主讲：张卫平 清华大学法学院教授、博士生导师
主持：李祖军 西南政法大学教授、博士生导师
评论：徐 昕 西南政法大学教授、博士生导师、司法研究中心主任
廖中洪 西南政法大学教授、博士生导师
李 龙 西南政法大学教授
马登科 西南政法大学副教授
时间：2007年10月18日19：00
地点：西南政法大学沙坪坝校区岭南厅
主办：西南政法大学
承办：西南政法大学科研处 司法研究中心
李祖军：各位同学、各位老师，还有诸多的其他嘉宾，今天我们又迎来了西南法学论坛的一个美好的晚上。今天要为我们做讲座的是我们的老朋友，也是我们的老校友，同时也是我本人的老师——张卫平教授。他在这个讲台上应该不止一次地给同学们带来了丰富的、民事诉讼法学的、前沿的和传统的若干理论。人说春种一粒粟，秋收万粒果。我们在座的很多人都没有种这一粒粟，还有很多年轻的学者也没有来得及种这一粒粟，但是我们大家今天有幸分享张卫平老师的累累硕果。我相信作为新一代民事诉讼法学的领军人物的张卫平教授，今天晚上一定会给同学们带来无限的惊喜。请同学们再一次以热烈的掌声欢迎张老师为我们做精彩的演讲。
张卫平：有时候这个角色经常发生一些转换，我的角色刚才就转换成了主持人。尽管李祖军教授刚刚对我有一番溢美之词，但客观地讲，我只能算是民事诉讼法学界的学者之一。如果要说领军人物的话，那么在座的各位学者均是领军人物之一。今天在这里举行讲座首先要表达我非常激动的心情。每一次回到母校，回到老校区，都有非常激动的心情。可以说，在来之前的两个晚上我都没有睡好，老想着我该怎么来面对母校的同学们，面对母校的老师们，我的师兄师弟师妹等等。原本我的讲座是关于民事诉讼的一个基本问题——证明责任的基本结构。实际上，这样一个话题如果要从理论上比较深入地来谈，恐怕在我们这个场合来说应该不是太适合，在较小的范围内来探讨可能更好一些。但是鉴于其他的原因，大家可能觉得我的这个讲座也许听起来还有点意思，所以我把这个讲座的内容尽可能地泛化一下，尽可能地让我们在座的各位同学能够理解所讲的内容。因此我的讲座就从一个案例谈起，这样可能有助于大家理解问题的所在。
说实话，这个题目其实特别不适合讲演。讲演，不仅需要讲，还需要有演的成分。而因为要演，就需要在内容上适合表演，必须在内容上有所起伏、回转，能够激起在座的人和讲的人感情的波澜。然而一个很严肃的理论话题应当是一个冷静思考的话题，应当是非常理性的，这种理性的话题是很难激起我们的感情波澜的，包括讲演者和受众，很难形成台上台下的一种感情上的互动。表演从来都是要有感情的，在内容上能够刺激感情的，可能在这个方面，这个内容就不太适合做讲座。
我们要讲的这个案例就是前一段时间在网上炒得很火的“南京老太太诉彭宇”一案。我相信很多同学在网上已经看到了媒体上所谓的彭宇被冤枉的这样一个案件，“被冤枉”当然仅仅是媒体的普遍说法。这样一个案件涉及到的问题是很多的。比如说，关于新闻学的问题，关于大众传媒与政治的问题，关于传媒暴力的问题，关于网络暴力的问题等等，这些是非法律的。在法律层面，不仅涉及到实体法的问题，更涉及到程序法的问题。在程序法领域当中，在民事诉讼当中，这个案例就涉及到了证明责任或者说举证责任的分担问题，也涉及到经验法则推定的问题，还涉及到我们怎么来理解法官的自由心证，是自由心证还是法官滥用职权？
这个案件所涉及到的事实问题其实并不很复杂。我简单地用几句话描述一下。就是一个老太太在南京水西门车站正准备上车，这个时候来了两辆83路公共汽车，那么老太太自然想乘坐第一辆83路公共汽车的人可能很多，就想乘坐第二辆。她就从原来等待第一辆车的位子走向，赶向或者是跑向第二辆公交车。第一辆车后门的彭宇第一个下车，这个时候纠纷就发生了。彭宇的陈述是他下车以后见到老太太已经坐在地上，满脸痛苦的样子，于是伸手将老太太扶起来，发现她已经受伤，于是电话联系她的儿子或者其他亲属。她儿子到了以后又和她儿子一块把老太太送到医院并垫付了200元钱。这是被告彭宇的陈述。而原告老太太的陈述却恰恰相反。老太太的说法是，第一个从车上下来的这个人撞了她，这个人撞了她以后来扶她，并且把她送到了医院，而且因为他自己有过错内心有愧于是垫付了200元钱。现在老太太由于已经受了伤害，股骨骨折，主张遭受的损失是17万多。这个时候老太太总要找一个民事责任的承担人——就是彭宇，于是起诉了彭宇。
案件的情况就是这样，原告和被告各执一词，他们各自的说法完全不同。那么最后的判决是什么呢？判决是彭宇撞伤了老太太，但是彭宇没有过错，老太太也没有过错。但彭宇必须承担40%，也就是4万7千多块钱。彭宇觉得很冤枉，他觉得我见义勇为，反而被诬为侵权者，要承担民事责任。本案的法官在认定事实上用了几个常理：第一，如果彭宇你没有撞人的话，你为什么会把他扶起来？而又为什么她的亲属已到，你还要把她送到医院并且垫付200元钱呢？原本如果见义勇为，如果你要助人为乐的话，你只需要把她扶起来，找来她的亲人，就可以了。为什么还要送到医院去呢？还要垫付200元钱呢？不是你撞的你会这样吗？大家可以去思考，如果你撞了人，你会怎么样呢？你认为的常理是什么呢？第二个常理：法官指出，为什么在第一次开庭的时候，在老太太已经指控彭宇的时候，彭宇没有以见义勇为予以抗辩呢？你之所以不抗辩，那就是有可能你问心有愧。到了第二次开庭的时候，你想起了这个理由，于是你才以见义勇为予以抗辩。这是判决书上所写的，我们没有见到，不知道彭宇是怎么样来回答法官的这个质疑的。为什么在第一次(开庭)你不抗辩呢？不以见义勇为来抗辩呢？连续几个常理，于是推断出来或者是推定彭宇就是侵权者。判决书一出，立刻舆论哗然。我们在网上可以看到一片骂声。
现在“南京老太太”已经成了一种说假话专门弄人的一类人的代名词。骗人，敲诈人，说假话，违背良心等，凡是这样的人，那就是“南京老太太”。相互之间如果认为他人说了假话，就调侃地说：你怎么变成“南京老太太”了？有人，比如说，中国政法大学的吴丹宏老师曾经为彭宇一案，对这个判决书做过一点辩护，就马上被淹没到一片唾液的汪洋之中，根本没有办法。而且他还发誓说，我和彭宇绝对没有任何的联系，人家说，你就是一个没有良心的人，不管你发什么誓也没有意义。可见这个案件影响很大。之所以影响很大是因为人们对这个案件当中所引发的事情有一种心灵上的共鸣和感应，感应的是的确在当今社会，道德水平已经不断低下，不可挽回，见义勇为绝没有一种好的结果，这个案件首先就印证了这一点。第二，印证了法官水平之低。我们司法体制现在存在若干的问题，也已经无法挽回。第三，老太太的儿子是警察，而其中一个很重要的证据，就是派出所关于处理老太太与彭宇纠纷的笔录原件丢失，只有手机拍照。而老太太的儿子是警察，就有可能和这个派出所有联系。按照我们当下的思维，肯定是一个鼻孔出气，印证了关系网之厉害，我们完全无法让正义脱离这样一个庞大的关系网，我们的社会开始走向一种道德的没落，这也可以被该案件印证。因此有一些觉得道德应该挽回的人，在媒体上就开始要炒作，试图让这个案件引起各方的注意。相当于把伤口拉开，让人们都来看看，都深受刺激，最后把伤口缝合，要起到这么一个效果。但就法律技术而言，我们认为，在这个案件上存在一个技术运用上的错误。为什么呢？因为如果我们按照举证责任或者证明责任的要求，作为裁判所依据的主要事实一旦真伪不明时我们应当运用证明责任的规则来做出判决。
