债务人的民事行为构成犯罪后保证人是否仍应担责

担保合同因债务人的行为构成犯罪而无效时，被害人可以对债务人和担保人提起民事赔偿之诉。被害人有证据表明债务人已无力清偿债务的，可以只列担保人为被告。

【案情】

原告唐某。

被告欧阳某。

2008年2月29日，丹阳市信特制衣有限公司经理岳某某向原告唐某出具借条一份，载明"今借到唐某同志人民币叁拾万元正，用于信特制衣有限公司周转资金。借期一年，于2009年2月28日归还。以上借款本人愿意用自己座落于丹阳市云阳镇大南门街2号2-101室的房屋作抵押，并经夫妻双方签字生效"。被告欧阳某作为担保人也在该借条上签了名字。数日后原告唐某将借款以转账和现金方式交付给了岳某某，并要求岳某某办理房屋抵押登记手续，但因岳某某改变主意不同意办理，故没有对该房屋进行抵押登记。因岳某某拖欠公司职工工资，该房屋被法院查封。2009年2月，在法院执行过程中，岳某某将该房屋以18.50万元变卖给了王益军，用于支付职工工资。

另查明，岳某某于2008年11月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪而案发，其于2000年至2008年10月期间以从事经营需资金周转为由，以1%至10%不等的高额利率，向唐某、夏国荣、王志彬等不特定多人变相吸收公众存款847.70万元，用于支付高额利息、个人与家庭的日常消费以及从事经营等，给被害人造成直接经济损失550余万元。2009年6月，法院判决岳某某犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪，数罪并罚，判处其有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币220000元；继续追缴岳某某的全部违法所得并发还被害人。现岳某某已服刑，违法所得早已被其花光，丹阳市信特制衣有限公司也已倒闭，岳某某已无赃款赃物可追缴，也无其他财产可退赔。

原告唐某诉称，岳某某在借款到期后，一直未能归还借款，被告欧阳某作为担保人也未能代其偿还。现要求被告欧阳某偿还借款30万元，承担借款利息23000元，并承担本案的诉讼费用。

被告欧阳某辩称，原告唐某借款给岳某某时，据说已经将利息5万余元扣除，实际借款只有24万余元。因借贷双方已在借条中约定用借款人的房产进行抵押，在此情况下被告欧阳某才同意担保，因此岳某某应用其房屋优先偿还债务，不足部分原告方可要求担保人偿还。

【审判】

丹阳市人民法院经审理认为，原告唐某与岳某某之间的借贷行为无效，被告欧阳某所作担保也无效。被告辩称实际借款只有24万余元，但未提供有效证据证明，故对该辩称理由不予采纳；被告还辩称抵押物应优先偿还，因借贷双方未依法对借款人的房产进行抵押登记，不产生法律效力，原告唐某不能对该房产行使抵押权，故对该辩称理由也不予采纳。被告欧阳某在岳某某向原告唐某借款过程中起了介绍和担保人作用，存在过错，而岳某某已无能力偿还债务，故被告欧阳某应在岳某某不能清偿的范围内承担不超过三分之一的赔偿责任。遂判决被告欧阳某在本判决生效后10日内赔偿原告唐某借款损失75000元；驳回原告唐某的其他诉讼请求。

宣判后，欧阳某不服一审判决，提起上诉。

镇江市中级人民法院经审理认为，借贷双方岳某某与唐某本来并不相识，通过欧阳某介绍双方认识，其介绍的目的是岳某某向唐某借款。唐某同意出借后，欧阳某也同意对借款作担保，因此担保人欧阳某有义务对岳某某真实的借款目的及偿还能力作全面了解，但欧阳某并未尽到此义务，存在过错，故依法应对岳某某不能偿还的债务承担赔偿责任。本案因岳某某借款的行为已构成非法吸收公众存款罪，导致借款合同无效，即使当初双方办理了房产抵押登记，该抵押也属无效。依据我国《担保法》的相关规定，主合同无效导致担保合同无效的，有过错的担保人对债权人承担的是赔偿责任，而非担保责任，故房产是否办理抵押登记不影响担保人向债权人承担赔偿责任的认定；对本案的借款数额，只有岳某某在公安机关的单方陈述，不足以认定借款数额为24万元，故上诉人欧阳某认为借款只有24万元以及其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。据此判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在审理过程中，原告与被告之间的争议在于岳某某实际的借款数额及其房屋是否优先偿还债务，但法院关注的核心问题是岳某某的犯罪行为给被害人造成了损失，作为担保人的欧阳某是否应承担责任？我国《担保法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)对主合同无效导致担保合同也无效时，担保人是否承担责任以及如何承担责任作出了明确的规定。但是当债务人的行为构成犯罪后，担保人是否承担责任，我国法律至今未曾涉及，实践中法院对此的认识和做法也存在明显分歧。有法院以原告所诉事实已在刑事案件中作出处理，故不符合法院民事案件受理范围为由，裁定驳回原告的起诉；有法院以债务人的行为已构成犯罪、赃款部分已判决继续追缴并发还被害人、本案不应再作重复处理为由，判决驳回原告的诉讼请求；也有法院以担保人存在过错为由，判决其承担部分赔偿责任。实践中此类普遍发生且事关重大的案件出现同案不同判的现象，其实质在于被害人因债务人的犯罪行为所造成的损失，担保人究竟应承担何种责任。

