10月1日之前已经届满的，无论在2017年10月1日之前起诉还是之后起诉，对方当事人在诉讼中提出诉讼时效抗辩的，均适用《民法通则》的有关规定；诉讼时效期间从2017年10月1日开始起算的，一律适用《民法总则》的有关规定；诉讼时效期间从2017年10月1日之前开始起算，但是在2017年10月1日尚没有届满的，在2017年10月1日以后起诉的，适用《民法总则》的有关规定；诉讼时效期间在2017年10月1日以前开始计算并出现诉讼时效中断、中止的情形，到2017年10月1日以后恢复计算的，适用《民法总则》的有关规定。

（三）关于时效的延长。关于诉讼时效的延长，无论《民法通则》还是《民法总则》均作出了同样的规定，无论适用《民法通则》还是《民法总则》均不受影响。

三、静态选择：一般事项的法律适用

对于一般法律事实的适用法律，存在两种不同的理解：第一种理解认为，根据新法优于旧法的原则，2017年10月1日之后审理民事案件，只要《民法总则》有规定的，一律适用《民法总则》的规定，不再适用《民法通则》；只有《民法总则》没有规定，但是《民法通则》有规定的，才适用《民法通则》的规定。第二种理解认为，新法优于旧法原则的适用有一个前提，那就是新法和旧法均可以适用的情况下才优先选择适用新法，如果根据法律不溯及既往原则只能适用旧法，不能适用新法，那么就不存在新法优于旧法的问题，只能适用旧法。就《民法通则》和《民法总则》的适用来讲，优先适用《民法总则》必须是发生在2017年10月1日以后的民事法律行为，对于2017年10月1日之前发生的民事法律行为，根据法律不溯及既往的原则，不能适用《民法总则》，只能适用《民法通则》，当然也不存在新法优先适用的问题。

如果按照第一种理解，在2017年10月1日以后一律适用《民法总则》裁判案件，那么无疑将《民法总则》溯及到对2017年10月1日之前的行为进行法律评价，《民法总则》属于事后法，违反了法律不溯及既往原则，显然不妥当，因此对于一般法律事实，原则上按照第二种理解适用法律。即一般以法律事实发生、变动的时间作为法律适用选择的依据，行为发生、变动在2017年10月1日之前的法律事实，无论在2017年10月1日之前起诉还是之后起诉，人民法院均应当适用《民法通则》裁判，行为发生、变动在2017年10月1日之后的法律事实则适用《民法总则》的有关规定。行为发生在2017年10月1日之前，但是2017年10月1日之后发生变动的，则行为发生适用《民法通则》的规定，行为变动适用《民法总则》的规定。

作者：唐正旭

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