作为法官的王浩，据说是一个毕业没有几年的硕士生，是有些想法和主见的法官，当然没有想法和主见也就不会有这样的判决了。这个时候就要注意了，我相信我们在座的大多数也是硕士生，也非常有想法和见解，也非常有激情，非常想有一番创造和作为。这个法官我想大概也是如此。他就想，我们难道不能够用推理吗？教科书上不是有经验法则吗？我们能不能够通过一系列的常理推断出来呢？我们并非一定要坚持以事实为根据，也可以在没有事实的情况下以经验法则和常理作为桥梁推定出来未知的事实、需要证明的事实，他的想法是这个。但是问题在于，这些常理能够适用吗？这些事项能够作为常理吗？能够作为经验法则，作为推定的桥梁吗？一系列的推定能够形成一个很严密的逻辑过程吗？我觉得他没有很充分地思考在中国道德与法律、政治与法律的关系。你想想，即使你知道，即使明明你知我知，但这是一般情形，还是个别情形呢？哪一种是常理呢？你即使认为如果不是你撞的你就不会垫钱，如果有这么个常理，你就能在判决书上运用这个常理把这个常理写在判决书当中吗？这个是很危险的。我们如果在判决书上写：我们的人之间都是尔虞我诈的，都是谁也不相信谁的，基于这样一个常理，我做出以下判决。天啊，你能这样吗？你说每一个人都烦开会每一个人都烦评估，你能这样写吗？那是不行的。所以你必须考虑对道德准则的维护，对政治的维护，这就是法官在审判实践当中需要综合考虑的一个因素。你决不能够单纯依据法理，在法官之上，上帝之下，只有法律没有其他。尽管马克思这么说过，但是马克思一旦执政，他也绝不会这样做。更重要的是，作为经验法则必须不存在一般性例外，也就是在一般条件下，是不会发生例外的，然而，人都是自私的，却常常存在例外，因此不能以此作为本案推定的经验法则。从某种意义上也可以说，存在见义勇为也是经验法则。
如果在这个案件中我们避开常理，避开如果不是你撞的你就不会垫钱这样一种所谓的常理作为推断的桥梁的话，我们就完全应该适用举证责任或者说证明责任。证明责任就可以解决我们对案件的主要事实处于真伪不明，难以认定时，或者说我们做这样的认定容易引起社会的不满这种问题。当然，我相信这个法官没有想到事情会如此之糟糕，没有想到这个事情会引起如此大的影响。如果想到这一点了，那可能问题就解决了。如果他想到了这一点，那么他就可以打个电话，问问我们李祖军教授、李龙教授、廖中洪教授、徐昕教授，打个电话不就解决了？这个问题太简单了，只要用证明责任就回避开来了，你就什么责任也没有啊。一句话，如果要追究你的责任，只有依据最高法院关于民事诉讼的证据规定，而证据规定已经明确了，当事人如果要提起诉讼就必须对提起诉讼所依据的事实提出证据加以证明；如果要反驳诉讼请求，就必须对反驳诉讼请求所依据的事实提出证据加以证明；没有证据或者有证据但不能证明事实时要承担相应的法律后果。那么就把这个问题解决了。
尽管社会上可能难以理解，为什么要这样来分配证明责任？但它毕竟比我们利用一系列不可靠的所谓“常理”来推理认定事实要好得多。这就是证明责任的基本功能。如果我们要讲证明责任的话，我们很容易就会想起《民事诉讼法》第64条第一款的规定：当事人提出主张，就需要对所提出的主张以证据加以证明。我们往往概括为“谁主张，谁举证。”但我们需要进一步解释的是，“谁主张，谁举证”并没有解决我们现在后果意义上证明责任所要解决的问题。如果按照民事诉讼法第64条第一款的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明的话，那老太太说彭宇撞了我造成了我的损失，加上各种各样的费用17万多，费用问题好证明，而关于彭宇撞了她的因果关系问题她也必须要拿出证据来予以证明。我们没有看到起诉状，因此只能够推定。在学理研究当中，我们可以假设，假定是没有限制性的。那么，我的推测或我的推定是，老太太提出的主要证据应当是手机拍下的询问笔录。而从拍下的询问笔录来看，是彭宇撞了老太太。这是一个主要的证据。谁主张？她主张彭宇撞了她，她就拿出证据来加以证明。另一方面，彭宇是一定要抗辩的。彭宇的抗辩就是，我没有撞老太太，老太太是自己滑倒还是他人所撞，我不知道。对于这个主张，他需不需要提出证据加以证明呢？也需要，因为“谁主张，谁举证”嘛。那么他拿出的证据是什么呢？他拿出的证据是，如果按照民事诉讼法，他自己的陈述，作为民事诉讼的证据种类之一是当事人的陈述。还有一个证人，这个证人叫做陈二春。他提出了一个证人，这就是他对自己主张的举证。
但问题在于，老太太所提出的证据遭到一个严重的质疑或者是动摇，这就是为什么派出所所做的询问笔录的原件会丢失呢？法官也没有一再地去追问这个问题。实际上派出所前后有两种说法。一开始是，因为我们派出所正在搬家，找不到笔录或者找起来很困难，因此不便提出。以后又改为已经丢失，但有手机拍下的电子文档。用了个很文绉绉的话——电子文档。其实就是手机拍照的东西。民事诉讼法当中应当归为视听资料，当然，各位老师可能不一定认同，但是我把它归为视听资料。但另一个质疑是，我们认可你已经丢了，但这个丢失是符合常理的吗？既然你前面用常理推导，那么对这个证据的认定会符合常理吗？而且还有一个说法是，派出所所长说‘这个是用我的手机拍照的’，但是经过检查，拍摄这个文档所用的手机不是派出所所长的手机，而是他人的手机。问：为什么你一开始会说是自己的手机呢？你是记错了吗？还是什么原因呢？既然是他人的手机，你为什么说是你拍照的呢？你的手机没电吗？还是没有拍摄功能呢？这有一连串的疑问。实际上这样一连串的疑问已经动摇了老太太所提出来的这个电子文档(证据)的证明力和可靠性。
但另一方面，作为被告的彭宇，他所提出来的当事人陈述是最为不可靠的。在实践当中法官实际上很少相信当事人的陈述，甚至根本没有把当事人陈述作为一种证据来看待。然而他有一个证人——陈二春。对方马上就反驳，说证人陈二春当时根本不在老太太被撞的现场。他也乘坐这辆车，但是他并没有看见，也不能对谁撞了谁作证。当然我们没有见到对陈二春这个证人证言的质证，也没有见到复杂的质证过程。既然法官认定他不能够证明，那么为什么彭宇会把他作为证人呢？他们在这之前也并不认识，为什么这个陈二春就愿意为他作证呢？难道他没有想过他将要证明什么吗？
可以这样讲，老太太的主张的证明是有问题的，至少就我个人来看，是值得怀疑的，不能够形成内心确信。但另一方彭宇的证明也同样是有问题的，也不能够形成内心确信。这样一来就形成了这样一个局面：即彭宇是否撞了老太太这样一个基本的侵权事实处于真伪不明的状态。“谁主张，谁举证”根本没有解决这个问题。我们需要一个规则，在某一个案件主要事实真伪不明时指引法官做出判决。民事诉讼任何一个案件都是不可以拒绝裁判的。如果你驳回起诉，那你肯定是做出了裁判。如果你不做出裁判，也等于实质上是做出了裁判。因此必须要做出裁判。然而并非每一个案件的主要事实都处于非常清晰的状态。由于民事诉讼是利用一种当事人的对抗机制来揭示案件的，因此只有有利于己方的案件事实己方才会提出来，对方也是如此。当然我们希望通过这样一种机制能够尽可能的由双方当事人自发地把案件的事实充分揭示出来，但是仍然有相当一部分事实是无法揭示出来的。而且，民事诉讼的特定语境是和刑事诉讼完全不一样的。在刑事诉讼中我们要查明这个事实，相信是比较容易的。如果我们怀疑老太太说了假话，利用刑事侦查手段，案件事实是容易查清的，但是民事诉讼中我们肯定不能这样做，所以在民事诉讼中有很多案件事实是不清楚的。
证明责任就是作为案件裁判基础的主要事实真伪不明时，指引法官如何判决的一种裁判规范。这就是证明责任。我们通常把它称为后果责任，因为它是在案件的事实真伪不明时，决定不利的后果由谁承担。因此我们把它看成是一种后果责任，而且是一种客观的责任。又因为我们是依据案件事实真伪不明时必须要有人来承担一种客观的不利后果，所以我们也把它称为一种客观责任。还有一种责任，学术上称为行为意义上的举证责任或者说证明责任。实际上我们现在一般的说法：谁主张谁举证的行为实际上就是行为意义上的举证责任。通常把它理解为为了让法官更好的了解事实，从中认定事实和做出裁判，需要要求，法律上也要求，当事人对自己的主张尽可能提出证据加以证明。在学理上比较复杂的是行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的区别何在，它们有何联系？如果我们要了解，可以看看李浩老师、李祖军老师、李龙老师他们的相关著作以及他们在课堂上所讲的。我相信英雄所见略同。至少一个主要的区别是，“谁主张，谁举证”不能解决真伪不明的情形，只是促使当事人更有效更好地提出证据，以便法官正确的认定事实。而证明责任解决的是，真伪不明以后，真伪不明的这个结果究竟由谁来承担，是解决这样一个问题。关于真伪不明的结果应该由谁来承担，我们在学理上或者说法理上把它称为证明责任的分配或者证明责任的分担。也就是说实际上这里已经预设了一个前提，即当事人提出的诉讼请求所依据的事实，或者说案件所涉及的主要法律要件事实并非由一方当事人全部承担。有可能在一个案件当中法律要件的主要事实由一方当事人承担，但是也有可能在其他案件当中这些事实是由当事人双方来分担。
