商业秘密诉讼中的技术鉴定问题

商业秘密诉讼中的技术鉴定问题

技术鉴定在商业秘密（特别是其中的技术秘密）诉讼案件审理中，已得到十分普遍的运用，技术鉴定的结果一一一鉴定结论又因其具有比其他书证、视听资料和证人证言更高的证明力，而成为非常重要的定案证据。然而，由于目前立法对技术鉴定机构的设置，鉴定人的资格，鉴定机构和鉴定人的选择，鉴定标准及程序和规则，鉴定机构和鉴定人的责任等尚无明确具体的规定，实践中又存在各种不同做法，出现鉴定机构设置混乱，鉴定工作本身无章可循，暗箱操作，缺乏监督，甚至对同一事实出现反复鉴定，不同鉴定机构的鉴定结论相互矛盾的现象，严重影响技术鉴定的严肃性、权威性，已威胁到商业秘密侵权诉讼的公正审理， “它的确存在很多的问题”，'原最高人民法院李国光副院长早在1997年就提出对如何组织技术鉴定，如何对鉴定结论质证采信进行改革的意见。“鉴定在每个国家的民事诉讼中都是一个重要的程序阶段，从报纸上有时还可以读到关于案情复杂、利害对立尖锐的案件发生所谓．鉴定大战'的报导”。因此，有必要就技术鉴定的现行立法及实践中存在的缺陷开展研究，并提出相应的完善措施。

一 、技术鉴定立法亟待完善

商业秘密诉讼涉及广泛而精深的自然科学技术领域专门性问题的事实认定，专业性、技术性极强，法官作为法律专家，虽精通法律和诉讼规则，但不可能同时熟悉、掌握所有案件所涉及的技术知识。因此为了解决与待证事实有关的各种专门性问题，必须求助于各行各业的专家采用多种技术手段来作出科学鉴定，为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要的条件。技术鉴定之于商业秘密诉讼的重要性已得到学术界和司法实务界的一致认同。

虽然我国关于鉴定的法律、法规已制定了不少（如《医疗事故处理办法》、《精神病司法鉴定暂行规定》、《科学技术成果鉴定办法》），但是，考察其现状，不难发现，关于刑事诉讼方面的鉴定有较为系统全面的规定，而关于民事诉讼方面的鉴定规则却十分匮乏，技术鉴定方面的法律依据则更少，只能散见于《民事诉讼法》和最高人民法院的若干司法解释。

《民事诉讼法》第72条规定，在民事案件审理过程中，人民法院遇到专门性、技术性问题认为需要鉴定的，应交由法定的鉴定部门鉴定，没有法定的鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门进行鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。第63条规定，鉴定结论是七种民事证据之一，必须经查证属实，才能作为认定事实的根据。

最高人民法院的若干司法解释对技术鉴定亦有规定，但极为零散而不系统完整。主要有：

1. 1992年7月14日，最高人民法院审判委员会第528次会议通过的，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条，由人民法院负责调查收集的证据包括人民法院认为需要鉴定、勘验的。

2．1998年6月19日，最高人民法院审判委员会第995次会议通过的，法释 [ 1998 ] 14号《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条第2项规定：下列证据由人民法院调查收集，应当由人民法院勘验或者委托鉴定的。第13条规定：一方当事人要求补充证据或者申请重新鉴定、勘验，人民法院认为有必要的可以准许。补充的证据或者重新进行鉴定、勘验的结论，必须再次开庭质证。第 27条第1款规定：物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言

可以看出，这些规定仅限于极为简单的原则性内容，而诸如鉴定机构设置、鉴定机构和鉴定人的资格及选择、鉴定人与法院的关系、鉴定人的权利义务和责任，以及监督和异议程序等最基本的规则和程序却均无规定，使得技术鉴定活动长期处于无法可依的状态，导致以证据形式存在于诉讼之中的鉴定结论的合法性、科学性和公正性难以保证。较易出现暗箱操作、操纵鉴定、重复鉴定等混乱局面，公众对技术鉴定产生了怀疑，引起了信誉危机，严重影响了司法活动的正常进行。

