股东代表诉讼，亦称派生诉讼、代位诉讼，是指公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到公司的大股东、董事、监事和高级管理人员的侵害，而公司拒绝或怠于追诉时，由股东代替公司提起诉讼，以追究侵权人责任的诉讼制度。股东代表诉讼发端于英国，经过一百多年的发展，许多国家和地区都确立了该制度。我国已紧随历史潮流，2005年10月27日修订公司法时于152条规定了股东代表诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代两大法系国家公司法所广泛规定的制度，在美国甚至被誉为“天才的发明”。此制度在保障公司的合法权益，监督公司董事和其他代表公司从事活动的人的行为以及维护中小股东的合法权益等方面具有重大作用。股东代表诉讼的制度价值只有在其有效运行中才能得以发挥，然而由于种种原因，股东缺乏提起代表诉讼的积极性，致使我们不得不考虑激励机制的构建。
一、建立股东代表诉讼制度激励机制的必要性
股东代表诉讼制度的确立，并不意味着它能够有效的运行并发挥其应有的制度价值。由于它自身的独特属性，使得该制度的有效运行离不开激励机制的构建，否则，虚置的制度与制度的缺失并无二致。因而，构建股东代表诉讼制度的激励机制也将成为必要。具体来讲，建立代表诉讼的激励机制主要是出于以下几个方面的考虑。
（一）股东缺乏提起代表诉讼的动力
股东代表诉讼与直接诉讼的区别之一在于代表诉讼中作为诉因的侵权行为直接及于公司而非股东个人，直接诉讼中的侵权行为直接及于股东个人。当个人利益受到侵犯时，股东必然产生为捍卫自己利益而迸发出来的内心激情的冲动；而捍卫公司利益的冲动远比捍卫个人利益要小得多，对很多股东来说，甚至没有冲动。[1]况且，在代表诉讼中，原告股东仅仅是形式上的原告，胜诉利益直接归属于公司而不归原告股东本人，原告股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益，如果被告是公司的大股东，原告胜诉时该大股东反而又成了最大的利益享有者，从而股东代表诉讼也就变成了对原告股东来说并无真正意义的“游戏”。从世界各国的股东代表诉讼的实践来看，它主要是作为中小股东维护公司利益的一项工具。然而，由于中小股东所持股份较小，即使胜诉也仅仅是可能获得微不足道的间接利益，而且根据债权优于股东权就公司财产而获满足的原则，原告股东的间接利益受益期待亦有落空之危险。[2]并且由于代表诉讼的标的额一般来说均比较巨大，在一些没有明确规定代表诉讼为非财产诉讼的国家或地区，原告股东需要交纳数额巨大的诉讼费。即使在诸如日本、韩国等明确代表诉讼为非财产诉讼的国家，原告股东也要支付巨额的律师费等费用。当败诉时，不但他已经花费的费用不能得到偿还，还要对被告或公司负有赔偿义务。这显然存在利益配置上的严重不对称，势必造成股东心理上的极度不平衡，从而影响其诉讼行为的选择。[3]另外，由于代表诉讼的共益性，使得每个股东往往寄希望于其他股东提起诉讼，即“搭便车”的心理的存在，也将在一定程度上削弱股东行使代表诉讼提起权的积极性。总之，利益的有限性和风险的无限性以及“搭便车”的心理使得股东缺乏提起代表诉讼的动力，他们往往不愿意为公司利益提起诉讼。
（二）代表诉讼并不是股东救济其权益的最佳途径
股东往往是理性的“经济人”，[4]当公司的合法权益受到侵害时，股东往往会采取更加经济的途径保护其合法权益。由西方国家公司法首创的股东代表诉讼制度，对股权保护发挥着独特而卓有成效的作用，被视为股权保护的最后屏障。[5]但它并不是股权保护的唯一途径，特别是在股权高度分散的情形下，中小股东一般不会轻易通过诉讼维护公司并进而维护自身的合法权益。出于“经济人”的本性，原告股东在公司权益受到侵害而间接损害其合法权益时，究竟采取何种途径救济自身利益，他们往往会通过谨慎的思考，而不会仅仅为了正义的维护而贸然行动。股东往往会采取成本较低而效益较高的途径来救济其权益，显然代表诉讼和其他途径相比并不是理想的选择。因为代表诉讼不但劳心费力，而且要承担巨大的财产风险，胜诉后胜诉利益还要全部归于公司而非原告股东，明显不如“一退了之”，即中小股东可以采取诸如转让股份等更加经济合理的途径来维护自己的合法权益。可见，代表诉讼并不是股东救济其权益的最佳选择，理性的股东很少会提起。鉴于此，要想提高原告股东行使代表诉权的积极性，就不得不考虑相关激励机制的建立。