比如我们最常见的借贷案件。假设李祖军教授借了我十万块钱而且还没有还的话，我就要提起民事诉讼。我提起民事诉讼提出的诉讼请求所依据的事实是什么呢？这些事实就包括我把这些钱，十万人民币，崭新的，连号的，给了他，他也很愉快的接受了。同时我们之间还有一个口头的协议。虽然这算是一笔很大的数目，但是鉴于我跟李祖军老师非常好的关系，不便于在纸上留下痕迹，所以是口头的协议。还有一个事实就是李祖军老师居然没有还钱，虽然关系很好。也许他认为关系太好了还需要还钱吗？除了没有还钱的事实以外，还有没有其他如变更期限，或者附带期限的事实呢？如果我起诉，那么这个案件有一个很重要的诉讼事实，就是我的起诉有没有过诉讼时效呢？有无过诉讼时效这个事实对于我有利的是没有过诉讼时效，对于被告来讲有利的则是已经过了诉讼时效，那么对于有无过诉讼时效这个事实由谁来承担举证责任呢？涉及到某一个事实的证明责任或者说举证责任究竟由谁来承担的问题。我们原来有不少理论来阐述这个问题，国外也有不少理论。直到２００２年１２月《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后，才比较明确了在侵权案件、合同案件这两大类案件中证明责任的分配。合同案件很清楚。把合同案件分成了三大类，第一类合同成立与有效，第二类是(合同的)变更、中止与撤销这一类事实的证明责任问题，第三类是双方当事人对于合同是否履行发生争议时应当由谁对已经履行合同或者没有履行合同的事实加以证明。那么最高法院的规定是双方当事人对合同是否履行的事实发生争议时由主张合同已经履行的人对合同已经履行的事实承担举证责任。应该说对于合同案件已经有了比较明确的规定。那么侵权案件呢？最高人民法院并没有规定一个抽象的、一般的侵权案件中证明责任应该怎么样来加以分配，哪些事实应当由权利者承担，哪些事实应该由责任者和义务人承担。但是我们可以从最高法院规定的第四条当中规定的八种情形做一个分析，可以从中推断出来一般情形是什么。因为既然是特殊情形，一般我们把它理解为具有一种倒置的情形，就是相对于一般情形才叫做特殊情形。那么我们看一下第八种情形，医疗纠纷案件。医疗纠纷案件，医疗机构必须对医疗行为与结果之间没有因果关系承担举证责任，医疗机关必须对自己的医疗行为没有主观过错承担举证责任。(第八条)只规定了这两点。在环境污染案件当中加害人必须对自己的行为与结果之间没有因果关系承担举证责任。如果这些是特殊的，那么我们可以推断出来一般情形应当是权利人对因果关系、主观过错承担举证责任。
我们再来看看国外证明责任的一般理论。可以说，大陆法现在作为主流的学说仍然是著名的德国民事诉讼法学家罗森贝克的法律要件说和法规范说。按照罗森贝克的这个学说，把所有的事实分为三类：第一类，权利产生的事实；第二类是权利消灭的事实；第三类是妨碍权利产生的事实。按照这个分类，相应的，你主张权利的产生，你就要对权利产生的事实承担举证责任；如果你主张权利消灭，你就要对权利消灭的事实承担举证责任；如果你主张对方的行为妨碍了你的权利的产生，有这样的事实，你就要对这样的事实承担举证责任。那么我们看看，既然李祖军教授借了我的钱没有还，那么是我要对李祖军教授没有还钱加以证明承担举证责任呢？还是李祖军教授要对已经换钱承担举证责任？如果按照罗森贝克的观点，李祖军教授主张已经还钱是属于权利消灭的事实，既然主张权利消灭的事实，就要对已经还钱承担举证责任。所谓举证责任的关键点在于我没有能够证明他没有还钱而且他也没有能够证明他已经还钱，这个时候，败诉的后果应该归于李祖军教授，我表示非常遗憾和理解。
我们回到南京老太太这个案件，彭宇这个案件。如果我们要适用举证责任的话，老太太提出的是侵权请求权，也就是说她主张侵权请求权存在和产生，那么她就必须对侵权请求权的存在和产生所依赖的四个法律要件事实加以证明。这四个法律要件就是：行为是违法的，加害人有主观过错，存在因果关系，以及存在损害事实。她就要对这四个方面的要件事实提出证据加以证明。如果她没有能够证明，而且这四个事实均处于真伪不明时，就应当是老太太败诉。而很遗憾，一审当中没有适用这样一种举证责任的规范和规则，而是直接采用通过常理来推断认定案件事实。现在这个案件在二审当中，也不知道这个案件会怎么审。但是我大胆的预测，二审一定是老太太败诉。为什么？因为我们已经把见义勇为这样一个命题炒到如此之火热，就必须通过这个案件来拯救见义勇为，让人们能够更好地见义勇为，鼓励人们见义勇为，而不是通过南京老太太这个案件来打击人们见义勇为的情绪。这个案件，我的预测是，即使事实南京老太太是完全有理的，老太太仍然要承担败诉的结果。她必须对此而见义勇为，也就是说必须对见义勇为做出一定的牺牲。因为这个案子实际上已经成为了一个道德案件。一个道德案件就只能按照道德规则来判断，超越了一个法律案件的游戏规则，形成了一个政治案件。尤其是在一个和谐社会的大前提之下，尤其是在和谐的口号铺天盖地的情况下，只有见义勇为才能与这样一个口号、这样一个社会背景相一致。所以在政治的要求下，在道德的要求下，老太太只能为此而悲壮的牺牲了。
当然，这个案件在审理时我们要特别注意的是，证明责任和举证责任有一个适用的基本前提。这个基本前提就是要穷尽双方当事人所有能够提出证据的方法。这个地方需要特别提醒大家。举证责任的一个基本特点——实际上是一种推定和假定，实际上是指，这个当事人没有能够对自己应当承担举证责任的事实加以证明时，就推定他据此应当承担这种后果的事实是存在的。也就是说他没有证据来证明事实时，他的主张推定为不成立。然而没有证据来加以证明，并非指事实就是如此。我们对待很多事实也是如此。法律的一个基本特点，法律的运作和审判的特点，就是它的形式主义，它一定是形式主义的。你再有理，法官是决不相信眼泪的，只相信证据，而证据就有各种形式。我们打开刑事诉讼法，打开民事诉讼法，可以看到很多的规则。我们无法脱离开这些规则，这也是法律可笑的地方，这是法律之所以不能万能的地方，这也是法律存在相当大的问题的地方。任何问题涉及到法律肯定是相当可笑的，也一定是有问题的。但是我们不得不承认，我们必须要按照法定程序，而程序就是形式主义的。这是没有办法的。但哪怕有证明责任我们也还是要让当事人尽可能的提出所有的证据方法。所有证据，尽可能的提出，而不是在证据方法还没有穷尽的时候就开始适用证明责任。简单的适用证明责任，这是我们现实审判当中存在的一个很大的弊端。我们现在动不动就是，由当事人承担证明责任——当然这和法官的敬业精神有关，和法官的身份保障有关，和法官的待遇有关，如果他没有待遇保证，他有可能静静的坐下来，让双方当事人尽情的展开辩论吗？穷尽证据方法吗？
实际上这个案子，如果要放在英美，很有可能要适用交叉询问。如果要适用交叉询问，在交叉询问之外，很可能还要适用到品格证据。我们看到彭宇的长相，彭宇是一脸无辜，非常倔强。这样我们还很难判断。当事人出庭的形象，实际上对案件的审理，对案件事实的认定，是有相当的影响的。你们以后作为律师的时候，要特别注意这一点。但是我们又不得不承认，法官除了凭客观事实之外，还要凭一种感觉，这种感觉是非常有必要的。我们需要通过我们的五官来观察，来感觉。感觉到的东西往往比证据事实更能说明问题。在你们班上，你就觉得那个同学特别讨厌，你不知道证据是什么，你就是不愿意和他呆在一块儿。你和某个同学特别好，你也不知道证据是什么，你只觉得他特别好。你说不出证据，这就是一种感觉，也许就是你的第六感。我们当然可以说法官在认定事实时应当尽可能的排除感官，但是有时候我们的感觉，或者说一种超感官的东西可以强化我们对事实的认定。当然，它是一把双刃剑。有时候会影响我们对案件事实的客观认定，但有时候的的确确能够帮助我们，能够强化我们心证的功能。
