詹昊:保险诉讼的理论基础与技巧
作者认为，不同的保险诉讼种类之间虽然存在差异，但是其共性更为突出。在财产保险与人身保险之中，存在着大量的相同的保险法基本原则、保险制度、保险法律规范。人民法院在审理程序上，也不会因为争议的纠纷分别属于人身保险、财产保险，而分别适用不同的诉讼程序（海上保险与非海上保险除外）。另外，最关键的一点是，作者认为，保险混业经营已经成为保险业经营与监管的发展趋势。一个好的保险诉讼律师，必须对于各类不同的保险诉讼进行一体研究，才能在未来的保险诉讼中掌握先机。
要圆满地代理保险诉讼，代理律师应当做到以下几点：
1、透彻了解保险法的基本原则
在前文中作者已经提及，保险法是民商事法律中十分特殊的一个部门法。仅仅掌握了一般民商事法律，如合同法、民法通则等等，如果不了解保险制度与保险法原理，也无法胜任保险诉讼代理工作。
了解保险法制度、原理，首先应当掌握保险法基本原则。
保险法的基本原则是整个保险法的精髓，它在保险法的体系中起到了支撑法律体系，弥补保险法规定不足的作用。了解了保险法基本原则，对于掌握保险法概念和保险法制度，可以起到触类旁通的功效。例如，掌握了损失补偿原则，就可以理解代位求偿制度、委付制度，可以掌握保险价值、保险金额等保险概念的作用，可以领悟财产保险与人身保险在制度设计上的许多不同。
作者认为，保险法基本原则主要有四个：最大诚信原则、保险利益原则、损失补偿原则、近因原则。
下面试以保险法之中的最大诚信基本原则为例进行说明。在保险交易的制度设计上，最大诚信原则是一条贯穿其中的主线；在保险诉讼中，最大诚信原则常常在保险法律规范不敷适用时起到“拾遗补漏”的作用。
第一，最大诚信原则的作用。
保险是经营风险的行业，也是经营信用的行业。由于保险合同履行上的继续性，合同交易的结果不能立时显现；保险合同是射幸性合同，在合同对价方面，投保人所支付的保险费与保险人支付的保险金存在着数额不对称的特点；保险经营技术性强，一般社会公众很难窥其堂奥；在保险展业中，保险人须依赖大量的中介机构才得以维持正常营业。上述保险经营的特点，都显示了诚信对于保险市场的重要。
最大诚信原则是保险法中最重要的基本原则之一，适用最大诚信原则及其所统领的具体规则是对于保险市场诚信危机进行法律调整的重要手段。最大诚信原则，贯穿了保险交易的整个过程，在投保之前、保险合同缔结之时、保险合同履行过程中，甚至在保险人理赔之后，保险交易的各方主体都须受最大诚信原则的制约。投保人、被保险人、保险人、受益人、保险代理人、保险经纪人、保险公估人等均应该履行相应的最大诚信义务。正确适用最大诚信原则，是在保险纠纷案件中判定各方权利义务关系的重要基础。
保险法中的最大诚信原则与民法诚信原则既存在联系，也存在区别；司法实践之中，一些审判机关或者仲裁机构往往将两者等同对待，以至于出现了最大诚信原则适用标准不一的问题。只有准确辨识两者之间的关系，才能真正理解最大诚信原则。
第二，民法诚信原则的作用和局限。
以个人利益为本位，以自由平等为原则的民法演进至近代，确立了诚实信用法律原则的重要地位。如果讲目前将诚信原则视为民法的基本原则还有争议的话，诚信原则成为债法的基本原则已是大多数学者的观点。
有学者认为，民法中诚信原则的功能为：指导当事人行使权利履行义务；解释、评价和补充法律行为；解释和补充法律。我国台湾地区的学者认为，诚信原则的机能为：第一，法具体化机能，即在制定法范围内，补其规定之不备，使之适合制定法精神之具体化机能。第二，正义衡平机能，即就制定法外之伦理依据，使行使权利符合实质的正义衡平机能。第三，法修正机能，即为使制定法适合时代社会之进展需要而具之制定法修正机能。第四，法创设机能，即为适应时代需要，而创设与制定法相反之机能。德国学者Werner F.Ebke 与Bettina M Stein hauer 认为，诚信原则基本功能有三：为司法填补了立法中的缺漏；在私法诉讼中成为依法抗辩的基础；在合同中成为分配风险的法理依据。现在由于合同法本位的变化以及新社会契约论的崛起，德国法庭已在审判中大量采用诚信原则，依《德国民法典》242条发展而成的一系列关于诚信原则的适用规则，不仅仅只是作为单纯抗辩之“盾”，现在也具有了构成新提起的诉因的作用从而发展为诉讼之“剑”。总之，民法诚信原则在司法实践中的作用日益为人所重视。
各国学者对诚信原则的作用之见解大同小异，但要真正发挥诚信原则的作用，尚有三个问题仍未完全解决，那就是诚信原则标准的客观化问题，诚信原则的独立性问题以及诚信原则与合同明示条款冲突问题。
诚实信用原则的出现，意味着民法对于传统“所有权绝对、意思自治、过错责任”三原则的调整。资本主义商品经济发展到垄断阶段以后，市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性等缺陷暴露无遗。对个人利益的无限制的自由追求往往导致市场的盲目；借所有权绝对之名而恣意行为使得权利被滥用；抽象的平等的人格无法掩盖强势方对弱势方的胁迫、乘人之危与诈欺；而过错责任使得利益受损方在许多情况下无法寻求救济与赔偿。面对此种情势，民法做出了调整。诚实信用原则在一定程度上填补了“法的空白状态”，体现了“私法社会化”的变化，对传统民法中的不适时宜之处进行了修补。但是由于民法诚信原则的局限性，使得它在司法实践之中的适用上仍然存在障碍。
第三，保险法最大诚信原则的缘起。
1760年3月，一只木造快帆船载着小队法国士兵偷袭并攻占了英国在Sumatra岛上的Marlborough要塞。此役在世界军事史上籍籍无名，但在保险法历史上却声名显赫。役前，英国总督曾预见到七年战争的不测风云，为要塞被外敌占领的危险投保。但保险人却认为投保人未对风险作出如实披露而拒绝理赔。役后第六年，“18世纪英国商法第一人”――曼斯菲尔德爵士亲自聆讯这起保险纠纷案，并就保险合同的诚信原则发表观点。由此，该事件成为“保险合同是最大诚信合同”命题的滥觞,也成为保险合同最大诚信原则的最初阐释。
