养育母亲获得代孕子女监护权之法律基础
当“代孕”遭遇监护权纠纷，法无明文规定，法院该如何审理？
通过真实案例，上海一中法院少年庭侯卫清审判长对此进行了详尽的法律分析。
案例要旨
在现有政策法律条件下，代孕子女的亲子关系，生母应根据“分娩说”认定为代孕母亲，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据《婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前婚后的非婚生子女，其形成以同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为为要件，故与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲，可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予一体同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则，尽最大可能地保护未成年子女的利益。
案情简介
上诉人（原审被告）原告：陈某。
被上诉人（原审原告）：罗某某、谢某某。
罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某与陈某协商一致，通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活，2014年2月7日罗某因病去世后则随陈某共同生活至今。两名孩子的出生医学证明上记载的父母为罗某、陈某，罗某、陈某并为孩子申办了户籍登记。审理中，罗某某、谢某某提供了其在美国的女儿女婿出具的同意代为抚养孩子的承诺书。
另查明，经司法鉴定，不排除罗某某、谢某某与两名孩子之间存在祖孙亲缘关系，排除陈某为两名孩子的生物学母亲。
罗某某、谢某某起诉认为，罗某为两名孩子的生父，陈某并非生母；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系；罗某某、谢某某作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子。
陈某辩称，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应类推适用最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法院1991年函”）视为夫妻双方的婚生子女；如无法认定为婚生子女，则基于其夫妻共同抚养孩子的事实，应认定陈某与孩子已形成事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子母亲和代孕母亲两者中认定孩子的生母，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回罗某某、谢某某要求作为监护人的诉请。
裁判结论
一审法院认为
本案的争议焦点为：代孕所生的两名孩子是否可视为陈某与罗某的婚生子女，陈某与其是否形成拟制血亲关系，陈某是否享有法定监护权。
根据司法鉴定意见书，排除陈某为两名孩子的生物学母亲，双方不存在自然血亲关系。原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定禁止代孕，最高法院1991年函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人，本案中罗某与陈某系在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕方式生育子女，不符合上述司法解释的情形，故不适用该规定。陈某既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育之子女为其婚生子女之主张，法院不予支持。
《婚姻法》确认的拟制血亲包括养父母子女关系和继父母子女关系。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，本案中陈某与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的基因母亲、孕生母亲、养育母亲各异的情况，养育母亲是否构成拟制血亲法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈某与两名孩子之间不存在拟制血亲关系。
据此，一审法院依照《民法通则》第十六条之规定，判决支持了罗某某、谢某某的诉讼请求。
一审宣判后，陈某不服判决，向本院提起上诉，其主要理由为：1、代孕行为虽被禁止，但对因此所生子女的法律地位并无法律规定，根据最高法院1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。2、代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致陈某必然丧失监护权。本案中陈某事实上已抚养了丈夫罗某与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。3、确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。综上，请求撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某之诉请。
被上诉人罗某某、谢某某辩称，1、代孕不合法，故不能适用最高法院1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗某的非婚生子女。2、陈某既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系；代孕行为本身违法，陈某与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。3、子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈某不具有监护资格。故请求维持原判。