比如说，像测谎仪，老太太也同意，彭宇也同意，双方对彭宇有没有撞人进行一个测谎的话。恐怕即使测谎的结果在现在我们还不可以作为证据适用，明确的写在判决书上，但是它可以强化或者说印证，或者说发现案件的事实。这种强化功能是一定会存在的。当然，我们在这个地方强调的是需要穷尽一切方法。如果按照英美法，又有品格证明。就像谢霆锋酗酒驾车以后出了事，请出了成龙成大哥，请出了香港一姐汪明荃作为品格证人。他们的证词证明谢霆锋这小伙子从来都是很诚实的，不会说假话。他说没有喝酒，那就是没有喝酒。尽管最后其他的证据证明，他们所做的品格证明在这个案件中并不能成立，有证据证明谢霆锋就是喝了酒，酗酒驾车。虽然如此，但品格证明有没有好处呢？尽管在英美法上，在许多地方品格证明应该予以排除。但我觉得在有的情形，我们为什么不可以通过品格证明和其他调查来确认一下，至少是部分确认一下。彭宇是这样的人吗？彭宇是一个经常见义勇为的人吗？是一个老实人吗？彭宇是一脸无辜，工作已经丢了——因为这个案件。那么老太太是个什么样的人呢？我们完全可以通过其他证人来了解。那个车站还有若干人，在那个车站有那么多人的情况下，我们就不能找到一个证人？假如我们通过一个认真、细致、尽心尽责的调查，也许我们不需要适用证明责任，便能够做出认定。我们不需要常理，也能够做出认定。
所以我归纳了一下，关于证明责任，我们在适用的时候要特别注意两点：第一点，一定要穷尽所有的证据方法，当然，我们说穷尽所有证据方法只是相对而言。因为穷尽所有的证据方法因每一个案件的情境而有所不同；第二个要注意的是，适用证明责任，它的一个前提一定要是真伪不明时，才能够适用，这就包含着不是法官你自己确信不确信，你还要考虑案件以外的人、案件的当事人，他们怎么考虑这个问题，而不仅仅是你个人来考虑的问题。这有一个自由心证的问题，但是依照另一个理论学说，这样的确信所依据的是第三人标准，是一种社会标准。当然，怎么来确定社会标准是有疑问的，是需要探讨的。依照心证作出认定，并且这种心证能为人们所一般接受，这就还需要一个很好的司法环境，司法有较高的权威性。
这就是我们所要探讨的证明责任。当然证明责任现在仍然可以认为是民事诉讼法学中哥德巴赫猜想级的哥德巴赫猜想，时间已经过去八九十年了，实际上这样一个问题并没有解决。我们说大陆法系一般承认罗森贝克的观点，但实际上罗森贝克的观点受到很多实体法学者和诉讼法学者的挑战。他关于三类事实的分类实际在逻辑上可能存在问题。任何事实表述不同，就可能成为不同的事实。权利产生的事实表述不同也可能变成权利消灭的事实，而妨碍权利产生的事实也有可能成为权利消灭的事实。这三种事实当中要做一种明确的划分往往是很困难的。而且罗森贝克的理论是属于从实体法上的一种归纳推理，从实体法中归纳出来这样一种抽象的三种事实的划分。那么通过一种德国民法典的抽象归纳能够形成一种最终能够适用于每一种民事案件的证明责任的规范吗？这是有疑问的。而且即使按照罗森贝克的观点，在许多案件的情况下，在许多证据偏窄的情况下，仍然无法实现实质上的正义。罗森贝克的理论实际上是受到极大挑战的。当然，就我的智慧来讲，要就证明责任提出一个新的理论规范是极其困难的。其他国家已经进行了反复的研究，实际上都是修修补补。现在至今没有人敢说自己已经摘下了民事诉讼理论这个皇冠上的这颗明珠。当然，我们寄希望于我身后的这些人，这些同事们能够勇敢的摘下这个皇冠上的明珠。这的的确确是有困难的。罗森贝克是天才，在21岁的时候就写出了《证明责任》这样一本书。天才就是天才，在其年轻的时候，突然就灵光闪现，写出了这样一部流芳后世的关于证明责任的著作。但是我们看看德国民事诉讼的发展，他实际上仍然是站在巨人的肩膀上。而我们中国的学者可以说是改革开放以后才开始民事诉讼的研究。我们缺乏理论、哲学和其他一些方面的功底。所以我们期待台上和台下的各位，经过慢慢的探索，也许有一天，在灵光闪现之际，在你们之中有一个罗森贝克“二世”，能够解决这个问题。今天我的主题讲演就到这里，非常谢谢。
李祖军：同学们看到了张教授的风采吧。张老师是在87年我研究生毕业到诉讼法教研室时就已经在那里做老师了。我们前后既是师兄弟，也是同事、朋友、师生、好兄弟。你看他，没有拿任何的稿子，洋洋洒洒。什么叫做凭嘴巴吃饭？什么叫做把死人说活？
张卫平：这应该叫做“什么叫把活人说死”。
李祖军：呵呵，今天就由我来负责把活人说死。
举证责任是我们民事诉讼理论中非常艰深的一个话题。它即简单，又深奥，拿到这里作为一个演讲的题目确确实实犹如张卫平老师说的一样是不太适合。他硬是把这么一个艰涩的，一个可以用很少的时间讲完的问题讲了一个多小时，将它漫谈开去，然后又收僵回来，而且还会闪现出不同的火花，这就是水平。因为张老师没有给我们讲很多太过晦涩的学术观点，所以我想我们的点讲嘉宾会比较难一点。但是既然是这样一个皇冠上的明珠，我相信我们每一个老师都会有自己的闪光点。那么下面就请我们台上最年轻的马登科老师来给大家点评。
马登科：张卫平老师同时也是我的老师。不过非常遗憾，当我来到西政的时候——我是慕名而来——我赶到西南政法大学的时候，张卫平老师已离西南政法大学而去，已到清华大学。今天有幸能够坐到台上聆听张教授的演讲，感到非常荣幸。说实话，使我进入民事诉讼这个法学殿堂的最初一本专著就是张教授的《程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼法学研究引论》，就是在那一本理论著作当中才让我看到了民事诉讼精辟的构造、它的深邃和它的大致的路径。所以虽然我没有直接踏入张卫平老师的门下，但是我也可以算是张老师的学生。
关于证明责任，确如张卫平老师所说，它就是民事诉讼理论的哥德巴赫猜想，非常的精深。刚才张教授从一个非常简单的，引起非常大的注意的南京老太太案件给我们展现了证明责任所面临的一系列问题。从现行2002年制定的《民事诉讼规则》的相关规定来说，就侵权责任应该说老太太没有证明他的侵权事实，所以老太太在这一块，最终得不出支持其诉讼请求的依据。但是这个案件如果说从另一个角度，从盖然性学说，也就是说概率的高低，就是这件事发生的时候，有多少百分比的可能性老太太的请求是成立的。从常理上来判断，如果我们在做出判决的时候，有90%的可能性老太太所讲的事实是真的，我们为什么不能做出这样一个判决呢？从这个角度来说，我就不得不为那个刚刚毕业的南京的法官叫屈。因为我们在谈到证明责任的任务的时候，应该还包括它维护整个社会正义和道德的正常运转的功能。如果我们以判决书的形式确认人人为己，尔虞我诈，并且在这个主导型的社会，说这是基本的社会常态。如果说助人为乐的话那是病态，那么我们的社会又会怎样？这种情况使得我们在这个判决书中只好做出一个老太太败诉的判决。即使他的真正目的是让我们的见义勇为这样一个非常弱小的、奄奄一息的精神之花能够逐渐的舒展开来。这才是他的真正目的。所以在讲我们的证明责任的理论构建的时候，还要考虑社会的因素。
由此我想到02年生效的关于医疗责任事故的规则，在医疗责任事故里面，它对证明责任进行了一个二元化、双方面的分配。医疗事故的侵权行为及其产生的后果，通常是由原告这一方承担。有没有过错，行为与结果间有没有因果关系则是由医院方承担证明责任。这种证明责任分配，虽然分配的时候有它的道理，但是我们在考究这样一个分配原则的时候必然得到一系列的法律后果。第一个法律后果，过度检查。如果你是医院的医生，一旦发生手术意外，就有可能作为被告，有可能承担巨大的(责任)，所在的医院要承担巨额赔偿，那你必然会这么做。我首先要把你全身的器官做一个全面的检查，做一个底朝天似的检查。否则万一出现损失了怎么办？这是第一个大的问题。第二个大的问题，医疗事业在发展的过程中必然会不断的进步，然而进步就必然会使我们面临巨大的风险。当我们的证明责任是如此规定时，你愿意冒如此风险吗？这种证明责任的分配必然造成我们的医疗事业发展的迟钝。第三个问题，如果说这个医生，仅仅是一个小诊所的医生或者说社区医生，他凭什么，有多少能耐，对这个医疗事故不存在因果关系承担证明责任。所以张教授有句话我感受很深，证明责任这个理论是一个非常复杂的，需要考量各个因素的理论问题。在此，我也想请教张教授一个问题。就是我们这个证明责任的问题，到现在为止，经过西南政法大学这么多年一代又一代人的宣讲，全国的法官，很多的学者开始慢慢的接受了。我们要用一个证明责任做出事实真伪不明时的判决已经在很大程度上达到了这种效果。但是，要使每一个法官从实质上把握证明责任的精髓却是非常难。我们如何在普及证明责任的理论，以及易操作化方面做出些努力？能够创造出什么条件？我在这里就希望张教授能够给我们一点解答。