在Carter V.Boehm 一案中，曼氏的点睛之笔在于如下分析：“偶然事件发生机率赖以计算的具体事实，通常情况下大部分存在于投保人的知识之中：保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营：信任投保人在其所知范围未有隐瞒，没有误导保险人相信不存在的情况，没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在。”在对披露义务进行了若干剖析以后，曼氏的结论为：因为置身伦敦的保险人能够得到关于欧战情势与法国舰队实力的情报，他也就能够预测到要塞沦陷的可能性，所以保险人声称投保人隐瞒要塞薄弱之处与受攻可能性的指控不被认可。曼氏也同时认为诚信原则并非单对投保人提出了要求，保险人如有隐瞒，保险合同也得以无效。
此后，各国保险法学者纷纷发表了个人对于最大诚信原则的理解与看法。
美国人吉尔摩与布莱克认为海上保险合同是最大诚信合同，“海上保险合同是一种要求绝对诚实守信的合同，保险人在接受风险和确定保险费及条件前，对被保险人所提供事实的精确性或充分性，往往无法采取切实可行的方法加以核实，因此这就要求与其签订合同的人具有最高的诚实守信程度。如果被保险人故意错误陈述或非故意错误陈述与合同形成有关的重要情况，并成为导致保险人与其签订合同的因素之一，首先产生的最明显的法律后果就是保险人可以宣告保险单无效。”
英国学者Houseman与Davies在《人身保险法》一书中论叙，对于一般合同而言，当事人均不需要向对方提供可能影响其判断的信息，未能披露重要事实也不会给予合同对方以请求确认合同无效的权利。但保险合同则不然，“在此合同中欲投保的一方拥有关于风险性质的信息而保险人却没有，且不到该信息被披露之前，保险人也不能获知（它们）。法律不会允许投保人不披露重要事实而导致保险人无法拥有关于风险的充分信息就进行了交易。因此，合同各方均应遵守最大诚信原则。
我国台湾地区的学者梁宇贤认为要保人（投保人）的据实说明义务立法意旨有二：“（1）诚信原则：按保险契约为善意契约，即诚信契约。要保人或被保险人对保险标的之危险状况最为熟悉，其过失或故意不为据实之说明，即有违诚信原则。 （2）对价平衡原则：要保人给付保险费于保险人，在换取保险人承诺投保危险事故发生所致损害赔偿之对价平衡关系。因此要保人或被保险人对于保险标的之重要事项，故意隐匿、或过失遗漏，或为不实之说明，足以变更或减少保险人对于危险之估计者，将影响保险人填补损害之赔偿能力，故本法规定保险人得解除契约，以求对价平衡……”另一位台湾地区学者江朝国将保险契约直接界定为最大善意契约，“于保险契约约定时，要保人须尽善意将保险人所承担危险之有关事项告知，以便保险人据之衡估保险费。”
演化之下，最大诚信原则最终写进了在世界保险法学界影响重大的英国《1906年海上保险法》。同时，最大诚信原则催生之下，一套包括了如实告知、明确说明、保证、弃权与禁止反言等内容的保险法律规则也随之建立，且羽翼丰满，规定详实。
作为保险法基本原则,最大诚信原则在保险法中的基本地位已经获得了广泛的认可。最大诚信原则不仅仅对投保人的行为进行规制(如实告知义务)，也对保险人提出诚信要求(明确说明义务)；最大诚信原则不仅仅适用于保险合同缔结过程，也适用于保险合同履行过程（危险增加通知义务、维护保险标的安全义务）；违反最大诚信原则的法律后果不仅仅包括合同无效，保险责任终止，也包括已经收取的保险费不予退还。最大诚信原则贯穿于保险交易的始终，适用于保险交易的各个方面。
第四，最大诚信原则与诚信原则的异同。
诚信原则作为民法的基本原则，与保险法中的最大诚信原则在保险市场功能上有共同之处，如均可以降低交易费用、促成合作。
但是，最大诚信原则作为保险法的基本原则也与民法诚信原则有着很大的不同。
A、最大诚信原则作为保险法的基本原则，贯穿于保险主要制度之中；而诚信原则虽称之为“帝王原则”，但其适用上有诸多限制。
如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、不利解释等保险规则皆脱胎于最大诚信原则，贯穿于保险合同的磋商、缔结、履行等过程的始终。甚至可以讲，在保险的每一个环节均对保险参与主体的最大诚信提出了要求。诚信原则名为“帝王”原则，主要生存于判例中，属于衍生、附随义务，劣后于法定义务、约定义务，容易被轻慢。只有在法律条文未作约定，当事人未有约定之时，诚信原则方才有适用的余地。有学者谓“诚信原则在平时引而不发”，则形象地道出了诚信原则后备使用的地位。
B、最大诚信原则不仅为法律原则，而是衍生出了一系列可操作性极强的行为规则。
诚信原则则内容不确定。就某个具体民事行为而言，诚信原则要求当事人的行为界限并不明确。民法中的诚信原则并未形成一套行之有效的独立规则，它只能在具体的合同履行行为中附生，只能在对合同进行解释时发挥作用。
C、最大诚信原则较之于诚信原则，对于诚信的要求更高。
诚信原则要求市场主体在交易中不得对对方进行欺诈，但它并不反对利用信息优势去合理赚取利益。在市场主体追求个人利益时，诚信原则只要求他们在追求个人最大利益的同时，也兼顾他人利益，而不能损人利己。与此不同，最大诚信原则要求保险市场的主体彼此坦诚相待，如同爱己一般爱人。人们在从事保险交易时，不仅仅要彼此无欺，更需向对方“亮出自己的底牌”，充分展示个人所私下掌握的信息，以彼此公平、合理的态度相互对待。