二审法院认为
本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。对于上述问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。
第一，关于代孕子女的法律地位之认定。
代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。我国《婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。
第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。
关于是否形成事实收养关系的问题。我国《收养法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于《收养法》实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。
关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。
联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
综上，二审认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈某的上诉请求予以支持。据此，依照《民法通则》第十六条第一款及第二款、《婚姻法》第二十七条第二款及《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某主张代孕子女监护权之诉请。
评析意见
本案中对于代孕子女的监护权归属，一、二审作出了截然不同的裁判结论，其关键在于对养育母亲与代孕子女之间身份关系的不同认定，一审认为双方之间不形成拟制血亲关系，而二审则认为双方之间形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。在此需要说明的是，本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审在面对新类型社会问题时，其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从实有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理，而二审判决更注重于从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，认为对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。
就本案而言，需要解决的具体问题为代孕子女监护权之归属，但解决子女监护权问题，首先需要对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，其次是根据儿童最大利益原则对代孕子女的监护权归属作出妥当的判断结论，再次是从现有法律规范中寻找根据，选择适当的法律途径对判断结论予以论证。下面笔者将就上述问题逐一进行阐述。
一、代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定
本案从性质上来说属于未成年子女监护权纠纷，特殊之处只在于子女出生方式为代孕所生，关于判决中是否要对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，讨论中曾有两种意见。少数意见认为，关于代孕子女的亲子关系及其法律地位，目前法律并无明确规定，本案中双方争夺的只是子女监护权，故可回避对前述问题的认定，只对子女监护权归属作出处理即可。多数意见认为，民法通则及其意见对于未成年人监护人的资格范围及其顺位均有明确规定，而代孕子女是否可视为婚生子女亦是双方当事人的争议焦点之一，故本案中对此问题不容回避。二审判决对此作出了认定，其理由除基于具体案件之考虑外，同时亦基于所面临的社会现状及司法调节社会矛盾之职责考虑。目前的社会现状是，虽然代孕被禁止，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，这种现象在现实中仍相当程度存在，且有不断增加之趋势。在法律尚未对此作出明确规定的情况下，司法实践不应缺位，而应起到调节社会矛盾之“平衡器”作用。代孕子女的存在已是客观事实，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，无论代孕这一社会现象合法与否，对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，进而解决代孕子女之抚养、监护、财产继承等问题，是保护代孕子女合法利益之必须。
关于代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定，首先涉及亲子关系的认定原则。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，根据血缘关系而作确定，婚生子女适用婚生推定及婚生否认，非婚生子女适用认领。随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的，现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”试管婴儿的情形与此类似，亦可适用上述之规定。故经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育之子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则认定，生父以婚生推定方式确定，并基于夫妻同意取消婚生否认。