（三）我国的“厌诉”传统束缚股东提起代表诉讼
在传统的中国社会中，“无诉”一直是人们追求的理想境界，孔子就曾说过“听诉，吾犹人也，必也使无诉乎？”。在儒家思想的支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统文化的的特征。[6]深受儒家思想的长期影响，中国人民的“厌诉”、“息诉”心理根深蒂固。这一民族心理，也成为中国股民难以逾越的鸿沟，再加上维权的艰难和高成本，股东一般会选择平和的争端解决机制解决纠纷而不会提起诉讼，因而股东代表诉讼制度要想在中国有效运行就成为了一大难题。由此可见，建立必要的激励机制，以提高原告股东积极行使代表诉权，在我国具有更加现实和显著的意义。
总之，股东提起代表诉讼有可能需要付出巨大的成本，而仅仅可能获得微不足道的间接利益，正所谓“期望股东仅为了公司的利益而提起诉讼，这是理想论，不是现实”。[7]然而股东代表诉讼只有在其有效运行时才能发挥其制度价值，因而有必要建立股东代表诉讼的激励机制以提高股东行使代表诉讼提起权的积极性。
二、美、日股东代表诉讼制度的激励机制及其启示
（一）美国股东代表诉讼制度的激励机制
美国是股东代表诉讼制度得以全面发展的国家，在激励机制的构建方面，美国通过立法和司法判例主要确立了下述内容。首先，美国法律对原告股东提起代表诉讼没有持股比例的要求，即将股东代表诉讼提起权视为单独股东权，便利了所有股东行使代表诉讼提起权。其次，在诉讼费用方面，美国法院对应由每一方自行承担律师费这项原则作了相对灵活的解释——共同基金原则，[8]依该原则原告提起诉讼使整个股东阶层受益，因而原告的合理诉讼费可以从赔偿中先行提取。[9]另外，《美国示范公司法》§7.46条（1）作出了如下规定：如果法院认为该程序导致公司在实质上获得利益，就可以命令公司支付原告因这一程序而发生的合理的费用。这实际上是确立了公司对原告股东的诉讼费用补偿制度，并且《美国示范公司法》仅仅规定了原告败诉时对被告的赔偿责任，而没有规定原告股东败诉时对公司的赔偿责任，在一定程度上降低了原告股东的风险，有利于代表诉权的行使。再次，美国判例还确立了原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：（1）代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时，这实际上是当公司内部人员持有公司股份时，为了防止滥用权力者从其错误行为中获益，剥夺了其享有其他股东提起的代表诉讼胜诉利益的权利，而这部分利益有其他股东按持股比例享有；（2）代表诉讼中存在善意股东与恶意股东时，当出现这种情形时，为了防止善意股东与恶意股东平等受偿，而对提起诉讼的善意股东有失公平，而剥夺恶意股东的受偿权；（3）公司不再是持续运营的兴旺企业时，该情形发生时，根据债权优先于股权的原则，原告股东将面临股权落空的风险，为了防止他因提起代表诉讼花费大量费用却得不到补偿而不公平，对他预先进行补偿。
总之，美国股东代表诉讼制度的激励机制的优越性主要体现在以下两个方面。首先，将代表诉讼提起权界定为单独股东权而不是少数股东权，有利于所有股东监督公司的运营，因为“在股权大众化，分散化的当今社会，将代表诉讼的提诉权规定为少数股东权，无疑排斥了绝大多数股东特别是中小股东的提诉权，扼杀股东们积极行使其监督公司经营权的积极性”。[10]其次，美国法律和判例确立的诉讼费用补偿权制度和比例性直接求偿权制度，有效解决了原告股东行使代表诉权可能遭受巨大财产损失的思想顾虑，有利于代表诉讼制度的运行。