李祖军：刚才有一句话需要更正一下。刚刚我说张老师呢是能把死人说活，我呢则是需要把活人反说死。
这个举证责任的魅力啊，如果大家能够仔细品尝的话它真的很长。刚刚张老师举了一个例说是我欠了他钱，按他那么打官司我就要输。其实我要赢非常的容易。当张老师说李祖军欠他钱的时候，我怎么抗辩呢？我就说压根就没有跟他借过钱，我是李祖军，我干嘛要跟你张卫平借钱呢？是不是？我没有借过。这个时候你只要主张一个否定的事实，你就不需要再承担举证责任，所以我也就赢了。事实上在这种案件当中通常先起诉的人，我感觉到，要吃一点亏。这其中隐含着什么样的原理？现在我们请年龄大一点的廖中洪教授来给大家做一点评论。大家欢迎。
廖中洪：不好意思，年龄大，轮到我了。我还以为从年纪小的开始嘛，就按照年龄来的。不知道李祖军教授是这么的不公正。因为依照正常的经验法则推定，这个顺序应该是李龙的，我不知道他们俩凑在一起说了两句怎么就变成我来的了。这个我们不讲诉讼规则，也要按这个规则来的。这是我的个人看法哈，讲个笑话。
对于张卫平教授呢，我与其他人相比有点不一样。我们一样是七九届的，但是我跟他比当然是没法比。而且张教授在我的学术生涯中帮过我很大的忙，至今我都记忆在心。
言归正传。其实今天要我做嘉宾我觉得是很难的事。难在那儿？难在我不知道该怎么说这个问题。因为照我的看法，西南政法大学法学论坛有一个规则——至少过去一直都是——就是不说好话，只能说坏话。坏话能形成争议，最后在争议中使问题明朗化。而今天张教授谈的这个问题，是一个很复杂的问题。这个复杂问题之难度在于我来之前我自己都没有搞得很清楚。他来了以后举了一个很浅显的例子，比较精辟地讲解了这个问题。而且不知道大家有没有注意到，张老师的演讲中涉及到很多的东西。
首先，其实我本人也是很赞成张教授的观点的。我是从网上看到这个案件。这个王浩法官我也了解不多，就网上的报道而言——首先说明我的知识和认识都来自于网上，如果网上的资料是错误的，那当然我的认识也可能错了——我赞成他(张教授)的观点。王浩的判决从证明责任的角度看，那简直就是很荒唐的一个东西。荒唐的基础导致了这个和谐社会的伦理道德都受到了一定的影响。所以张教授提出一个论点，那就是(老太太)第二审必然要输，理由是和谐社会不允许这种判决的出现。这种见义勇为应该是社会道德所提倡的，你做出的判决却竟然是这样一种情况！那么我这里提出这个问题是想说明，我虽然赞同张教授的观点，但有些东西我还是有些想法。为了让同学们更好地理解这个问题所要展现的观点，张教授今天向同学们展现的是口头的表达。大家可以看到他这个口头表达，能够和他相媲美的我看就只有贺卫方了。我也在这里听过贺卫方的讲座，那个场面也和今天一样，人山人海的。其他的名教授来还没有看到过这么多人。这表示了大家对张卫平教授的认同。但他今天带给大家的只是口头表达，其实他对于这个问题有一个很宏观的思想，但以这个方式无法展开。所以大家有兴趣的话可以去看一下他的书，看一下他的那些相关著作。不过从学术的角度我还有两个观点要和大家讨论一下，并加以探讨。
第一，我觉得王浩这个判决之所以出现问题，最根本之点就是他没有按照证明责任来判决。所以在诉讼中间不能够由社会道德这种带有一定政治性的因素来影响这个问题。我的观点是如果二审要胜的话，不是由道德这一个因素决定的，还是由我们的证明责任的规则来决定的。如果你从道德这个角度来推定，那么这个方式本身就有问题了。
第二个问题就是我对张卫平教授的关于证明责任的观点。其实他没有展开，证明责任有很多学术上的观点，对于这样一个法律要件说，我也是很赞成的。但是我个人认为，既然我个人没有想去摘取那个学术的桂冠，我也没有这个能力去(摘取)，但是至少在这众多学说中间，没有哪一种学说能够完全的说明民事诉讼法当中的证明责任问题。这不是说我们不能摘取这个桂冠，而是说民事诉讼中每一种证明责任都融入了诉讼价值、社会观念乃至于不同的学术思想。换句话说，在这纷繁复杂的社会现实中间，在民事诉讼中间，要有一个东西来解决所有的问题，至少是有难度的。因此我赞成你那个以法律要件分类说为主，附带其他学说来加以论证，这样比较有可能解释这个问题。所以说如果在座的同学愿意摘取那个桂冠的话，我的看法是那是不可能的。不可能有一个问题能够解决所有这些纷繁复杂的情况，当然，有这种勇气是很好的。这是我的一个想法。我还有一个认识，就是张教授有一点应该是对大家有很大启发的。他的这一个讲座没有很展开地讲，但是大家可以通过一个很小的案件看到证明责任这样一个问题在当前的中国是一个很重要的问题。至于南京市的法院，我不了解情况，但应该是比较先进的——比起贵州的或者西南的这些法院。这个法官却连很基本的东西都不了解，或者说，他没有从书本中走出来，我的看法是虽然他原来可能来自不同的专业，但是对于这样一个很经典、很重要的理论应该去看一看，应该去学一学。而且我推荐大家在讲座之后去看一下张卫平教授的一些书籍，那些书籍里头很精致、很细致、很完整地论述了这个理论，这样对于这个讲座你就能得到更多的收益。
好了我就讲到这儿，谢谢大家。
李祖军：感谢廖老师十分朴实无华的语言。但是张老师这个演讲呢我是不太赞成的。干吗在中国这样一个法制环境下一定要适用举证责任这样一种西方漂过来的莫名其妙的理论呢？我记得有一个非常重大的案件，送到公安部门以后，我们有一个十分重要的人物——这里我们不说名字——他做了一个批示是这么批的，他说面对重大疑难案件你应该怎么去解决呢？要跳出案件去找办法。还有一句话，他说办法总比困难多。我体会这位老人家的意思，就是说你们这些学法律搞法律的，别抱着你们从西方学来的书上学来的那些条条框框办案。办案在我们国家不是既要讲法律效果又要讲社会效果更要讲政治效果吗？在我看来南京那个法官做的不错。其实他很有创意，他跳出了我们这帮民事诉讼法学者所既定的那样一种判案方法。他就要跳出举证责任这个巢穴，他怎么办呢？他只好按情理来办。我觉得他是有办法有想法有创意。而且你难说这个案子的判决是不符合和谐社会的要求。老人家家里可能很穷，又受了这么重的伤，十几万的医疗费。而这个彭宇说不定家里钱也多，条件也很好，让你弄点钱出来这不便于和谐吗？所以换这样一个思路。
而且我特别不赞成的是，干吗张老师说让老太太赢了就是一种对见义勇为的打击。谁说彭宇就一定是见义勇为呢？因为没有人看见彭宇一定没有撞到老太太，所以你就不能认定彭宇把老太太送进医院就一定是见义勇为。呵呵，我这个是个人口头瞎说。下面还有李龙老师和徐昕老师，这两位老师也都属于那种要把人反死的人，所以我说我要在这上面限定一个时间，原则上在十分钟以内，别把我们张老师给“烦”死了，下面请我们的李龙老师给大家说几句。
李龙：无论从今天热闹的场面，还是就张老师今天讲的内容和提出的问题，我们都可以得到这样一个结论——科研处花的机票是值得的。以前来过很多人我老认为是浪费钱，真的。
其实，张老师今天来，压根就没有给我们讲什么新观点，但是他给我们带来一种分析案例的方法。这种方法就是对于这么一个热点案件大家都很兴奋，能够让大家在兴奋的过程中去思考举证责任或者说证明责任这么一个问题。