代孕与上述两种人工生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：1、血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。2、分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。3、契约说（或称人工生殖目的说）。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。4、子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。我们认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向来有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦需专门立法予以规制。“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。更何况在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦存在合法捐卵的情形，而最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，当为可取。综上，在我国现有政策法律条件下，代孕子女的亲子关系认定，其法律上的生母应以“分娩者为母”原则认定为代孕者；法律上的生父，如具有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，如生父未认领的，则可以提起认领之诉；所生子女为非婚生子女。
二、根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属
本案是未成年人监护权纠纷，虽然案件中的当事人均为成年人，但所涉及的事务却关乎儿童之切身利益。关于处理儿童事务的行为准则，联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，其第三条规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于1992年批准加入该公约，作为成员国，理应在立法和司法中体现该原则之精神，将儿童权利保护落到实处。如果说，在代孕子女亲子关系认定问题上，我们否定以利益取向决定人伦关系的“子女最佳利益说”，而根据传统伦理及民法原则认定分娩者为母，那么，在确定子女监护权问题上，法院必须站在未成年子女的立场上进行审视，根据儿童最大利益原则作出评判和裁断。但是，儿童最大利益原则是国际法上的概念，且是一项纲领性原则，其本身具有不确定性和模糊性，怎样在具体案件中适用这一原则并作出理性的抉择，是一个值得思考的问题。对此，笔者认为可以从三个方面着手。
首先，在处理涉及儿童利益的一切事务时，应将儿童利益置于首要地位，优先于成人利益予以保护。我国在立法上已经确立了儿童优先保护原则，体现在《未成年人保护法》、《婚姻法》等法律文件的相关规定中，未成年人利益处于优先保护地位已成为社会之共识，因此，司法实践中，当面临子女利益与父母利益或其他利益相互冲突的情形时，应优先考虑儿童利益。
其次，树立儿童为权利主体之意识，将儿童作为个体权利的主体而不仅仅是需要保护的对象。爱护儿童是我们的优良传统，孟子曰：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。但是，在中国人的传统观念中，往往是从家庭利益的角度来看待儿童的价值，儿童被视为家庭的所有物，承载了父母长辈的期望，而其自我意识和独立人格却往往被忽视，更鲜有将儿童作为权利主体而尊重其本身诉求的观念。公约所确立的儿童最大利益原则，更强调把儿童作为个体权利主体而不仅仅是一个家庭成员加以保护，因此，在司法实践中我们需要改变固有的传统观念，在儿童权利保护上努力与公约的精神和谐一致。
再次，儿童最大利益原则在具体适用上需要转化为国内法，使之具备可操作性。就我国目前的法律框架而言，司法实践中能否直接适用国际公约仍是一个具有争议的问题，《民法通则》、《民事诉讼法》等关于适用国际条约的规定均在涉外篇章中，国内案件中法院通常不直接适用国际公约。而《儿童权利公约》的条款均为原则性条款，不具有可操作性，之所以如此，乃是考虑到不同国家和地区的历史传统、文化习俗、宗教信仰等方面的多样性，故儿童最大利益原则在适用时必须转化为国内法，从国内法的相关法律规范中寻找依据。
本案中存在着三者之间的利益冲突，一方面是祖父母基于家族血缘关系而对孩子拥有的利益；另一方面是陈某作为女性养育孩子的权益；还有一方面是代孕子女的利益，即孩子在身、心、德、智及其发展方面的需求。在这三者之利益中，无疑应将代孕子女的利益置于首要地位，以子女的需求作为确定监护权的衡量标准。同时，在权衡及抉择时，不能仅仅将孩子视为需要保护的对象，只从监护人的年龄、经济条件、监护能力等外在条件上进行衡量，还应将孩子作为独立的权利主体，从孩子的立场考虑其心理、情感之需求，以及生活环境、家庭结构关系对其之影响。综合上述各方面因素，我们认为将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则，当然，作出这一裁判结论尚需从国内法的相关法律规范中寻找依据。
在讨论中也有少数意见持相反结论，认为应支持祖父母的监护权主张。其理由为：1、陈某与孩子之间缺乏血缘联系，其将来如再婚，难以保证能一如既往地善待孩子，而血缘关系是不可改变的，故由具有血缘关系的祖父母监护更为可靠。2、祖父母年纪虽大，但孩子的美国姑母已表示愿意帮助照顾，而美国的生活、教育条件优于国内，故监护权判归祖父母对孩子将来的发展更为有利。3、如果由养育母亲取得监护权，因代孕违法，故有支持“因违法行为而获利”之嫌疑。对于上述之反对理由，我们认为：1、从生育伦理的角度上来说，遗传关系对于构建亲子关系而言是非常重要的，但却绝非必不可少，对于父母来说，关怀照顾和养育一个孩子比提供遗传物质或妊娠环境更重要，因此，养育的父母较之遗传学上的父母更具有伦理学的优势。陈某已经抚养照顾两名孩子达五年之久，与孩子形成了难以割舍的母子感情，如仅因其缺乏血缘关系而质疑其不能一如既往地善待孩子，此属于血缘主义的偏见，若以此观点，则拟制血亲制度将缺乏存在的基础。