颇为遗憾的是，目前我国的《保险法》、《海商法》均未直接、明确地规定最大诚信原则是保险法的基本法律原则。但是，在最高人民法院的公布案例中，已经适用了最大诚信原则。在保险法学界，尽管存在对于最大诚信原则的不同理解，但是认为该原则是保险法基本原则已经成为通论。可以预见，在将来的《保险法》修订或者司法解释颁布中，最大诚信原则作为保险法基本原则的地位会得到确认。在保险诉讼中，牢牢把握最大诚信原则的主线，有助于诉讼律师理解如实告知、明确说明、弃权、禁止反言、维护保险标的安全、协助追偿、危险增加通知等保险义务和保险制度，有助于诉讼律师精确判断投保人、被保险人、受益人、保险人各自的权利义务，有助于诉讼律师正确适用法律去规范保险合同当事人的注意程度、行为尺度。
2、准确理解和应用保险法基本概念
保险法之中（或者讲保险交易之中）有许多概念十分特殊，望文生义容易使人产生误解。如，保险价值、保险金额、重复保险、保险的复效、保险的中止、续保、再保险等等，都需要律师进行研究、区别、理解。作者发现在保险诉讼中，有一些代理律师对于保险法基本概念缺乏基本的了解，常常是张冠李戴，错漏百出。试想，如果对于保险法概念尚且不能了解，还谈何准确适用《保险法》呢？
下文试以保险金额与保险价值为例进行说明，这也是在保险诉讼之中出现频率最高的一对概念。
保险金额与保险价值是保险合同特有的术语，在保险合同纠纷之中，两者极其容易使人产生误解与混淆。保险金额和保险价值皆为限制保险人保险赔偿范围的因素。前者是保险合同双方当事人约定的最高限制，后者是法定的最高限制。
保险种类较多，有的保险，可以计算出其保险利益的价值，如财产保险。有的保险利益依据其性质，价值无法计算，如人身保险。一般认为，保险价值理论并不适用于人身保险。但是无论如何，在保险合同订立之际，投保人与保险人均须约定以一定金额作为保险赔偿的最高限额。这个最高限额就是保险金额。一般认为，保险金额的功能有二：一是判断超额保险、等额保险或差额保险的标准，二是保险给付的上限。既然保险金额属于当事人的约定的范畴，当事人原则上可以自由约定，也可以在约定之后再行修改。而保险价值通常认为不能由当事人自行协议。因此，保险金额与保险价值存在明显区别。
损失是保险利益的反面，计算损失范围之时，必须首先计算保险利益的价值――保险价值。如果被保险人从保险人处获得的赔偿超过其保险利益的价值，超过其损失的范围，则违反了禁止不当得利的一般法理。
保险价值理论又与损失补偿原则有关，下文将保险诉讼中几组容易混淆的衍生概念进行比较。
A、定值保险与不定值保险
《保险法》第三十九条规定：“保险标的的保险价值，可以由投保人和保险人约定并在合同中载明，也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。”因此，可以将保险划分为定值保险与不定值保险。
定值保险是指保险合同当事人在订立保险合同之时，就已经确定保险标的的保险价值，并将之明确地载入保险合同之中。一旦保险标的出险，保险合同所记载的保险价值即成为计算保险金的标准。如果投保人是全额投保，保险标的发生全部损失，则保险人应该按照合同确定的保险金额，全额给付保险金，而不必对于保险价值进行重新评定。如果保险标的仅仅出现部分损失，则保险人也无须对于保险价值进行重新估算，只需要确定损失的比例，用该比例乘以保险价值，就可以确定损失部分的保险价值。定值保险一般适用于特殊的保险标的，例如古玩、字画等等。在国际保险市场，由于海运货物的市场价格在起运地、中途、目的地都不相同，为避免市价差额引发的纠纷，习惯采用定值保险合同。
在定值保险中，因为允许保险合同当事人自行确定保险价值，就可能出现约定的保险价值事实上高于保险标的出险时的实际价值的情况，而此时保险人就不能再行主张实际价值。定值保险的实际意义就在于避免保险事故发生之时，重新估算保险价值的繁琐程序。定值保险亦存在一定的弊端，投保人可能过高的估算保险标的的保险价值以获取不当得利。对于定值保险的保险价值数额，除非保险人能够举证证明被保险人在确定保险价值时有欺诈行为，不得以保险标的的实际价值与双方约定的保险价值不符为由拒绝承担保险责任。
在保险诉讼中，定值保险与定额保险极易发生混淆。
不定值保险与定值保险的区别，主要体现于保险金给付之时。不定值保险并未载明保险价值，所以发生损失之时，必须按照保险事故发生之时保险标的的实际价值计算赔偿。注意，赔偿金额不能超过保险金额。如果损失发生时的保险价值高于保险金额，全损的按照保险金额赔偿。发生部分损失的，按照比例赔偿。具体公式为：赔偿金额＝实际损失额（毁损灭失部分的价值）×保险金额÷保险价值。如果损失发生之时的保险价值低于保险金额，赔偿按照实际损失计算。
定值保险与不定值保险适用于财产保险，人身的价值无法估计，所以在人身保险之中，没有此种分类。
B、定额保险与不定额保险
定额保险是指保险合同当事人事先确定好一定数额的保险金额，在保险事故发生之时或者约定期限届满之时，保险人即按照保险金额给付保险金。人寿保险合同就是典型的定额保险合同。依据一般观念，人的生命价值是无法估量的，因此人寿保险无须采用损失填补原则确定保险金数额。所以人寿保险又叫“补偿抽象损失保险”。
不定额保险又可以称之为损失填补保险，或者叫补偿保险，是指在保险事故发生之时，保险人评估被保险人损失，在保险金额的限度内给付保险金，用以弥补被保险人实际损失。保险人给付的保险金，一方面必须在保险金额的限度之内，另一方面也必须在被保险人的实际损失限度之内。财产保险都属于损失填补保险，又叫“补偿具体损失保险”。人身保险中的健康保险、意外伤害保险一般也认为是损失填补保险。也有学者认为健康保险、意外伤害保险介乎人寿保险与财产保险之间，属于中间保险。
