违反股改承诺具体情形的认定和民事法律责任

由于股改承诺类型的多样性，为了更清晰地解剖违反承诺的民事责任问题，我们针对各种不同类型的股改承诺来探讨其具体的民事责任问题。

一、违反最低持股比例承诺的认定与法律责任

最低持股比例是一个泾渭分明的界限，非流通股股东减持的比例只要超越这一界限，即可被认定为违反最低持股比例承诺。但在实践中，情况未必如此简单。由于公司可能进行股本再融资、战略配售等行为，在难以精细衡量的情况下，某些非流通股股东的持股比例可能会低于最低持股比例，即不是由于非流通股股东的主动行为致其违反承诺，对此情况应如何处理？根据“信诺必守”的法理，只要非流通股股东在其特别承诺中未对例外情况加以说明，其最低持股比例即视为绝对性承诺，如有违反，应承担相应法律责任。至于是主动减持还是被动导致减持结果，法律在所不问。因此，为了明晰法律责任，非流通股股东最好在股改承诺中对违反承诺的例外情况作一免责说明，例如宁波海运的非流通股股东就说明“以大宗交易和战略配售方式减持并且受让人同意并有能力承担承诺责任，或者由于股本融资导致原股东持有比例降低的情形除外”。

对于违反最低持股比例限制减持股票的行为，无法适用实际履行等法律责任，只能采取《公司法》上的“归入返还”的民事责任方式。非流通股股东必须将超限出售的部分股份所得的资金，划入上市公司账户，归全体股东所有。如果违反最低持股比例承诺给流通股股东造成现实损害的，还必须承担相应的损害赔偿[iv]责任 。

二、违反限售期承诺的认定与法律责任

非流通股股东在法定限售期内转让股份，并不一定必然构成违反限售期承诺，这要看其承诺的具体内容。股份的转让有多种方式：交易所集中交易、交易所大宗交易、协议转让、划拨、司法判决、继承、赠与等。如果非流通股股东只承诺不通过交易所系统转让，则其可能通过协议转让或其他方式转让股份，并不构成对股改承诺的违反。

如违反限售期承诺出售股份，则可能引起两种法律后果：一是非流通股股东对股改承诺的违反，实质是违背了其对公司的诚信义务，损害了上市公司的信誉和利益，对此可比照《证券法》第47条关于短线交易的规定，将其超限出售股份所得的收益收归公司所有；二是非流通股股东的违反承诺行为，可能对持有股票的流通股股东利益造成损害。因为在限售期内流通股股东有限售流通股不能流通的预期，违规流通的限售股也增加了市场的股票供给，对股价造成了影响。如果从因果关系上确认非流通股股东的违反限售承诺行为给流通股股东权益造成了损害，则非流通股股东应承担相应的损害赔偿责任。

三、违反限售价格承诺的认定与法律责任

违反限售价格承诺的认定较为简单，一般非流通股股东承诺的都是在交易所挂牌交易的限售价格，只要低于此价格出售，即可认定违反承诺。但在没有明确承诺的情况下，非流通股股东可以通过场外交易或大宗交易以低于限售价的价格转让其股份。

违反限售价承诺的法律后果与违反限售期承诺的法律后果类似，也面临着利益归入和赔偿损失的民事责任。在某些非流通股股东明确承诺定额违约赔偿金的情况下，其承担的损失赔偿额就是承诺中所确定的数额。例如，登海种业非流通股股东承诺，如违反规定的禁售和限售条件，非流通股股东将以出售股票价值30%的金额作为违约金；美欣达公司控股股东单建明及其控制的美欣达控股承诺，如果违反限售条件，则出售股票所得金额的50%将作为违约金。

在利益归入的问题上，会遇到一些操作层面的问题。首先是利益归入的法定性问题。我国目前关于利益归入的法律规定主要是《证券法》第47条规定的短线交易，违反股改承诺的利益归入问题没有法律的强制性规定；其次，是利益归入的具体金额。对于违反限售价承诺出售股份所得的收益，是全部归入公司呢，还是归入其超过限售价的差额部分？从归入权的立法宗旨来说，其惩戒的是股份出卖者违背诚信和信用义务的行为，而不在于精细考量出卖者的成本和收益。从《证券法》第47 条的规定来看，在买入6 个月内卖出股票的行为中，归入的金融应是其出卖股票的全部收益，而非卖价扣除买入成本之后的收益，亦即归入的是“毛收入”，而非“纯收入”。从增强对违反股改承诺行为的惩戒力度的角度出发，对违反限售承诺行使归入权的范围也应当是其出售股份的全部收入，而非扣减限售价之后的差价部分。