再者，此种质疑系基于将来可能发生之情形，但以不能确定之将来而否定现实的对子女有利的处理方案，无异于因噎废食，不符合法院以事实为依据的裁判原则。2、不可否认优越的经济条件可以给孩子提供更好的成长环境，但这只能看作一种单纯的“福利”，而非“最大利益”。“最大利益”所包含的内容要远远大于经济条件，它是基于儿童全方位发展之考虑，故对孩子心理、情感、人格方面的支持因素更为重要。3、关于“因违法行为而获利”之质疑。我们认为，此种观点其形成原因在于尚未将儿童作为独立的权利主体看待，只是视为成人的附属，获得未成年人的监护权被视为一种获利。而事实上，随着历史的发展和文明的进步，亲子法已从“亲本位”转变为“子本位”，儿童成为独立的权利主体，对未成年人的监护权已是徒有权利之虚名，更多的是一种职责和义务。另外，儿童虽然是生育行为的产物，但父母在生育过程中的违法行为，其法律后果应由父母自身承担，代孕行为虽然违法，但由此所生的子女当属无辜，从民事司法层面来说，应对代孕子女给予一体同等保护。
三、养育母亲获得代孕子女监护权的法律途径之选择
（一）法律途径之选择及其理由
在根据儿童最大利益原则确定代孕子女监护权之归属后，接下来面临的则是法律途径之选择，因为根据实质判断所得出的结论并不当然成为裁判结论，而需依据现有之法律规范，从法律途径上进行求证。《民法通则》第十六条对于担任未成年人监护人的身份资格有明确规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，下列人员可以担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”且上列（一）、（二）、（三）为顺序排列，前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。故此，养育母亲如要获得代孕子女的监护权，其必须被认定在上述法律规定的监护资格范围之内，显然，养育母亲与祖父母、外祖父以及成年兄姐的身份均不符合，值得探讨的是其到底属于未成年人的父母还是关系密切的其他亲属、朋友。当然，法律上的父母概念不仅仅是自然血亲关系，还包括拟制血亲关系，即养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。对此，讨论过程中主要形成有四种观点：
第一种意见
代孕是否合法目前尚难以解答，本案中陈某与孩子实际上已形成事实抚养关系，基于代孕系夫妻双方一致同意，可类推适用最高法院1991年的函，视为夫妻双方的婚生子女。
第二种意见
司法裁判只能在现行法律框架下作出，代孕目前不合法，故应根据“分娩说”认定代孕者为法律上的生母，具有血缘关系的委托父亲认领的，认定为法律上的生父，所生子女为非婚生子女。生父认领之后，根据大陆法系国家的做法，跟生父有合法婚姻关系的养育母亲可以通过收养途径取得养母的身份地位，至于《收养法》规定的必须登记生效之障碍，可以根据司法部的通知经由补办公证来解决形式要件问题。
第三种意见
第三种意见在代孕子女的亲子关系及法律地位认定上同意第二种意见，但不赞同通过收养途径解决，而主张基于陈某抚养了其丈夫之非婚生子女的事实行为，且具有将孩子视为自己子女的主观意愿，可通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念，认定双方已形成拟制血亲的继父母子女关系。
第四种意见
司法实践应在现有法律规范内作出处理，上述三种处理方案均存在对现有法律规范的突破。根据现有的法律规定，养育母亲作为孩子生父的妻子，可确认为姻亲关系的亲属，其监护顺序排在祖父母和成年兄姐之后，属于关系密切的其他亲属朋友愿意监护的类型，根据民法通则及其意见，在前一顺序有监护资格的人缺乏监护能力时，可从后一顺序有监护资格的人中确定。
最终二审判决采纳了第三种意见，
基于如下之理由：
1、法院在判定子女监护权归属时应体现儿童最大利益原则，尽最大可能地保护子女利益。就本案而言，如认定养育母亲为“关系密切的其他亲属朋友愿意监护的”类型，从指定监护途径获得监护权，则双方不具有亲子身份，身份关系上会给孩子造成困扰，不利于其健康成长。
2、法院应在现有法律框架内作出司法裁判。代孕目前不合法，故不能类推适用最高法院1991年函认定为婚生子女，否则无异于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，有超越现有法律而创设法律之嫌。若认定为事实收养关系，虽非直接肯定代孕行为合法，亦将产生对此予以默认的不良效果，且违反《收养法》关于收养必须登记的形式要件之规定。
3、司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，特别是在经济及科技高速发展的当今社会，立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现，固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。虽然通说关于“有抚养关系的继父母子女关系”的概念系指一方的前婚子女与其后婚配偶之间的关系，但此概念形成于传统社会的家庭结构之下，而当今社会的家庭关系已发生急剧变化，非婚生子女数量不断增加，不仅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女与夫妻双方共同生活之情形，其中不仅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。对于上述非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况，目前政策法律条件下难以办理收养手续的，司法实践理应给予解决之途径，以达到调节社会家庭关系之目的。