C、全额保险、不足额保险、超额保险
全额保险是指保险金额和保险价值一致的保险。如果保险标的遭到完全损失，则该损失全部由保险人负担。如果保险标的遭到部分损失，则依据保险标的的损失价值计算保险金数额；此时因为保险金额就等于保险价值，所以该损失也由保险人全部承担。
不足额保险是指保险金额低于保险价值的保险。不足额保险的适用效果，我国保险法规定了比例赔偿方式。但是合同另外有规定之时，可以不采用上述比例赔偿方式。《保险法》第四十条第三款规定：“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿责任。”此处的“除合同另有规定外”不得违反禁止不当得利的原则。一般情况下，所谓合同规定的其他方式，就是指第一危险赔偿方式。即不考虑保险金额与实际价值的比例，在保险金额限度内，按照实际损失赔偿。
超额保险是指保险金额的约定超过保险标的实际价值的保险。
超额保险的现象，依据保险的分类，只适用于损害保险中的积极保险，至于消极保险，虽然也是以填补具体损失为目的，但是其保险标的――消极保险利益――的价值，只有在损害发生之时才出现，在此之前不存在保险金额超过保险价值的可能。
法理上，依据当事人对于超额保险的产生是否具有恶意与欺诈，将其区分为善意的超额保险与恶意的超额保险。善意的超额保险一般出现在不定值保险之中。或者由于投保人、被保险人出于善意，过高地估计财产的价值，或者由于保险财产价值的下降，使得保险标的出险之时，保险金额超过保险价值。对于善意的超额保险，各国保险法律均规定了，保险金可以按照保险标的的价值比例相应地减少。恶意的超额保险，是指超额保险的产生，由于当事人的欺诈所致。对此，保险人有权解除合同或者请求赔偿损失或者对于投保人多支付的保险费不予退还。也有国家法律规定，无论超额保险出于善意或者恶意，保险契约的超过部分无效。《保险法》第四十条第二款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”可见，我国的保险法律对于超额保险的后果规定比较粗糙，未能区分善意与恶意，一律规定为超过部分无效。
如果对于保险价值、保险金额和与之相关的保险概念无法准确了解，在保险理赔纠纷诉讼中会产生错误，尤其在计算保险金额时易发生错误，对于当事人的合法权益就不能进行保护。与此类似，保险诉讼中容易混淆的保险法概念还有很多，如保险代理人、保险经纪人、保险营销员、保险业务员；保险合同的生效、保险责任期间、保险责任开始时间，等等。这些概念，都是保险诉讼律师必须认真掌握、了然于胸的基本概念。
3、掌握保险法的特殊制度
保险法的一些制度，有别于其它民商事合同制度。如保险合同的解除，保险人的明确说明义务，投保人和被保险人的如实告知义务，被保险人的维护保险标的安全义务，投保人、被保险人的危险增加通知义务和减损防损义务，保险人代位求偿制度，保险合同的不利解释方法，海上保险中的保证条款等等。上述制度往往成为保险诉讼中争议的焦点。由于国内保险法研究的不够深入，也造成了对于上述制度认识不清，审理标准模糊。代理律师如果希望最大限度地为当事人争取权益，应当对于上述制度具有透彻的了解。必要时，可以多多研究各级、各地法院的案例，分析其判决中的不足与可值得借鉴之处。
下文试以保险合同解除制度的特殊性为例进行说明。
第一,与《合同法》之中关于合同解除的规定有所不同，《保险法》之中对于保险人解除合同进行了严格的限制。
A、对于投保人解除权的规定。《保险法》第十五条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同。”此条规定了投保人的合同任意解除权。但是，这种任意解除权是存在一定限制的。a）此种任意解除权指的是法定解除权，而不是约定解除权。如果《保险法》或者其它法律另有规定，或者保险合同中另有约定，存在投保人解除权行使之限制，则投保人也不能任意解除合同。b）《保险法》第三十五条规定：“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。”依此规定，在货物运输保险合同、运输工具航程保险合同中，保险责任一旦开始，即使是投保人也不能行使法定解除权。当事人各方协议解除，则不受限制。c）解除权是形成权，受除斥期间的限制。依据《合同法》第九十五条规定，如果法律规定或者当事人约定了解除权行使期限的，期限届满当事人不行使，权利消灭；如果法律没有规定或者当事人未约定期限，经对方催告在合理期限内不行使解除权，权利消灭。对于保险人的解除权也是如此。
B、对于保险人解除权的规定。《保险法》第十六条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除保险合同。”此条对于保险人解除权的限制规定，限制的是保险人的法定解除权。保险契约继续性的存在，犹如自来水、瓦斯、电力供应契约等继续性契约一般，对契约当事人而言，契约效力之继续性相当重要，保险人非有正当理由不得任意终止契约之效力。如果合同各方协议解除合同，则不受限制。保险合同之中如果约定了保险人行使解除权的条件，当条件成就之时，保险人也可以依据保险合同的约定单方面解除保险合同。