四、违反增持承诺的认定与法律责任

增持承诺分有条件增持和无条件增持两类。对于做出“择机增持”的无条件增持承诺，其机会的抉择与增持与否，完全取决于非流通股股东的自我判断，对这类行为难以从法律上认定其违背增持承诺，因为大股东可以以增持机会不适宜等理由作为抗辩。对于附条件的增持行为，其认定则相对明确一些，因为其违反的都是明确承诺的要素条件，如时间条件、增持价格条件、投入资金条件等。对于违反增持承诺，如果还有实际履行的必要，则应适用“实际履行”的相关规则，要求非流通股股东尽速依承诺条件实际履行增持承诺。但由于增持承诺的本意在于稳定股价，非流通股股东不履行或不恰当履行增持承诺后，股价可能远远超跌于增持价，已经给流通股股东造成了难以弥补的损害。在这种情况下，实际履行就没有必要，而应追究非流通股股东违反承诺的损害赔偿责任。鉴于损害赔偿的数额难以确定，笔者建议以非流通股股东承诺的增持资金作为对全体流通股股东的赔偿金额。

五、违反追送承诺的认定与法律责任

违反追送承诺的认定与会计师事务所出具的审计报告具有重要的关联，追送承诺的履行条件一般与公司的业绩增长相挂钩，而公司业绩增长的权威判断依据就是会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告。因此，是否符合追送条件完全取决于会计师的专业判断。在符合追送条件后的一个合理期间内，如果不涉及特殊股份( 如国有股和外资股) 的报批程序，非流通股股东应及时按追送条件向流通股股东送出股份和现金，否则即视为违反承诺。

对于违反承诺拒不履行追送义务的非流通股股东，应要求其实际履行，并承担迟延履行的赔偿责任。如果非流通股股东和会计师事务所相勾结，出具虚假的审计报告，隐瞒公司业绩增长不达标的事实，则应比照《证券法》第173条的规定，对流通股股东因此造成的损失承担连带责任。因此，会计师事务所在出具审计报告时，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证。其制作、出具的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与非流通股股东承担连带赔偿责任，但是[v]能够证明自己没有过错的除外。

六、违反分红提案承诺的认定与法律责任

此类违反承诺行为的认定较为简单，在公司具备分红能力和条件的情况下，只要大股东在股东大会召开时未提出分红提案，即视为违反分红提案承诺，应承担相应的法律责任。违反分红提案承诺的法律责任应以实际履行为主，损害赔偿为辅，具体操作上可以另行召开临时股东大会，由非流通股股东重新提出分红提案，并应赔偿在此期间流通股股东应得权益的利息损失。

七、违反资产重组承诺的认定与法律责任

根据其承诺内容的精确与否，资产重组承诺可区分为弹性承诺和刚性承诺两种：在弹性承诺中，非流通股股东一般不具体承诺资产的具体类型、具体数额、注入时间，也不承诺注入资产后公司的绩效指标。这与资产重组的特点有关。由于资产重组事宜涉及面广，程序复杂，失败的可能性很大，因此非流通股股东的资产重组承诺多为“软性”的意愿性承诺。在刚性承诺中，非流通股股东多明确了资产类型、资产重组方式、资产重组目标、资产重组后公司绩效等重要指标，从而使承诺具有很强的可操作性。例如，ST湖科的非流通股股东承诺向公司注入优质资产，并确保每股净资产不低于1元，同时承诺其所注入资产的年净资产回报率不低于6%。

在法律责任的承担上，也因承诺的内容是否确定而有很大区别：对于弹性承诺，由于其承诺的内容带有不确定性，有些承诺仅仅是承诺注入注册资产的提案权，而非实际注入资产，有些承诺附加了免责说明，有些承诺仅仅表达了重组的意愿。对于这些内容暧昧的承诺，很难从法律上追究承诺人的民事责任。对于刚性承诺，由于其承诺的内容明确具体，构成了确定的权利义务关系，并且其承诺的时间、资产质量、绩效等指标都有助于司法判断其承诺的履行情况。因此，对于不履行或不完全履行刚性承诺的非流通股股东，流通股股东可以提起民事诉讼，要求其实际履行并且(或者)承担相应的损害赔偿责任。建立违反承诺的民事赔偿机制尽管在诉讼法律依据上有《民法通则》的原则性规定，但其规定过于简单，缺乏可操作性。为了避免因没有明确法律依据而“不予受理”的情况发生，最高人民法院应就违反股改承诺民事诉讼相关事宜，制定相关的民事诉讼规则。据悉，最高人民法院正在着手制定证券民事侵权案件审理的相关司法解释，应在其中设置专节，对违反股改承诺而导致的民事侵权案件的诉讼问题做出规定。司法解释中应包括原告、被告、起诉条件、受理管辖、诉讼方式、举证责任、免责事由、损失认定等具体事项。

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