4、扩大解释符合《婚姻法》“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图。探求《婚姻法》关于该条款的立法目的及立法意图，其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系，是出于保护未成年人的目的，基于权利义务对等原则，鼓励继父母善待继子女，促进家庭关系的和谐稳定。而子女出生时间先后之意义在于，如果子女在缔结婚姻之前已经存在，非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。基于此，扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意图，只需明确其形成条件为同时具备以父母子女相待的主观意愿和有抚养教育的事实行为。笔者认为，这种扩大解释不仅适用于养育母亲与代孕子女之间，亦适用于有抚养教育之事实行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。
（二）针对扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑及回应
对于扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”，也有人提出了如下质疑：1、拟制血亲的继父母子女关系是立法技术中的一大瑕疵，以抚养教育的事实行为来界定身份关系，导致身份关系的确定性受到影响，且产生双重亲子关系，未必对子女有利，将来如代孕母亲出现并主张监护权该如何处理？2、身份关系具有法定性，对继父母子女的概念作出扩大解释，是否属于对类型法定的突破？3、认定为拟制血亲的继父母子女关系，对违法代孕行为的事先规制来说存在消极作用。此外还有一种担心，即因拟制血亲的继父母子女关系可以解除，其身份关系缺乏稳定性，如果养育母亲将来放弃代孕子女的监护权该如何处理？
针对上述质疑及顾虑，我们是如此考虑的：
1、关于立法瑕疵问题
一个国家的亲属法制度建立于其自身的道德伦理、历史传统、文化习俗等基础之上，更多是从实然性角度而非从应然性角度进行设计。我国历史上就有双祧制度，说明存在双重亲子关系的传统，既然《婚姻法》设立了拟制血亲的继父母子女关系这一制度，自有其立法价值及考量，司法实践中无需因顾虑于双重亲子关系而排斥或回避该制度的适用。若代孕母亲将来出现并主张监护权，则此时已非孩子刚出生之时，如果说代孕母亲在孩子出生之时其作为法律上的生母享有监护权的话，那么在其将孩子交给委托母亲抚养后，养育母亲基于事实抚养的行为已经上升为与代孕母亲具有同等地位的拟制血亲之继母，在此情况下代孕子女的监护权归属仍需根据儿童最大利益原则来确定。
2、关于突破身份关系法定性的问题
代孕是一种新的社会现象，在现有法律框架内无法找到明确规定，但代孕子女的监护权归属又是法院面临的现实问题，且裁判中须将子女利益放在首位，在此情况下，完全固守现有法律规范将无法解决现实问题。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，作为审理案件的法官，在裁判中具有解释法律的权利。拟制血亲的继父母子女关系这一制度已为《婚姻法》所规定，并非通过司法裁判而创设，本案只是对这一法学概念中的子女范围作出扩大解释，从婚生子女扩展至非婚生子女，从而得以将社会上的新现象新问题根据最相类似原则纳入了这一法律制度，使之获得公力救济，所起的作用只是现有法律框架内的空白填补，并非突破身份关系法定性而创设新的身份制度。
3、关于对代孕行为事先规制的消极作用
将养育母亲与代孕子女认定为有抚养关系的继父母子女关系，可能有人会理解为法院对代孕行为予以认可，对此有必要予以阐明。首先，此观点的逻辑误区在于认为有抚养关系的继父母子女关系之认定系源于代孕行为，而实际上之所以作此认定，乃是基于养育母亲抚养了其丈夫的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生与此并无关联。如果要否定代孕行为并进而彻底否定代孕所生子女的亲子关系，则供精的丈夫亦不能成为两名孩子的生父，而这显然不符合民法的基本原则。其次，对非法代孕行为应持否定立场毋庸置疑，但该行为损害的是我国社会的公序良俗、公共政策，而在民事司法层面，法院所面临的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非承担对违法行为进行事先规制之责。就本案来说，不管对非法代孕行为如何谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护，我们不能以牺牲代孕子女利益的方式来打击非法代孕行为，且这么做事实上亦未必能起到事先规制的作用。
4、关于拟制血亲的继父母子女关系的稳定性
拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母与继父母离婚时，已经形成的抚养教育关系是否终止，《婚姻法》对此并未规定，最高法院曾于1986年发布《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》，依此批复，继父母与生父母离婚的，并不终止已经形成抚养教育关系的继父母子女之间的权利义务关系。而最高法院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。根据以上规定，拟制血亲的继父母子女关系的形成是基于抚养教育的事实行为，故这种关系显然不能因一方当事人单方的意思表示而解除或终止，亦不能因继父母与生父母离婚而自然解除。[6]当事人要解除这种已经形成的拟制血亲关系，亦应通过协议解除或诉讼解除的方式，由法院视具体情况作出调解或判决，继父母不能自行放弃子女监护权，故对双方之间身份关系的稳定性无需过于担忧。
四、本案裁判要点之说明
利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。本案的代孕子女监护权纠纷即面临了“法无明文规定”的情形，二审根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位以及监护权归养育母亲更有利于两名孩子健康成长的结论后，从现有法律规范框架内寻找裁判依据，运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。
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