案子并不难，但是判决很烂，烂得不能再烂了。第一，这个法官王浩他的行文有问题，判决书的写法有问题。不能说是常理，什么是常理？他写进判决书的这个常理本身就是不对的：常理是人就是自私的，你的一切行为是利己的。这个常理成立吗？可能我让大家举手大部分人都不会举手，是不是？那么这个常理本身就有问题，依这个常理推出来的结论肯定也是有问题的。这是第一点。第二点，这个判决书没有任何有效的证据可供支撑。有一个手机摄像，摄的就是派出所讯问彭宇的讯问笔录。这个东西刚才张老师说错了。他说那是视听资料，那不叫视听资料。难道只要用摄像录音获得的就都是视听资料吗？如果说证人不能到庭，那他把录音交到庭上也算是视听资料吗？这只是证人证言的一种派生证据，是证据的一种派生形态而已。这个东西有多大的证明力啊？如果这个派出所的人真的要帮老太太要怎么帮？就说我亲眼看到了彭宇把她推倒在地，把她挂倒在地，把她撞倒在地，把她一掌击倒在地，斩钉截铁，这样就帮到他了。还有，这个法官如果真要帮这个老太太，真想倾向这一方，他可以从中去收集证据。包括从附近的人、周围的人都可以去收集，而不要去用常理。常理这个东西，一听就不严谨。而且这个常理包含着前提，很可怕的一个前提。同学们，在这礼崩乐坏的社会里面，你还用常理来判这种案子。即使这个老太太真的是被彭宇撞到的，那她也该败诉，一审不败诉二审就会败诉，再审还是会败诉。此时此刻，没有任何人能够帮得到这个老太太了。
关于举证责任我也说两句。真的那么难吗？真的就是一个摘不下来的皇冠上的明珠吗？如果真的那么难，那么说不清楚，我们的那些法官用这些规则干什么？但是李祖军的那种理论虚无主义我也是不赞同的。
这个诉讼是一个人身伤害赔偿之诉。同学们，要从这儿开始，这是思考民事诉讼理论的逻辑起点。一听之下，它的证明责任的要件是什么，张老师已经说得很清楚了：四个要件而已。四个要件最难证明的就是过错和因果关系，就是行为人的过失状态：你是故意的还是过失的？另外一个是什么呢，因果关系，这个东西是最难证明的。损害事实的存在明摆着的，十七万块钱。损害结果存在，也有损害事实，但是有没有侵害行为呢？这是一个有待证明的问题。之间有没有因果关系呢？我从这个法官的判决往回推。他承担百分之四十的责任可能有部分过错，即使你推她一下或者撞她一下不是直接导致她十七万损害的全部原因，至少占百分之四十的原因。所以他才判了这四万块钱，是吧？他是这样认定的。这个案件不属于特殊的侵权行为诉讼。那个证据规则规定的特殊的侵权行为诉讼有八种，谁都背得下来，刚才马登科老师已经背了几种，我就懒得背了，上课的时候我已经背了很多回了。这是一般的人身伤害侵权赔偿诉讼，不是特殊的，不会把最难证明的部分加给受害人。而应当采用一般的规则，就是你提出一种权利的存在，向法院主张损害赔偿请求权，就要提出证明这个权利存在的要件。她证明的了吗？永远也证明不了。跟和谐社会、道德无关。这个老太太必然败诉。就算她真的被撞了也该她败诉。就算这个老太太被冤了，这个案子她也必然被冤。谁说老太太就不能被冤枉？谁说老太太就不会被冤枉？
谢谢大家。
李祖军：好一个李龙啊！理论虚无主义是有问题的，但是，经验主义和机械唯物主义也是害死人的。在这里我倒想问几个问题。法官在当代民事审判中有一个权力，叫做能动执法。我想问，在举证责任限制理论推定的情况下又如何来体现法官的能动执法呢？等一会儿卫平老师在给大家作回应的时候就这个问题——能动执法、自由裁量与举证责任之间有什么关系，再给同学们做一个简要的回答。下面有请徐昕老师，徐昕老师是卫平老师的博士生，他们是严格意义的师生关系，下面我们看看徐老师是批评呢，还是赞成呢，还是怎么样来评述自己老师的演讲。请大家鼓掌。
徐昕：在十七大召开之际，我们司法研究中心邀请到张老师过来做演讲，非常荣幸。我们安排了两个题目，一个是在渝北那边的司法改革，一个是我们这边证明责任的问题。一个是宏观的问题，一个是微观的问题。一个是讨论现实与理想的问题，另外一个是讨论法律技术的问题。这样的安排其实透露了我们的一个策略。因为面对中国的法治，中国的司法实践，我们的策略是既要关注中国司法改革应该向何处去这样一个宏大的问题，也应该关注证明责任这样一个技术问题。当然证明责任确实不是一个适合演讲的题目。但是大家想一想，适合演讲的题目能演讲好算什么本事啊，不适合演讲的题目能讲得精彩那才是本事。所以我们张老师不愧是原来在我们西政十几年最受学生欢迎的教师。昨天说是之一哈，之一也是排在第一位的。也不愧是在清华法学院最受女生欢迎的男教师。
张老师给我们讲了一场非常精彩的课。通过彭宇案生动、有趣地分析了证明责任的基本问题，尤其是证明责任的适用问题。彭宇案，刚刚几位点评人好多都把名字什么搞错了，我也就不说这个案子了。因为我最近也比较忙，不太上网，最近专门搞讲座，搞讲座评论，很少上网，倒是别人经常上我的网。这个案子本身我也不是特别熟悉，所以我就避免说刚刚说错的问题，这些问题我就不涉及了。
这样一个演讲与其说是演讲我觉得还不如说是讲课，他介绍了证明责任的基本知识。所以我们在座台上台下的都有一种感觉，英雄所见略同，大家都是同样的观点。刚刚也有人指出，说张老师并没有理论上的创见，我觉得也是这样。但是这个问题并不是对我尊敬的张老师的一个批评。为什么呢？这是对所有诉讼法学者的一种批评。我们并没有真正解决这个问题，不是那么简单。我们只是一知半解。所以这个问题是对所有诉讼法学者的质问。实际上按照我的观点，传统的民事诉讼理论问题：证明责任、诉权、诉讼标的、既判力等等，都很难有创见。证明责任问题其实就没有超过一百零七年前罗森贝克写的《证明责任论》这本书。这样一个不适合演讲的题目当然也不适合评论，你怎么批评？所以我想借这个机会来讨论一个传统民事诉讼理论研究的问题。应当说传统的民事诉讼研究吸引很多人的关注，尤其是诉讼法学中非常有才华的学者的关注。我们西政很有才华的人往往写这些题目，但是大多数都是无功而返。有一次在开往成都的列车上，我跟陈刚在一块，我就问他，日本最近五十年关于证明责任的研究有什么进展吗？他说没有。关于诉权的研究有什么进展吗？他说没有。关于诉讼标的的研究有什么进展吗？没有。我说没有的话你们还折腾啥呀？所以现在的一些理论基本上是属于装修性质的，小修小补。那么我就有一种想法，既然是这么难的问题，我们要么回避，要么就另外选择一条新的道路。
我在这里提出一个观点：我觉得跨学科方法的运用可能是理论扩展的一个方向。我去年写过一篇文章，也贴在博客上，叫做《诉权的经济分析》。我觉得从这个角度对诉权进行解释还是有几分道理的。为什么传统的民事诉讼理论没有太大的进展？我认为主要的问题出在方法论上。第一个原因就是我们的法学，尤其是诉讼法学，尤其是民事诉讼法学，特别地排斥跨学科研究方法。第二个原因就是传统民事诉讼法学特别试图于寻求，探讨某一个问题的本质，追求一种本质论。诉权的本质是什么？证明责任的本质是什么？诉讼标的的本质是什么？近百年的西方社会科学研究向我们表明，探讨本质论的视角往往是要落空的。现代社会科学一般应当是注重解释论。因为我们并不知道真理离我们有多远，应该说是非常远。每一个人只能摸到大象的某一个部位。这是我的观点。我认为社会科学研究应当从本质论转向解释论。比如我们可以通过跨学科的视角，通过社会科学的方法来对证明责任、诉权、诉讼标的、既判力等等进行分析。举个例子，比方说证明责任也许从社会学来分析可能会有一个比较新的角度。我曾经写过一篇文章叫《法官为什么不相信证人》，里面有一些调查表明在很多地方证明责任这个概念已经深入人心。法官往往利用这个概念在他搞不清事实的时候偷懒或者推卸责任，用证明责任这个概念判决了事。而且这样的现象随着不同法院工作量的不同有所变化。当法院工作量很大的时候他们这个方面的倾向就更为明显。还可以做一些别的分析，比方说证明责任的经济分析，语言学的分析，历史的分析，比方说就单纯地研究证明责任概念的学说的演变，也可以研究罗马法或者日耳曼法中的证明责任。证明责任这个东西也不是像刚才张老师说的那样法官不能拒绝做出裁判。事实上在人类历史上曾经出现过法官说“我不知道”这样的判决。当然现代法治社会肯定不能再这样做，你不能说我不知道，我不晓得，我搞不清楚，因为你必须对这些纠纷做出判决而不能悬而未决。解决的方法有神判，有陪审团，陪审团做出裁决的时候还说理由吗，要用证明责任的概念分析吗？都不要。也可以刑讯拷打。刑讯在大陆法曾经几百年都是作为正式的法律程序。也可以用法定证据的方法。现代社会也可以通过证明责任，通过拟定事实的存在或不存在来走出困境。这是我对张老师演讲的补充。