（二）日本股东代表诉讼制度的激励机制
日本早在1950年就借鉴美国法建立了股东代表诉讼制度，但在其后的四十多年发展历程中，它仅仅是商法学者的专用词，并没有得到广泛的应用。其原因很多，但激励机制的缺乏是影响股东提起代表诉讼的一个重要原因。
为了提高股东提起代表诉讼的积极性，发挥该制度的积极作用，日本于1993年大规模的修改商法，确立了比较健全的股东代表诉讼制度的激励机制。这次修改在股东代表诉讼方面主要包括以下几方面的内容。首先，依照《日本商法典》第二百六十七条第四款规定，不再将代表诉讼视为财产请求权诉讼，而视为非财产请求权诉讼，并一律按8200日元收费。这样原告股东所承担的经济风险大为减轻，通过立法解决了诉讼难的问题。[11]其次，《日本商法典》第二百六十八条之二（一）规定，股东胜诉向律师支付报酬时，可以请求公司在报酬范围内，支付相当金额。该规定扩充了原告股东胜诉时的费用补偿范围，即可以请求公司补偿诉讼费以外的诸如律师费、差旅费、调查费、食宿费等必要费用。再次，《日本商法典》第二百六十八条之二（二）规定，股东败诉时，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任。日本商法引入该规定，对股东积极行使代表诉讼提起权亦具有重大意义，它降低了善意股东败诉时的风险，解决了善意股东的后顾之忧。最后，《日本商法典》第二百九十三条第六款降低了享有公司账簿查阅权的股东的持股比例。日本商法修改以前，持有公司百分之十以上股份者才享有账簿查阅权，而新商法把该比例降为持有相当于公司股份总额的百分之三，这样就扩大了享有账簿查阅权的主体范围。该权利将不但有利于股东监督公司的运营，而且为股东有效提起代表诉讼提供了必要前提。总之，日本商法这次修改在股东代表诉讼的激励机制方面较为成功，股东代表诉讼不再是商法学者的专用语，而为现实生活中的人们所熟悉并日益发挥了其应有的价值。从此，代表诉讼的案件接二连三地出现于新闻媒体，引起整个日本社会的关注。[12]
（三）美、日股东代表诉讼制度激励机制的启示
美国是股东代表诉讼制度运行最好的国家，这不能不归功于该国具有优良的激励机制。近年来，日本的股东代表诉讼案件也多有提起，一改该制度建立之初将近五十年的颓势，这与1993年大规模的完善代表诉讼的激励机制有关。由此可见，股东代表诉讼制度的激励机制切实有助于解决股东行使代表诉权的后顾之忧，提高股东行使代表诉权的积极性。然而，我国立法仅仅对代表诉讼制度做出了原则性的规定，具体的操作机制很不完善，激励机制方面更是毫无涉及。这无形中不但阻碍了股东行使代表诉讼提起权的积极性，而且也不利于法院的司法运作。通过股东代表诉讼制度在日本确立以来的实行情况可知，没有激励机制的代表诉讼只会成为“死的文字”而流于形式，为了不重蹈日本近五十年具有制度却不能有效运行的覆辙，我们有必要借鉴日本和美国的立法经验来建立我国代表诉讼制度的激励机制。
三、构建我国股东代表诉讼制度激励机制的立法建议
虽然关于股东代表诉讼的司法实践在我国早已存在，但第一次明确的确立该制度却是在2005年新修订的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条。该条仅仅对股东代表诉讼制度作了粗略的规定，并没有对股东代表诉讼制度的激励机制作出任何规定，而这势必会阻碍该制度在我国的有效运行。因而，如何构建股东代表诉讼制度的激励机制，已成为我国公司法所迫切需要解决的问题之一。为此，我们需要参照世界上先进的立法例，结合我国的实际情况，一方面，从程序设计上保证股东能够比较便利地提起诉讼，另一方面，从实体上通过制度设计，平衡股东的风险与收益，消除股东提起代表诉讼的后顾之忧，以确保股东代表诉讼制度发挥应有的功效。
