强制招标规定与专利法的衔接

强制招标规定与专利法的衔接

某省高速公路建设项目中，设计单位认为该产品性能佳，便将该产品作为了设计图纸的一部分。然而施工单位对此并不知情，依然采取常规的进行招标采购。部分厂家便根据某公司所产产品进行仿制，并参加投标。某公司只得参与竞标，但价格不敌其他厂家，未能中标。由此便开始了一场艰难的维权路程。

西安的某家公司与某高校签订《专利许可使用合同》，约定尤其独占实施生产后者名下一项工程材料实用新型专利产品。某省高速公路建设项目中，设计单位认为该产品性能佳，便将该产品作为了设计图纸的一部分。然而施工单位对此并不知情，依然采取常规的进行招标采购。部分厂家便根据某公司所产产品进行仿制，并参加投标。某公司只得参与竞标，但价格不敌其他厂家，未能中标。由此便开始了一场艰难的维权路程。

那么，此类问题，即招投标活动与专利权的独占实施之间应当如何进行衔接呢？

根据《招标投标法》第三条的规定，有三类项目必须进行招标：

一是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；

二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

其中的重点在于第二类即国家投资的项目，因为第一、三类中的项目通常也是国家投资。但是，在政府或建设施工单位物资采购过程中，有些根据《招标投标法》第三条必须进行招标的物资采购，却不可避免地涉及到专利权人的权利；很多专利产品是专利权人独家生产或者授权别人独家生产的，满足不了招投标活动投标人必须是三家及以上的要求，这时候如果仅依照《招投标法》组织招标，就很可能侵犯专利权人的权利，即《专利法》规定的任何人“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”。就此问题，国家通过《招投标法实施条例》（中华人民共和国国务院令第613号）、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）对《招投标法》中规定的强制招标的范围又做了例外规定。

《招投标法实施条例》第九条规定：除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术

《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）

第十二条 依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：

（二）施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术

因此，即使建设项目属于国家投资的大型基础设施或涉及公共利益，只要采购对象属于专利产品且是唯一一家，建设单位或者施工单位宜直接采购，不必组织招标。对于政府采购来说，也是同样的道理。《政府采购法》第三十一条也同样规定：符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购：

（三）只能从唯一供应商处采购的

“只能从唯一供应商处采购的”应当理解为包括独占专利使用生产的情形。

笔者认为上述三项关于强制招标的例外规定并不完善，也并不能满足实践需要。之所以都规定“可以”不招标，而非“应当”不招标，立法者的本意应该是考虑到有的专利项目可能是三家及以上单位均拥有专利权或者得到了授权许可，这种情况下仍然需经招标程序；如果是三家以下，则只需议标或者直接采购。然而到了实践中，招标单位往往位图省事而怠于调查，不管是不是专利产品，一律进行招标，反正按照《专利法》规定，使用者只要提供合法来源便可以免除责任。这在客观上助长了侵权行为，产生了不必要的诉争。笔者建议上述法规增加一条：物资采购过程中，如果供货单位提供证据证明其单独享有拟招标产品的专利权的，不组织招标；已经招标的，应当立即撤销或停止。

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