民事诉讼法学不应当排斥跨学科的方法。如果我们没有办法去触及问题的本质，那么我们通过其他方法也许可以加深对证明责任问题的理解。最后我还有一个疑问：证明责任的功能是提供法律技术，这种技术用富勒、哈特他们的话来说叫做法律与道德的区分。通过这个技术标准的引入可以区分法律与道德的问题。但是刚刚我分明听到张老师在分析彭宇案的时候讲到这样一个观点，他说法官可能应当去考虑对社会道德的维护。我感觉在理解司法过程的性质的时候张老师是不是有一点矛盾：一方面证明责任是用来区分法律与道德，而另一方面他又有这样一种观点，认为在司法过程中法官的裁决应当考虑对社会道德的维护。就这一点我想向张老师请教。好，谢谢大家。
李祖军：徐昕老师非常追求理论的创新。其实我认为在法律这个问题上，特别是在民事诉讼法这个问题上，任何一种理论和法律技术总有一个极限。当它们达到了极限的时候，像我们这些学者，特别是在我们这种法制不太发达的国家，尽可能的学习它，研究它，运用它就够了。有的东西在我看来它没法创新，就像吃饭只能用嘴巴吃，你用别的什么去吃它就不行一样。这算是我的一个观点。
张老师也不太容易到这里来，同学们如果有什么疑问，就把纸条传上来。下面我想请张老师以20分钟左右的时间对刚才老师们提出的若干问题，以及他发言以后又想到的一些问题做一个简要的回应。下面我们再次欢迎张老师上场。
张卫平：有很多西政以外的学者就怕来西政讲演。一开始大家都非常恭敬，某某某著名的学者，非常高兴，也非常难得。可一讲完了之后就说，你讲了些什么东西吗？还好，由于各种各样的关系，我没有这种担心。廖中洪老师说，我曾经给他帮助，听这话我就放心了，我都给你帮助了，你还能弄我么？你真要弄我了，那你不就成了南京老太太了。李龙老师尽管对我有不满，说我中途把他倒卖了，是五个可恨的人之一，对此我应当对李龙老师表示深深的歉意。因为那一年轮到我要招博士研究生，李龙老师那年考上了，分配在我的门下。刚进门，我一转身，噗通，就下海了。所以这是他之所以要恨我的原因。我已经表示了我的歉意，所以说在这里已经算还债了，你今后就不要再提了。马登科老师也说了，我是他的老师，虽然没有教过他，带过他，他也认了个老师，那这就好办了。他也肯定是高高举起，轻轻落下。李祖军老师一开始也说了，尽管不是严格意义上的老师，那还是老师嘛，我听了心里也有底了。而徐昕老师是严格意义上的学生，我是他严格意义上的老师，那当然我就放心了。但实际上，我听完了以后，发现最严厉的批评来自于最严格的学生。但我同意他(徐昕)的观点。任何一个学科的发展，研究的深入，都不可以离开其它学科的理论支持。我们需要跨学科的研究。比如说，在证明责任分配当中就有一个技术：我们怎样来分配案件当中某一类案件事实的证明责任？应当如何分配？如果我们用经济学的分析方法，哪一方对证据信息掌握最多，哪一方就应该对此承担举证责任。这是从信息论的角度，从信息不对称角度来分析举证责任和证明责任的分配。我觉得这是非常有利的。证明责任的分配也要考虑伦理学。我们需要从伦理学的角度考虑怎么样的分配更有利于维护一种道德；怎么样的分配更接近我们所推崇的道德。这也是需要我们从伦理学的角度来分析的。
至于马登科老师给我提了一个问题，我们还需要在证明责任方面怎么样来进行推进呢，怎么样来做一些更实际的工作呢？我觉得我们需要做的其中一件事情就是我们对要件事实作更加详细的分析论证。作为法官们来讲，有时候往往并不是特别清楚，哪一类案件的要件事实是什么。我们可以很清楚的知道一般侵权案件的要件事实，但是借贷、租赁、承揽、加工、承包以及其它各种各样的案件，它们的权利要件事实究竟应当是什么呢？如果我们在类型上进行详细的分类，提供一个模式，甚至可以输入计算机当中，做成计算机软件，那么我们的法官审理案件可能就更为方便，更为科学，也许更为合理。这里我需要回应一下徐昕老师的问题，说这些问题都没什么可研究的，你还折腾什么呢？在理论研究方面，我们可能在某些关键的问题上不能有所突破，但是我们可以使它更清晰化，更简单化，更类型化，更具有可操作性。这也是我们需要做的工作，而且搞研究的人并非一定是有所突破。我们实际上对于西方的理论，对于我们需要应用的理论还需要了解。我们对于西方庞大的、数百年形成的理论，实际上可能并没有掌握——包括政治论，还可能存在着许多误识。我们的研究可能并不是突破，而是需要澄清误识。我们需要理顺理论概念之间的关系，把正确的东西展现给人们，教给我们的学生，让我们的学生能够正确地运用，更好地运用，更省力更节约成本地来运用，这也是我们进行研究所做的工作。否则，我们做什么呢，我们有什么理由拿到高薪呢，我们有什么理由成为教授呢？
李祖军老师的话，当然，我觉得这不是他的心里话，因为他自己是教授，他怎么可以宣传理论无用呢？实际上，他是试图和我演一个双簧，他演一个反面角色，尽管他的形象完全属于正面英雄的形象。我可以理解。廖中洪老师也提出了一些问题。对于这些问题，我的理解是，对证明责任理论的理解和分析，我们需要找出最佳的方案。廖中洪老师在方法论上肯定是正确的。但是有一点，我不是太赞成，尽管我曾经帮助过他。我们需要找一个综合的方法，这个思路肯定是正确的。无论在什么时候，你把别人的观点整合起来，形成和解，肯定你的观点是最好的。但是，能这样么？往往很难做到。在理论之间，从一般方法论讲，我们取其所长，补其所短，这当然是一种基本方法，但是过于抽象。实际上，我们就是需要去寻找一种理论，而这种理论不应当是我们预设的一种大杂烩，这不是我们需要做的，理论应当是越单纯越好，而不是简单的一种折中。当然，我非常赞同廖中洪老师所说的，我们一定要注意把各种理论加以比较，然后整合起来形成一种理论。这一点，从方法论上，我是赞同的。但是大家特别要注意，有李祖军说，有李龙说，徐昕说，然后廖中洪，马登科说，然后我说，我的学说就是他们的综合。这个就未免有些过于简单。关于证明责任的问题，尽管我们说，在我的观点当中，很难突破，可能找不到突破口，但是现实生活中并非所有的问题我们都能找到答案。有些就是它本身存在的矛盾，是永远也解决不了的。这样一些问题就是一种最基本的问题。当然，从理论研究的角度来讲，实际上有点类似于数学当中的研究，我们可能并不是单纯地去解决问题，而是在解决问题的过程当中发现其他问题。我们可以扩展开来，可以通过这个问题的研究把民事诉讼的其他问题串联起来进行研究，从而有所发现。我们不是单纯地来解决问题进行研究。实际上，研究证明责任问题会串联到和波及到其他问题，它的难度也往往在于和民事诉讼以至于实体法当中其他问题的关联。我们可能把这个问题解决了，而其他问题又暴露出来了。这是要做到整个民事诉讼理论的整合，能够统合的来解决问题，寻求民事诉讼理论体系的平衡性，这可能是我们的研究所追求的一种终极目标。当然我们在研究证明责任的时候，也不仅仅是从理论和教条上来追求一种理论的美好，我们还必须要注意的是在这个问题的解决当中，怎么样来体现我们一个抽象的目标，怎么样才能够实现这种目标，怎么样才能做到尽可能的接近实体正义和程序正义。这是我们需要面对的问题和挑战。当然这些问题在近一百多年没有解决。我相信在今后的一百年也许也不能解决，还需要更长更长的过程。但也许到那一天，民事诉讼法也不再需要了，问题也就总算彻底解决掉了。
下面我们进入下一个环节，请同学们提问，可以口头提问，不限于证明责任这个话题，可以是任何问题，也不限于只对我提问题，可以提给在座的每一位老师。尽量把难的问题提给他们，尽量让我感受到一种回家的感觉。由于时间的关系呢，就限制一下，每人只提一个问题。
提问一：张老师，我有一个疑问，能否在证明责任问题中引入诉讼契约理论，如果可以，您认为具体应当如何操作？
张卫平：这个问题非常专业，也非常细。按照我的观点我认为是可以的。按照我在这篇文章中所说的民事诉讼契约化的观点，关于举证责任的分配，除了法律有规定以外，当事人双方可以根据约定事先确定举证责任的分配，而法官也应当按照当事人双方所协商、约定的举证责任来加以分配。这个观点主要是反映了我的当事人主导的这样一种基本模式和基本体现。谢谢你这样一个非常专业的问题。
提问二：谢谢张老师。我想请问在一个道德底线不断受到冲击的社会，如何通过具体的制度设计与选择来促进和重建合理的道德预期？