作为法律对于保险人行使单方的、法定的解除权的例外，保险人在下列情况下可以单方解除保险合同。a）投保人违反如实告知义务。《保险法》第十七条第二款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”b）投保人、被保险人未尽到保护保险标的安全义务。《保险法》第三十六条第三款规定:“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽的责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”c）被保险人违反危险增加通知保险人义务。《保险法》第三十七条第一款规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。”d）被保险人、受益人有欺诈行为的。《保险法》第二十八条第一款规定：“被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下，谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费。”e)投保人、被保险人或受益人故意制造保险事故的。《保险法》第二十八条第二款规定：“投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任，除本法第六十五条第一款另有规定外，也不退还保险费。”f)投保人不实申报被保险人年龄的。《保险法》第五十四条第一款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”g)人身保险合同效力中止之后未能达成复效协议的。《保险法》第五十九条第一款规定：“依照前条规定合同效力中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起二年内双方未达成协议的，保险人有权解除合同。”
第二,保险合同解除之后的溯及力问题。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”学者认为，合同解除之后是否具有溯及力，须视合同类型而定。在特定情况下，解除合同具有追溯及力的原则，对于非违约方、第三人不利。此时，就应该有所限制。保险合同解除的溯及力的问题主要涉及到保险费和保险金的返还。
A、在合同双方协议解除合同的情况下，是否要返还保险费和保险金，应该以双方协商为主。
B、在单方依据约定条件行使解除权之时，如果合同关于追溯及力有约定，从约定；如果没有约定，则要区别对待。区别对待的方式同单方依据法定条件解除合同的后果相同，具体规定详见下文。
在单方依据法定条件解除合同之时，可以做如下分类：
a)在投保人单方依据法定条件解除财产保险合同时，《保险法》第三十九条规定：“保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，剩余部分退还投保人。”在投保人单方依据法定条件解除人身保险合同之时，《保险法》第六十九条规定：“投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。”一般认为，保险费由两部分组成：纯保险费，是指备作保险事故发生给付保险金之用，根据危险概率计算；附加保险费，由营业费用、资本利息、预计利润等组成。针对财产保险、人身保险的不同，《保险法》对于保险费的退还进行了分别处理。
b)保险人单方依据法定条件解除保险合同，一般是在前述七种情况下才能发生。而这七种情况，往往是投保人、被保险人、受益人违反最大诚信原则或者未付了法定义务。此时对于保险合同的溯及力，法律有具体规定的依照规定处理。
没有规定的情况下，作者认为保险人一般可以不退还保险费。如在投保人违反如实告知义务的情况下，在投保人、被保险人违反保护保险标的安全义务的情况下，被保险人违反危险增加通知义务情况下，法律没有具体规定保险费、保险金是否应该返还。作者认为，此时，保险人可以不返还保险费，被保险人、受益人应该返还保险金。而在效力中止的人身保险合同经过双方协商未能复效之时，保险人解除合同之后，可以扣除自保险责任开始时至解除时的保险费、手续费，余者退还。也有观点认为，以上七种情况，法律规定了两种情况下保险人不退还保险费，一种情况下保险人退还保险费。那么，从保护投保人、被保险人、受益人利益角度出发，其余四种情况下，保险费也应该退还。
作者认为，其余四种情况，保险人得以单方解除合同，原因在于投保人、被保险人存在违反法定义务的情况，从公平出发，保险费不宜退还。
在保险合同解除的溯及力问题上，保险法学术界一直存在争议。大致有否定说、折衷说、肯定说三种观点。作者同意折衷说，即原则上赞同保险合同解除不具有溯及力，但是在特别情况下，也认为其具有溯及力。
综上所述，保险合同的解除制度与一般民商事合同的解除制度存在明显的区别，只有理解其精髓，才能在保险诉讼中准确适用法律。如果照搬照套《合同法》的规定，必定出现大纰漏。
4、关心有关保险诉讼的行政规章、司法解释和其它相关文件
作为保险行业监管部门，保监会发布了不少的行政规章、规范性文件。上述规章和文件内容涉及到对于保险合同的解释、保险合同履行争议的解决、保险交易操作规程、保险险种的规定，对于办案有辅助作用。