另外，最高人民法院的有关文件和纪要对技术鉴定虽也有涉及，其中1998年 7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对组织专业鉴定的做法作了较为集中和全面的归纳、探讨。但是，其既缺乏权威性和相应的效力，又有许多值得商榷之处。

为规范技术鉴定活动，保证鉴定质量，实现司法公正，在近期尚不具备制定统一的鉴定综合法或者证据法的情况下，有必要先行制定相应的鉴定规则，以弥补目前立法滞后造成的法律空白。

二、委托鉴定权的归属

委托鉴定权的归属是指谁有权决定是否需要鉴定，以及由谁鉴定。

根据《民事诉讼法》第72条的规定，鉴定的决定权归属于人民法院，我们称之为法院委托、指定鉴定制度。《纪要》也采此观点，规定“人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定”。《纪要》虽又同时规定，如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或者各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局、商标局、国家版权局进行专业鉴定。由于商业秘密诉讼涉及技术内容极为广泛，在绝大多数情况下都无现成的法定鉴定部门可供利用，故当案件审理需要进行技术鉴定时，首先应由法院就鉴定机构的选择征求当事人意见，由当事人先行协商，若无法达成一致，则由法院决定。这种做法虽强调对当事人程序权利的尊重，但由于民事诉讼双方处于直接的利益冲突和对立之中，实践中极难就鉴定机构的选择达成合意，通常最终由谁鉴定仍是由法院决定。

为确保技术鉴定的公开、公正，部分法院已开始探索新的鉴定方式，如，上海法院要求鉴定机构提供10人左右的专家名单及专家简介，由法院将其交当事人，法院在当事人未提出回避和异议的专家中挑选数人组成专家鉴定组，由其对案件涉及的专业问题进行鉴定，但鉴定决定权和鉴定人的选聘权还是在法院手中，并未改变法院委托、指定鉴定制度的实质。

鉴定的决定权归属于人民法院的支持者认为，对于鉴定而言，最好还是由法院来决定并委托，理由有三点：一是在案件中多数情况下当事人对于事实的真相是了解的，对有关证据如何形成是清楚的。需要有专门知识的人提供意见来解决专门性问题的是审判人员。审判人员在根据常识无法对事实作出判断时才需要决定并委托鉴定。二是当事人委托鉴定并不见得有利于得到客观公正的结果，甚至可以说更容易产生对客观事实认识的偏差。产生偏差的常见的原因之一是当事人提供的鉴定所用材料来源往往是未经核实的，在此基础上作出的结论与案件事实不符。三是由于鉴定人直接接受当事人委托，事实上存在难以保持中立地位的因素。

然而，由法院享有决定和委托鉴定的权力，无异于剥夺了当事人聘请鉴定人的权利，此种做法在实践中造成的危害已引起人们的关注，其危害后果和存在的弊端主要表现为：

第一，违背法官独立原则，难以使法官在审判中保持中立。

“在实践中，许多案件甚至一些重要的案件之所以一审、二审的判决结果截然对立，就是因为不同的法院聘请的鉴定人不同，作出的鉴定结论也完全不同。由于某一鉴定结论常常决定着案件的基本事实，因此结论的差异从根本上改变了案件的事实与判决。在鉴定部门众多、素质参差不齐的情况下，完全由法院聘请鉴定人，必然会在一定程度上让法院介人了对立的双方当事人的纠纷之中。显然法院并不比当事人具有更多的判断鉴定人优劣的能力与素质，完全由法院选择双方当事人都满意的鉴定人是困难的，甚至根本是做不到的。尤其当案件中的当事人分处两地时，法庭对外地的鉴定人根本一无所知，如果完全聘请本地的鉴定人，则外地当事人又不会相信这种聘请或者指定是公正的。即使法院具有这种判断能力，在鉴定结论与一方差距大的情况下，该当事人是很难相信法院聘请的鉴定人是合适的，由此当事人对法院判决的公正性必然产生怀疑甚至不满。即使鉴定人作出的鉴定是公正的、客观的，但只要对一方不利，那么不利的一方必然会认为法院在帮助对方聘请鉴定人”。