张卫平：要建立一个合理的道德预期是一个相当困难的问题。我现在要坚决地回应一下徐昕老师，我们在审理案件的过程中一定要考虑道德的因素么？我们一方面要坚持证明责任的规范，为什么我们另一方面还是要坚持道德呢？规范规则和道德，一个是法律规则一个是道德规则，这不是冲突的么？我认为，作为法官，我们生活在现实生活当中，而现实生活中，我们必然要面临道德规则和道德压力。因此，在这个转型的社会当中，在更注重于道德调整的社会当中，恐怕我们必须要考虑道德的问题。而现在的情形是，道德在不断走下坡路，怎么样来重建道德，这是一个伦理学的问题。这是十七大以后，十八大，十九大要不断解决的问题。对于道德重建，恐怕我们得紧紧的抓住妨碍道德，使道德下滑，导致腐败包括司法腐败的原因究竟何在？如果我们不从政治体制和其他体制方面来寻找原因的话，恐怕会有问题。当然，整个西方国家，或者说整个世界似乎都在议论这个话题，说我们人类的道德现在正在走下坡路。几乎是全球一片的声音，都有这样的声音。那么这个问题就需要思考一下，我们的道德是真的在走下坡路么？是什么证据在证明这一点呢？说不定，我们的道德还在不断地攀升呢？举个例子，在日本，我们有时候看到有人喝醉了酒或者跌倒了，没人管，在我们看来这道德太坏了，实在是太坏了。在中国人看来就应该有人拉他一把，但是实际上恐怕他们有他们的规则。他们的规则是，如果有人倒下了，你的道德是拨打类似于我们的110电话即可，其他的你根本不要管。这恐怕是另一种情形下的道德。
提问三：苏力曾经说过中国法官并不缺乏政治智慧，但从这个案件的判决我们可以看出审判的法官缺乏政治智慧。而在案件中往往涉及到政治因素甚至于道德因素。在案件中当法律智慧和道德智慧、政治智慧三者本质地发生冲突，法官对于政治因素、法律因素以及道德因素只能择其一的时候法官应该怎么样去做出选择呢？
张卫平：我相信这个同学有相声的天分，绕口令说得非常好，一口气就把整个问题说下来了。
苏力老师的确说过，在中国，并不缺乏有政治思维和政治智慧的法官，但是不缺乏就是有，问题在于不是每一个法官在审理案件的时候都会想到政治因素。在中国，政治因素是隐形和潜在的，在你根本不知道的情形下，它就转化为了一种政治因素。南京老太太案件谁知道一个老太太起诉一个彭宇就成为了一个政治案件呢？谁也无法估量。当然，如果这个法官有原来的经验，这个经验告诉他曾经有一个案件转化为了政治事件，曾经有一个法律案件转化为了一个典型的道德案件，他会警惕，他会来思考。我们这样的讲座，如果上了网，也就是提醒更多的法官，你们不乏政治智慧，但是一定要注意运用自己的政治智慧，尤其是在中国的环境下，因为中国并不是典型的法治国家。因此我一再提到，在中国这个社会，道德、政治和法不像在西方国家这样明晰，它很容易从一个法律事件转化为一个政治事件，所以这是我们要注意的。对于这个案件，其他老师有所提及，说我们为什么在二审当中就不可以用大政方针，用证明责任直接驳回呢，一定就要受到一种道德的压力么？首先，我们会发出一个道德指令，也会发出一个政治命令，按照政治命令和道德因素，我们一定要判他败诉，维护一种见义勇为或者以此案件来支持一种见义勇为。但是政治的“阴险”就在于它一定要找一个法律理由支持政治目的，因为毕竟是在法的形式框架下。这个法律理由我们已经为他提供了，那就是证明责任。二审判决如下，由于原告没有能够证明对方侵权的事实，因此根据最高法院民事诉讼证据规定第二条：原告提起诉讼请求应当对其依据的事实依据提供证据加以证明，没有证据或者虽有证据但不能证明事实应当承担不利后果，本院判决驳回原告老太太的诉讼请求，本案圆满结束。然后向最高法院汇报，我们按照你们的指示这样判的。
提问四：老师您在讲到证明责任时提到证明责任的适用前提是“当事人在法庭上穷尽了他的证明手段”，那我想请问的是，如何使当事人在有限的时空里穷尽他的证明手段，在穷尽的次序上应该做一些什么样的考虑？我国立法中的一些程序设计能不能确保当事人在有限的时空里穷尽他的证明手段呢？谢谢。
张卫平：我们说法官要让当事人双方穷尽一切证据方法是指对于当事人可能并且自己愿意提出的证据、证据方法，法官应当接纳，应当把这些证据方法和证据通过质证，并且从这些证据方法和证据当中发现能够认定案件的基本事实。我们现在的制度设计，其中至少有一点，除了当事人自己收集证据以外，因为客观原因而不能收集的证据可以向法院申请调查收集证据，这就能够更方便更充分的让当事人双方穷尽其证据方法。当然还有很多，我们可以用文书提出命令，这是大陆法系的一种制度，我们也可以移植这种制度。如果证据在对方当事人手中，我们可以要求法官和法院让对方当事人提出其掌握的证据，即使不愿意，在某种情况下也可以迫使他提出来，这样案件事实就能够更多的被揭示出来，我们的认识也就更接近案件真实本身，那么我们的审理和裁判就更接近实质正义。
徐昕老师提到我曾经在网上被评为最受女生欢迎的老师，确有此事，是清华大学的网站。但是大家要明确，网上是可能存在垃圾的，网上传言不可轻信。当然，你们最好还是信。
提问五：您说在南京老太太诉彭宇案中涉及到一个媒体的暴力，也就是说是媒体的力量把法律上一个小小的案件转化成一个政治事件和道德事件，涉及到和谐社会的建设。后来，您在回答前面同学的问题时又说为了圆满结案，政府和法院就通过媒体来发布一些道德结语或者法律结语，说这个案件应该怎样。然后我就认为在这个过程中媒体是被利用了，而且在中国没有《媒体法》、《新闻法》，中国的媒体又是中国共产党在领导。我想问的是那么您认为这种情况下媒体应该怎样作为？依据您了解的信息、您的经验，您认为中国的《新闻法》大概还要等多久才能出台？
张卫平：谢谢提问。我们谈到媒体暴力或者网络暴力往往是指媒体通过自己的力量所揭示的事实和案件真实事实相距甚远，由于媒体庞大的压力，导致问题最后的处理或者真相被扭曲被遮盖，我们一般认为它是一种媒体暴力。作为媒体来讲，你的观点我是同意的，就是媒体会被利用，它是一种手段和工具。这符合马克思对媒体的评价，媒体从来就是有产阶级手中的工具而已——我承认这个。但是媒体自身也是有生命的，一方面被利用，一方面利用他人。作为这个案件本身来讲，一开始的记者也许在接触彭宇的时候，已经感觉到彭宇是一个非常诚实的人。这是他的第六感或者他并不知道但是他的朋友知道，朋友为此担保说彭宇这个人绝不会说假话，你放心。然后，记者就按照他知道的，别人对他所担保的信用来进行报道。这样的报道就可能会有所夸张，也许是真实的，也许是不真实的。我们现在的媒体存在的问题主要是没有新闻自由。如果有新闻自由，我相信一定会有其他媒体站出来，他会不相信其他媒体，他会不相信《南方都市报》的报道，不相信《金陵晚报》的报道，他会出来揭示案件真相。如果有新闻自由，一定有记者会想尽千方百计，接近彭宇，接近彭宇的朋友，接近老太太，接近老太太的儿子，接近老太太儿子的同事，接近她儿子的儿子，获得第一手资料。我们只要看看美国获得普利策新闻奖的这些记者冒着生死，就是因为新闻自由和新闻生命，他们敢于置身案件中。在目前的社会状态下，我们制定《新闻法》的时机还不成熟，这个问题需要认真探讨。谢谢各位同学的提问。
李祖军：悠悠岁月，欲说当年快乐。今年晚上我本人一直处于一种对往事的回忆之中。我当然也算是沾点张老师的光。二十年前，我和张老师一起在诉讼法教研室，经常一起讨论案例，一起同台讲课。特别是这个地方，我和张老师同时主持一次学生的法学知识竞赛，这些往事让我十分难忘。转眼之间二十年，我们当年都是绿叶青枝，风华正茂，虽然我们这位最受清华大学女生欢迎的老师依然是那么的年轻和英俊，而李老师我已经是两鬓斑白。我本人对张老师有很美好的回忆，我相信今天这个夜晚一定会在在座的每一位同学，男同学，女同学，漂亮的，好看的，或者是别的，在你们内心深处留下永远难以磨灭的印象。等到十年以后，二十年以后你一定会想起今天这个难忘的、美好的夜晚。让我们最后以热烈的掌声对张老师的演讲表示热情的欢迎。同时也请各位同学对莅临张老师演讲的马老师、李老师、廖老师、徐老师致以热情的欢迎。张卫平老师的演讲报告会现在结束。谢谢大家！
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