例如，在广泛引起争议的机动车第三者责任保险诉讼中，如何界定第三者的范围就是一个焦点问题。出险车辆之上搭载的人员（除驾驶员之外的搭载人员）到底是不是第三者？对此，保险行业的监管部门出台了一系列的规范性文件，保险诉讼律师在代理类似案件时应该注意。机动车第三者责任保险中的“第三者”往往与“车上人员”是一组对立的概念，前者由第三者责任保险加以承保，后者另外由车上人员责任险承保。界定第三者的范围之时，需要借助车上人员的概念进行排除。中国人民银行1995年2月6日发布的《机动车保险条款》规定：“保险车辆造成本车上一切人员和财产损失，不论在法律上是否应当由保险人承担法律责任，保险人也不负责赔偿。”保监会于2001年9月10日发布《关于车上责任保险条款有关问题的复函》。复函称：“驾驶员在驾驶机动车辆时，应遵循谨慎驾驶的原则，履行将乘客或车载货物安全运抵目的地的义务。由于驾驶员违反谨慎原则，在路况不好时车速过快，造成车辆颠簸导致乘客伤亡或财产损失，符合意外事故的四个特点。由此产生的依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，属于车上责任险的保险责任。”2001年9月18日，保监会发布《关于<机动车辆保险条款>第四条第（三）款解释的批复》，批复称：“保险车辆在行驶途中发生意外事故，车上乘客被甩出车外，落地后被所乘车辆碾压造成自身伤亡的情况，属于车上人员责任险的责任范围。”保监会关于《机动车辆保险条款解释》（保监发[2000]102号，已失效）第四条中规定：“本车上的一切人员和财产：意外事故发生的瞬间，在本保险车辆上的一切人员和财产，包括此时在车下的驾驶员。这里包括车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员，以及吊车正在吊装的财产。”
人民银行、保监会作为行业主管部门，其发布的上述规范性文件在保险诉讼中具有一定的参考价值，保险诉讼律师在庭审准备工作中应当尽量加以了解。
最高人民法院关于保险法的司法解释不多，但是涉及到十分关键的环节。例如，最高法院研究室《关于对<保险法>第十七条规定的“明确说明”应该如何理解的问题的答复》规定了“明确说明”的方式、标准，对于莫衷一是的说明义务内容起到了界定作用。
另外，正是由于保险法律规定的不敷适用，各地法院以会谈纪要、问答方式颁布了许多关于保险纠纷案件适用的文件。在作者搜集到的文件之中，有山东省高级法院、北京市高级法院、广东省高级法院、四川省高级法院等颁布的类似文件。虽然上述文件不是司法解释，严格来讲也不能作为人民法院审理案件的法律依据，甚至有一些规定与《保险法》、司法解释相冲突，但是在审判实践之中，这些文件在某些层面上毕竟有其“实用价值”，保险诉讼律师应当熟悉。
5、正确区分保险诉讼之中各个主体的法律地位
保险市场的主体，大致可以分为三类：保险合同的当事人、保险合同的关系人、保险辅助人。
保险合同当事人是指投保人与保险人。在我国台湾地区，将投保人又称为要保人。在普通法系国家的法律中，一般认为投保人与被保险人系同一人（the insured），故没有专门投保人的概念。依我国《保险法》之定义，投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。对于投保的资格，有学者认为仅需具备两个条件：权利能力与保险利益，至于讲是否具有行为能力在所不问。作者认为，投保人须具备民事行为能力，对于人身保险合同而言，投保人对于被保险人还须具有保险利益。保险人的法律定义为“与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”当然，保险人承担保险责任的方式除了赔偿或给付保险金之外，尚有其它，如修复等。
被保险人、受益人会出现于保险合同的条款之中，但他们并非合同当事人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人也可以为被保险人。注意，在我国《海商法》中，仅规定有被保险人的概念，而无投保人之概念。受益人是人身保险合同中的特有概念，是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人，被保险人可以为受益人。
保险辅助人，本身并非保险合同的当事人或关系人，但却是保险市场必不可少的，一般包括保险代理人、保险经纪人与保险公估人。也有观点将保险辅助人称为保险中介人。
在以上介绍的各类保险法律主体中，保险人的法律地位尚好界定。投保人、被保险人、受益人的法律地位则容易产生混淆。在保险诉讼中的混淆，往往又直接导致诉讼主体地位的错误认定。特别是在人身保险诉讼之中，被保险人的继承人与保险合同的受益人有时容易产生混淆。依据《保险法》第六十四条的规定，如果保险合同没有指定受益人，被保险人死亡，则保险人向被保险人的继承人给付保险金。注意，此时继承人不是保险合同的受益人，继承人接受保险金的法律后果也不同于受益人接受保险金。也就是讲，被保险人的继承人接受保险金，同时也要承担被保险人死前所欠的债务；而受益人接受保险金，则无需承担任何债务。
此外，对于保险代理人的法律地位容易理解，对于保险经纪人的法律地位则存在争议。
保险经纪人是指依照《保险法》等有关法律、行政法规以及有关规定，经中国保险监督管理委员会批准设立的经营保险经纪业务的单位。直接保险经纪是指保险经纪公司与投保人签订有委托合同，基于投保人或者被保险人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并且按照约定收取中介费用的经纪行为。再保险经纪是指保险经纪公司与原保险人订立委托协议，基于原保险人的利益，为原保险人与再保险人订立再保险合同提供中介服务，并按照约定收取中介费用的经纪行为。有观点认为，保险经纪合同可以分为居间性保险经纪合同与代理性保险经纪合同。目前实际签订的多是代理性保险经纪合同。大多数的保险法书籍认为，保险经纪人基于投保人的利益进行保险中介活动，不论保险经纪人事实上是否接受投保人或者保险公司的委托，均以自己的名义独立承担民事责任。其实上述观点与保险实践并不吻合。在司法实践之中，法院倾向于认为保险经纪人在具体保险业务中是投保人或者被保险人的代理人。在我国保险代理人可以是个人或者单位，但是保险经纪人只能是单位。