第二，由法院决定鉴定和聘请鉴定人，为司法腐败创造了有利条件。

由于鉴定总是就商业秘密诉讼中的关键性的争议事实所作，而且，又由于我们已确立了鉴定结论的优先证据规则，因此，在商业秘密诉讼中鉴定结论对案件结果往往起决定性作用，直接影响案件的结果。而鉴定是由法院指定的鉴定机构即由鉴定专家作出的，因而，若能通过法官安排倾向于己方的鉴定机构和鉴定专家，或者通过法官过早暴露对案件的预断或者倾向，影响甚至由此而操纵专家和鉴定，就有可能获得对己方有利的鉴定结论。由哪个鉴定机构鉴定，选聘哪些人任鉴定人，成为当事人极为关注的焦点问题。“山法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得很容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关”。

另外，法官过分依赖鉴定，使鉴定成为回避风险的工具。一般而言，只有当案件审理中确实存在基于法官的认知无法判断，而又是断案所必须查明的专门性问题时，才有借助专门技术人员进行鉴定的必要。然而由于现行立法赋予法官决定是否鉴定的权力，虽然有些事实法官有能力作出判断，但是，面对大量证据，或者有畏难情绪，想偷懒轻松；或者想回避风险，将本应由法官也能由法官认定的事实交给专家去定夺；甚至于把专家当成工具，躲藏在背后操纵鉴定，借专家之口，安全实现枉法裁判。即使日后发现错判，那也是专家鉴定之误，与法官无关，鉴定成为个别法官的避风港。

第三，法院主动进行鉴定也是对民事诉讼举证责任分配原则的根本违背。

根据《民事诉讼法》第63条的规定，鉴定结论对于诉讼而言，只是证据的一种。而根据《民事诉讼法》所确立的谁主张谁举证的举证责任分配原则，提出鉴定意见属于当事人履行举证义务的诉讼行为，并不属于法院的职权活动范围。 “既然法律规定当事人提出主张负有举证责任，当然应允许当事人聘请鉴定人并提出鉴定意见。除非当事人因自身能力所限无法聘请，向法院请求聘请鉴定人，法院才可以依职权聘请鉴定人”。

而且，当法院决定委托的一审鉴定被二审法院的委托鉴定所推翻，或者部分被更改，一审错误鉴定的费用如何分担，是一个很难处理的问题，若仍完全由败诉方承担，似有不公，但又无法让法院或者鉴定机构承担（关于鉴定机构对错误鉴定的责任问题，将在后文中讨论），而若是当事人自己委托鉴定的，则不会出现此类困扰法院的费用分担问题。

英美法关于委托鉴定的决定权归属的做法较为合理，值得借鉴。

英美法国家虽在立法上规定法院有指令专家证人出庭作证的权力，但都承认当事人因负有举证责任而有必要像提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。《美国联邦证据规则》第706条法庭指定专家( a )指定规定：法庭可以自行决定或者根据当事人的申请，作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。( d)当事人自己选择专家规定：本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。根据英国最高法院的有关规定，法院可依据当事人的申请指定独立的专家，但事实上，法院很少使用此项权力。英国著名法官丹宁勋爵在1962年的一个判决中曾认为，造成这一情形的原因是当事人深知法官将极为重视法院指定的专家的报告，因此不愿将案件的决定权交由法院指定的专家操纵。

美国从证据法上遵循的是鉴定人主义原则。立法上和有关主管机关并不确定哪些机构具备鉴定人资格，并且不将鉴定权固定授予特定的人或者特定的机构。美国所实行的是一种当事人委托鉴定制度，诉讼中应否进行鉴定、进行何种鉴定或者由谁进行鉴定等事项都由诉讼当事人自行决定。鉴定人是由当事人决定予以聘请或者选任的，因而鉴定人所做工作的目的是为当事人的利益服务的。由当事人双方在诉讼中的直接利害冲突所决定，为一方当事人所聘请或者选任的鉴定人在对同一事项进行鉴定时往往与另一方当事人的鉴定人持相互对立的态度，据此，这种委托鉴定制度本身又可称之为对立鉴定制度。当事人委托鉴定制度的优越性主要表现在：其一，这种鉴定制度的设置可以通过诉讼过程中双方相互之间的竞争来达到促进和提高鉴定工作质量和效率的目的；其二，这种鉴定制度可借助于对立面的相互制约机制来达到更加全面的揭示案件真情的效果；其三，由于实行这种鉴定制度，从程序功能上能够充分地保护诉讼当事人的权益。因此，这种鉴定制度的运用可保障法官兼听则明，防止偏听偏信。

