公司法上优先购买权之适用

公司法上优先购买权之适用

[裁判要旨]签订和履行股权转让合同必须符合《公司法》规定的要件，不能损害公司其他股东的合法权益，也要保护转让股东的合法权益。当事人应当依照《合同法》、《公司法》规定，符合股权转让的程序性规定，对于有优先购买权的受让者，法律特别规定了保护其权益的条款，实践中应当特别加以重视，以防止通过股权转让导致公司高度控股或者股权过度分散而丧失控制。

（一）案情介绍

A金融资产管理公司（以下简称A公司）持有B有限责任公司55％的股权，其余股权由C公司持有。A公司决定转让该55％的股权。A公司和D公司签订了股权转让协议。该协议约定：D公司购买A公司所持有的B公司的55％股权，价格为3亿元。该协议签订后，A公司通知B公司的另外一个股东c公司，告知其将向D公司出卖其所持B公司的股权，价款为3亿元，要求c公司在巧日内决定是否行使优先购买权。C公司在接到通知后，立即向A公司发出了通知，表示不放弃优先购买权，并要求A公司向其提供有关股权转让的详细情况。在此之后，A公司积极与D公司履行股权转让协议。

C公司向H市仲裁委员会提出了仲裁申请，要求行使优先购买权，购买A公司所持有B公司的全部股权。H市仲裁委员会受理了该公司的仲裁申请，并作出了仲裁裁决，裁决C公司必须在仲裁裁决作出之日起一个月内行使优先购买权。

在H市仲裁委员会作出裁决之后，D公司向人民法院提起诉讼，要求A公司继续履行股权转让协议，并且对A公司违反股权转让协议给D公司造成的损失进行賠偿。

（二）争议评析

1.如何理解《公司法》第72条第2款中的“答复”

《公司法》第72条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

这一规定的本意是要对优先购买权的行使期限作出规定，消除法律空白所带来的不确定性。该条规定也在一定程度上实现了这一目的，但是，在接到拟转让股份的股东就股权转让事项发出的通知后，其他股东有几种选择呢？第一，明确答复要行使优先购买权；第二，明确答复不行使优先购买权；第三，不进行任何答复；第四，进行模糊答复，例如本案中c公司答复A公司不放弃优先购买权。对于第一、第二种情形，由于当事人的态度比较明确，法律不予干涉。但是对于第三、第四种情形，由于当事人的态度比较模糊，因此法律必须要作出规定，以消除不确定性。现行《公司法》对第三种情形作出了明确规定，规定在收到通知后30日内未答复的，视为同意转让。同意其他股东向股东以外的人转让股份，亦即放弃了自己的优先购买权。但是对第四种情形，该条规定并不适用。因为表示不放弃优先购买权或者表示需要进一步考虑是否同意向非股东转让股份，不属于该条规定中“未答复”的情形。因此如果当事人在收到通知后的30日内进行上述模糊答复，这种模糊答复的法律后果并不确定。对于模糊答复的法律后果，我们认为应当视同“未答复”，强制推定为“同意转让”。因为，如果不进行此强行推定，则当事人可能借这样的模糊答复使本条规定的期限无任何实际价值。

为了消除上述第四种情形带来的不确定性，《公司法》应将第72条第2款修改为：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未明确表示不同意转让的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

2.《合同法》第121条是否适用。

我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在本案中，c公司行使优先购买权导致A公司与D公司签订的合同无法履行，属于《合同法》第121条规定的“当事人一方因第三人的原因造成违约”的情形。如果严格适用该条的规定，则A公司应当向D公司承担违约责任。至于A公司与C公司之间的责任分担问题，根据法律规定或者约定解决。鉴于A与C公司之间并没有相关协议，并且法律规定C公司有优先购买的权利，因此A公司无法向C公司进行追偿。综上，如果适用《合同法》第121条，则A公司应当对D公司实际履行合同所造成的损失进行赔偿。

我们不赞成对本案适用《合同法》第121条的规定。从字面上看，该条并没有明确“第三人的原因”到底是合法行为，还是违法、违约行为。也就是说，无论第三人的行为属于何种性质，因第三人的原因导致其不能履行合同的当事人都应当向对方当事人承担违约责任。《合同法》第121条的规定并不完善，在所有因第三人的原因造成合同一方当事人不能履行合同的情形下，均要求该方当事人承担违约责任是不合理的。有学者对《合同法》第121条进行分析时，将“第三人的原因”举例为“第三人侵害标的物使之灭失导致合同无法履行”或者“第三人未按约定交付标的物，导致合同当事人无法向对方当事人交付标的物”。从举例来看，通常将第三人的行为视为违法行为或者违约行为。在当事人一方因第三人的合法行为造成违约的情形中，第三人行使优先购买权是“第三人的合法行为”中重要的一种，例如，房屋承租人行使优先购买权，有限责任公司股东行使优先购买权等。因第三人行使优先购买权导致合同不能履行具有以下两个特点：1.该种优先购买权一般为法律所明确规定；2．因该种优先购买权为法律所明确规定，所以当事人在订立合同时一般都知晓该优先购买权的存在，知晓合同可能因第三人行使优先购买权而无法履行。如果标的上存在优先购买权，则拟购买该标的的合同当事人理应预见到其所订立的合同可能无法履行，并应当对此承担相应的责任。因此，对于因第三人行使优先购买权导致的合同当事人一方违约的，不应当由该方当事人承担全部的违约责任。综上，适用《合同法》第121条的规定是不合理的，应当对第三人原因造成违约的情形进行区分，根据不同情况作出不同的规定。

3.过错责任原则的适用。

目前我国学术界在合同法上违约责任的归责原则方面存在着较大分歧。有学者认为合同法采纳的仍然是过错责任原则；有学者认为合同法采纳的是严格责任原则；有学者认为合同法采纳的是二元制归责原则，过错责任原则和严格责任原则各有不同的适用领域。我们赞同后一种观点，对于本案中当事人的责任应当采用过错责任原则来进行分析。

在过错的程度上，A公司与D公司具有同样的过错，应当对D公司实际履行合同所造成的损失各承担50％。理由如下：C公司享有优先购买权是法律明文规定的权利，推定A公司和D公司事先是知晓的；事实上，A公司和D公司事先也确实是知晓的；A公司和D公司均事先知晓其订立的股权转让协议为可能因为C 公司行使优先购买权而无法履行，却仍然试图履行，二公司对履行的法律后果的认知应当是相同的，因此A公司和D公司的过错程度应当是相同的，A公司和D 公司应当对D公司履行合同所造成的损失承担相同的责任，即各承担50％。

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