有观点认为，对于保险代理人与保险经纪人从事活动的法律后果，规定有所不同。《保险法》第一百二十八条规定，保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。第一百三十条规定，因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。作者认为，上述观点不够全面。保险代理人在代理活动中因为过错给保险人造成损失的，保险代理人也要承担赔偿责任。同样，如果保险经纪人在保险活动中是充当了投保人、被保险人代理人的角色，其代理行为的法律后果也要由投保人、被保险人承担。
在保险诉讼中，一定要准确区分不同主体，准确界定不同主体的法律地位，把握不同主体在保险诉讼中的权利义务。
6、注意保险合同的第三人利益合同特征及其诉讼影响
为了实际交易的需要，一些民商事交易中突破了合同相对性原理，确立了为第三人利益合同。所谓第三人利益是指合同当事人双方约定使得第三人直接取得当事人一方债权的合同。约定向第三人为给付的人为约定人，接受此约定的人为受约人，第三人为受益人。
为第三人利益合同具有如下特征：
A、第三人的权利取得来源于合同当事人的约定。受约人与第三人之间，不以存在何种法律关系作为前提，受约人也不是第三人的代理人。
B、第三人的请求权是独立的、直接的请求权。第三人独立的请求权意味着第三人可以直接、独立地请求受约人履行义务，其权利不是继受自约定人。第三人可以以自己的名义，独立地向人民法院提起诉讼。第三人不是合同履行辅助人，不是代理约定人接受受约人的交付。在第三人为合同履行辅助人情形下，债务人基于债权人的指令向第三人交付，第三人没有对于债务人的直接请求权。
C、合同当事人为第三人设立利益，事前无须取得第三人的同意或者通知第三人。当事人可以在合同中约定第三人取得权利的条件，第三人的权利受到该条件的限制。此时，第三人必须达到的条件不应该难于第三人所能获得的利益。
D、债权人同时也享有请求债务人向第三人给付的权利。有观点认为，保险合同符合为第三人利益合同的法律特征。但是，被保险人才是第三人，受益人只是第三人（被保险人）指定的接受保险金的人。
保险合同是为典型的第三人利益合同，这一特征决定了保险合同主体的特殊性（被保险人、受益人作为保险合同的关系人而存在），也带来了保险合同履行中的特殊性。在保险诉讼中，保险合同的此种特征对于实体法律、程序法律适用问题皆产生了巨大的影响。例如，在机动车交通事故责任强制保险纠纷之中，交通事故的受害人能否突破合同的相对性原理，直接向保险公司索赔？又例如，责任保险之中，被保险人被第三人起诉之后，保险人能否对于该诉讼进行控制、参与？
以上问题，均与保险合同是为第三人利益合同有关。保险诉讼代理律师应该充分注意到保险诉讼在程序、实体方面与其它合同诉讼的不同之处。
7、注意公平分担保险诉讼之中的举证责任
几乎所有的保险诉讼案件，都涉及到证明责任问题。在保险理赔诉讼中，被保险人、受益人、保险人之间如何分配证明责任，是争论焦点问题之一。证明责任理论是民事诉讼法学中的关键领域。裁判是以法律规范作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后得出结论这一三段论式的推理过程。因此，法律适用的前提是首先必须对符合法律构成要件的事实加以认定。而事实的认定又必须依靠证据，当事实不能认定之时，也就存在谁承担败诉后果的责任问题。这就是关于诉讼中证明责任的最基本理论。
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。这是诉讼法关于举证责任一般原则的规定，也是举证责任负担的一般原则。但是对于证明责任的实际分配，《民事诉讼法》并未做出具体规定。作为民事诉讼法司法解释的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十四条在侵权诉讼的证明责任分配之上有了具体规定。以后，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）对于民事诉讼证据规则进行了进一步的细化。
具体在保险诉讼之中，对于证明责任应该依据《保险法》、《海商法》、《民事诉讼法》及相关司法解释进行分配。《保险法》第二十三条规定：“保险事故发生后，依照保险合同请求保险人赔偿或者给付保险金时，投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人依照保险合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当通知投保人、被保险人或者受益人补充提供有关的证明和资料。”第二十五条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书。”《海商法》第二百五十一条规定：“保险事故发生后，保险人向被保险人支付保险赔偿前，可以要求被保险人提供与确认保险事故性质和损失程度有关的证明和资料。”
依据上述规定，对于保险纠纷诉讼中的证明责任问题，应当作如下理解：
第一，依据上述规定，被保险人、受益人索赔或者起诉之时，首先需要证明保险合同的成立、生效。《若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”此时，被保险人、受益人应该证明保险合同的成立、生效；如果保险合同发生了变更，被保险人、受益人提起诉讼的合同依据是变更之后的保险合同，还必须由被保险人、受益人证明保险合同变更的事实。保险人若以保险合同关系解除、中止、终止、撤销等为理由拒绝赔偿，则应该由保险人对于保险合同的上述事项承担证明责任。