一、刑事案件中的被害人是否可以要求担保人承担民事赔偿责任

我国《刑法》第64条明确规定，"犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔"，因此对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受的物质损失，应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。然而，司法实践中通过刑事追赃、退赔发还给被害人的财产往往很少，特别是我国物权善意取得制度直接阻却了刑事追赃活动，在犯罪行为人没有财产可退赔的情形下，被害人的损失将无从救济，这极大地影响了司法机关追诉犯罪的法律效益和社会效益。因此，为最大限度地保护刑事案件中被害人的民事权益，应采取不同的程序解决财产犯罪被害人的赔偿请求，不应以刑事部分的处理结果而排斥民事诉讼这种救济手段。

对被害人可以要求担保人承担民事赔偿责任，最高人民法院在观念上有个逐步演变的过程。最高人民法院在（１９９０）民他字第３８号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿"借款"应如何处理问题的复函》中对财产犯罪被害人的损失赔偿坚持追赃的意见，主张对被害人要求担保人代偿借款的纠纷，不宜作为民事案件受理。根据该批复，债务人的行为构成犯罪后，被害人的财产损失只能通过追赃的形式来挽救，而不能依据担保合同要求担保人承担担保责任，至于能否要求担保人承担民事赔偿责任则未作涉及。但到了1999年，最高人民法院通过其发布的案例确认了刑事案件中的被害人对担保人的民事诉权，在适用法律的指导思想上有了重要的突破，即准许被害人在追赃等程序仍不能挽回其财产损失的情况下，可以采取民事诉讼的方法另行提起赔偿之诉。如最高人民法院审理的三九企业集团（哈尔滨龙滨酒厂的兼并方）与济宁市市中区对外贸易公司、哈尔滨市利达贸易有限公司购销合同担保纠纷上诉一案，在其作出的(1999)经终字第260号民事判决书中认为，"刑事判决已经认定利达公司经理毕建胜和龙滨酒厂业务员毛君的行为构成诈骗罪，并判处其刑罚，故本案购销尿素合同应认定无效。利达公司应向外贸公司返还525万元预付货款，并赔偿利息。毛君的行为属犯罪行为，而非职务行为，故龙滨酒厂不应对本案承担担保责任，但龙滨酒厂对公章具有疏于管理的过错，应对本案承担相应的赔偿责任"。从该案例可以看出，作为外贸公司与利达公司购销合同的担保人，龙滨酒厂因在管理公章的过程中存在过错，故应对外贸公司的损失承担赔偿责任，并没有因毕建胜和毛君的行为构成犯罪而免责。最高人民法院的这一案例虽然没有拘束力，但对其他类似案件的处理显然具有指导和参考作用。最高人民法院法释〔２０００〕４７号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条也规定，"经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理"，因此被害人在通过刑事追赃、退赔仍无法挽回损失的情况下，有权对刑案中的被告人提起赔偿诉讼，为其提供担保的担保人当然也可成为该诉讼的被告。

总之，司法机关的刑事追赃并不能取代被害人的民事请求权，在我国法律没有对债务人的行为构成犯罪承担民事责任作出规定的情况下，债务人因犯罪被判刑后，被害人可以对债务人、担保人提起民事诉讼，要求其承担赔偿责任。

二、被害人起诉担保人时是否应列债务人为共同被告

被害人可以对刑事案件中的被告人以及担保人提起赔偿诉讼，但由于起诉时债务人大多已入监服刑，实际上并无能力赔偿被害人的损失，因此被害人出于诉讼方便和诉讼效果出发，更愿意选择以担保人为唯一被告提起诉讼。笔者认为，被害人是否可以仅仅起诉担保人，取决于其是否向法院提供了足以认定债务人即刑案中的被告人无力偿还债务的相关证据。根据《担保法解释》第8条规定，"担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一"，因此，担保人承担的是补充赔偿责任，法院除审查担保人是否存在过错外，还应审查已服刑的债务人是否已经丧失清偿债务的能力。如果债务人有能力清偿债务，担保人即使存在过错，也无须承担赔偿责任，被害人不能要求担保人承担连带赔偿责任。如何判断"债务人不能清偿部分"，依据《担保法解释》第131条的规定，是指"对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态"。因此，法院在审理被害人直接针对担保人提起诉讼的案件时，如果被害人有证据表明债务人确已无赃款赃物可追缴，也无其他财产可退赔，则可认定债务人已处于无力清偿债务的状态，担保人可以作为唯一被告，承担债务人不能清偿部分不超过三分之一的赔偿责任，这其中还应注意应扣除债务人在刑事案件中已被追缴退还的赃款赃物的数额。如果被害人针对担保人提起诉讼时没有提供债务人不能清偿债务的相关证据，法院应通知其将债务人列为共同被告，或由法院追加债务人为共同被告，以查清债务人不能清偿债务的事实，分清债务人和担保人的责任，根据担保人的过错程度判令其承担相应的赔偿责任。

必须注意的是，债务人的行为是否构成犯罪应由法院判决确认，而不能仅凭当事人或司法人员的主观判断。最高人民法院在１９９４年９月６日给广东省高级人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的收取担保费用的保证人代偿"借款"应如何处理的请示的函》中认为，"借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为从合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同"，因此，如果债务人的行为未被法院认定为犯罪，则债权人可以依据有关担保的法律规定要求担保人承担担保责任。债务人的行为被认定为犯罪后，债权人也即成为刑事案件中的被害人，债务人也即成为被告人，他们与担保人之间不再是民事合同关系，被害人依据有关担保的法律规定要求担保人对债务人的犯罪行为承担担保责任缺乏法律依据，法院应向该被害人作出释明，引导其将诉讼请求由要求担保人承担担保责任变更为要求担保人承担民事赔偿责任。

作者：徐云方 单位：丹阳市人民法院

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