中国审判方式的改革实践也对鉴定委托制度提出挑战。“对抗式诉讼模式在中国刑事诉讼中已经得到一定的确立，在民事诉讼中也呈逐步确立的发展趋势。对抗制意味着裁判者不再是案件证据和事实的积极调查者，也不在诉讼中拥有较大的程序控制力，而主要局限于充当程序和实体事项的司法裁判者”。因此，传统的法院鉴定委托制已无法适应司法改革的实践需要。

实践中已有法院开始尝试当事人委托鉴定的做法，如福建省福州市中级人民法院在审理陈锥、陈彦IP电话案中，就采取由各方当事人邀请因特网方面的技术专家作为专家证人出席法庭向法庭解释技术特征的方式，通过类似交叉询问的质证过程，使专家们对技术问题的论证过程透明化，也使合议庭同时注意各方技术专家的意见，有利于科学、全面认识IP电话并公正地审理案件。由当事人提供专家证人出庭作证的做法已得到不少法院的认同。

由于采用当事人委托鉴定制度，即使法官的中立性得以保证，又与民事诉讼的举证责任原则相符，由于双方的鉴定人一一一专家证人都需在法庭上作证并接受对方的质证，在严格充分的交叉询问考验之下，任何建立在虚假证据之上或者违背科学性的鉴定结论都难以得到认同，困扰法庭的鉴定信任危机、暗箱操作等问题均得以有效解决，为司法公正奠定了较为可靠的诉讼制度基础。

三、鉴定主体及鉴定人的责任

在讨论责任问题之前，需先明确鉴定的主体

目前的技术鉴定体制是由法定的或者指定的鉴定单位一一鉴定委员会负责鉴定，以鉴定委员会的名义出具鉴定结论，即集体鉴定制，鉴定的主体不是作为鉴定人的专家个人。这就在形式上给当事人追究鉴定参加人一一一鉴定人的责任带来困难，另外，技术鉴定的实质是对客观事实的认定，本身就是一种科学活动，在科学面前只有是与非，不存在少数服从多数的判断正误的规则。因此，有必要放弃集体鉴定制，改用个人鉴定制。

《民事诉讼法》虽在第72条规定了鉴定人的权利，即：鉴定部门及指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人，但法律对鉴定人的义务却未作规定，更未规定因未履行鉴定人义务或者因鉴定结论上的错误而导致当事人遭败诉所造成的损害应予补偿。这既与法理相悖，又使鉴定人员的鉴定行为处于无人管理的放任状态，使少数唯利是图、徇私情的鉴定人有恃无恐，放心大胆地弄虚作假。实践中出现的重复鉴定、故意提供虚假鉴定的情况，与缺乏必要的责任赔偿机制有着特别的关系。

出现这种不合理局面的一个重要原因是，我国立法确立的是以法院指定法定的鉴定机构进行鉴定为主要形式的鉴定制度，这些法定的鉴定机构一般本身就是行政机关或者带有一定的行政性质，而其鉴定又是基于法院依职权而作出的指定，若让其承担民事赔偿责任，无异于挑战法院，要求法院赔偿。然而，我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，从法律上看，作为法定鉴定机关仍应对其过错而给当事人造成损害承担赔偿责任。此外，立法之时，恐未能预见到委托法定单位之外的鉴定会在审判实践中越来越多，原以为只是个别特例，故未予重视。而就商业秘密诉讼中技术鉴定而言，由于待证技术问题十分广泛，由现成的法定机构鉴定的更只在少数，绝大多数需托付给非法定鉴定机构，其责任承担之立法空白与实践的需求矛盾更是让人始料不及。

“基于法理上权利义务对等以及民事责任归责原理，鉴定人应对民事诉讼中的过错行为承担相应的民事责任，藉以促使鉴定人务必恪尽职守，否则，即便因懈怠职务行为造成民事损害而又不承担相应的责任，这是不符合现代社会条件下的法治精神的”。

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