第二，被保险人、受益人应提供下列证据：证明保险事故性质、原因、损失程度的证明、资料。上述证据是被保险人、受益人所能提供的，如果超过了被保险人、受益人的能力范围，则被保险人、受益人无须提供。对于保险事故的性质，被保险人、受益人提供初步证明即可，对于事故性质细致、精确的分析资料，则不必提供。关于损失程度，只需提供被保险人、受益人单方面的计算结果即可，法律没有规定被保险人、受益人必须提供第三方（例如保险公估公司）的鉴定结论。保险人若对此持有异议，可以申请人民法院依法鉴定，或者提供相反证据予以反证。
关于是否由被保险人、受益人提供关于保险事故原因证据的问题，《保险法》、《海商法》的规定并不一致，学者的观点也不相同。作者认为，即使由被保险人、受益人承担关于损失原因的证明责任，被保险人、受益人也只需要提供保险事故属于承保风险的初步证据。或者讲，在保险事故发生后，被保险人、受益人只要证明事故已经发生，按照通常理解属于保险合同规定的承保范围即可。但是如果保险合同之中关于承保风险的约定采用了列明风险条款方式，则被保险人、受益人还要证明保险事故属于具体的、何种的风险。
有学者认为，被保险人、受益人应该按照近因原则，证明保险标的的损失或者被保险人伤亡是由保险责任内的原因所导致，并且上述原因是损失的近因。作者不同意上述观点，对于损失的原因是否是近因的证明责任应该分配给富有保险交易经验的保险人。要求被保险人、受益人去查知、判断近因，要求过于苛刻。
在被保险人、受益人完成了关于保险事故原因的举证之后，如果保险人以除外责任条款、责任免除条款为由进行抗辩，则证明责任转由保险人承担。保险人要证明保险事故属于保险合同规定的除外责任或者其他责任免除条款的适用条件均已经成就，保险人还要证明其已经履行了法定的明确说明义务。
第三，《若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定在保险诉讼之中尤其具有意义。
保险合同是最大诚信合同，保险人、被保险人、投保人、受益人都必须以最大诚信、相互合作、彼此真诚的态度来等待对方。
保险市场也是信息极度不对称的市场。对于承保保险标的的实际情况，投保人、被保险人拥有信息优势；而在保险合同的拟定方面，保险人又具有相对的优势。因此，在分配证明责任之时，法院可以根据实际情况，遵从公平原则、最大诚信原则予以适当分配。
例如，在保险理赔纠纷之中，原则上应该由被保险人、受益人（原告）提供保险合同。但是，如果被保险人、受益人由于客观原因无法提供保险合同，保险公司作为专业保险机构一般存有格式保险单，则法院可以让保险公司负责提供。《若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”如果保险公司拒不提供，则法院可以依据上述规定让保险人承担相应的证明责任。
第四，对于概括式保险（而非风险列明式保险），被保险人、受益人一般只须证明“损害发生”于“损害是有保险期间内某些确定或不确定原因引起”两个事实，无须就发生损害的具体原因负举证责任。
在British and Foreign Marine Insurance Company ,Limited ,V.Gaunt一案中，被保险人托运羊毛一批，海上保险单的承保范围包含了因驳船、火灾、转船……等所有原因引起的损害。当羊毛运抵目的地时已经发生损毁，但不能确定“何时”、“因何原因”发生损失。所能确定的只是该损害必然是在运送途中由某个偶然原因或事故造成的。最终，法官认为，被保险人无须就事实上造成损害的意外事故或原因的确切性质负举证责任。
因此，对于《保险法》第二十三条规定的举证范围，尤其是事故的性质、原因不能作机械化理解。
在保险诉讼中，代理律师如果能够引导法官正确、公平地分配证明责任，会为胜诉打下坚实的基础。
8、善于利用多种渠道解决保险诉讼
作者发现，有些保险公司由于诚信缺失，对于稍有疑义的保险理赔要求一概拒赔。但是，保险诉讼在有些时候并非是被保险人或者受益人的最佳选择。在保险诉讼中，投保人、被保险人、受益人的代理律师可以利用多种方法解决保险诉讼。例如，与保险公司达成和解协议。在案件情况发展对于当事人不利时，可以接受通融赔付。对于保险公司及其保险营销员违规经营的情况，可以向保监会或者其派出机构进行投诉。
保险公司的代理律师在保险诉讼中，也要善于利用其它方式解决纠纷。如利用保险公估公司增加拒绝赔付证据的证明力。在不损害保险公司合法利益的前提下，采取灵活的赔付方式，如现金赔付、修复、重做等等方式可以进行替代。
9、熟悉各种险种相关的专业知识
作为一名出色的保险诉讼律师，除了要熟悉保险法律原则、法律制度、法律概念之外，对于各种险种相关的专业知识也应当熟悉、了解。
如律师从事火险诉讼，对于建筑物的防火等级、出险货物的性质（易燃、易爆、可燃）、消防审批制度、仓库动火制度、消防设施维护、火灾原因认定、火灾责任认定等知识应当进行理解。
如果律师代理机动车交通事故责任强制保险合同纠纷诉讼，则应该对于交通事故的责任认定、责任承担、医疗救治、损失计算等知识加以掌握。
[本章小结]
总之，作者认为保险诉讼相比较于其它民商事诉讼，十分特殊。要成为一位优秀的保险诉讼律师，必须要理解保险法律原则、概念，熟悉保险制度，掌握保险诉讼难点，具备相关专业知识，善于运用保险诉讼技巧。
正是由于保险诉讼的特殊性，使得这一诉讼业务领域相对专业性更强，也蕴含着许多机会。有志于从事保险诉讼代理业务的律师如果能够坚持研究和开拓，一定会有不菲的回报。
（摘自詹昊律师：《保险诉讼——中国律师办案全程实录》，法律出版社，2008年）
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