（一）降低股东提起代表诉讼的门槛
依照我国现行《公司法》第一百五十二条的规定，股东提起代表诉讼，有限责任公司的股东无持股限额要求，但在股份有限公司要求股东须单独或合并持有公司百分之一的股份，和美国、日本立法例均承认股东持股数量之多寡对于代表诉讼之提起并不发生影响，[13]以及韩国公司法千分之三的限额相比较，我国对股份有限公司股东行使代表诉讼提起权的限制实属严格。而此种固定持股比例之资格要件，随着股权越趋分散，资本额越趋庞大之现代公司发展趋势，将增加股东提起代表诉讼之难度。[14]况且，我国对有限责任公司和股份有限公司规定不同的不要，有违平等原则。当然，由于股份有限公司纯粹的资合性特点，对原告股东设定资格要件，可以限制少数股东通过代表诉讼扰乱公司经营的滥诉行为。笔者认为，我国应将有限责任公司和股份有限公司予以平等对待，对股份有限公司股东行使诉权降低门槛，即只要持有公司股份的股东，满足其他条件时，均可以提起代表诉讼。而对于滥诉行为，可以借鉴美国许多州要求达不到一定持股比例的股东提供相应的担保予以防范。
（二）明确代表诉讼为非财产诉讼
股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。案件受理费的多少取决于案件的性质。依照我国《人民法院诉讼收费办法》的规定，依据案件是财产案件还是非财产案件而采取不同的收费办法。如果将代表诉讼视为财产案件，就将依照原告股东的请求额计算受理费。由于代表诉讼的请求额一般来说比较巨大，相应就要交纳巨额的受理费，这样将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东代表诉权的行使。诉讼费用的高低直接决定着这一制度的命运，股东可能因为诉讼成本过高而放弃诉讼。如果将代表诉讼界定为非财产诉讼，依照《人民法院诉讼收费办法》的规定，每件股东代表诉讼案件的受理费为十元至五十元。日本于1993年修改商法，将股东代表诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。虽然有学者认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼并不妥当，因为和其他财产诉讼相比，他们同样为给付之诉，而代表诉讼按定额收取少量的诉讼费用，显然违背了公平原则。但笔者认为，股东代表诉讼与其他财产诉讼存在着显著的区别，即代表诉讼的胜诉利益是直接给付于公司而非原告股东，因而有必要对代表诉讼和其他财产诉讼加以区别对待。从日本的立法经验也可获知，虽然股东代表诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题，理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用，但是考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益而非股东的个人利益，为了鼓励代表诉讼，加强公司经营的监督，宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。因此，为了提高股东提起代表诉讼的积极性，使股东代表诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用，我国应借鉴日本的立法例，明确代表诉讼为非财产诉讼。
（三）导入诉讼费用补偿制度
股东提起体表诉讼时，往往需要预先支付案件受理费、律师费、交通费等费用。依照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时其预缴的案件受理费等法定费用由被告承担，其他必要的合理的费用要由原告自行承担。然而由于股东提起代表诉讼是出于公司利益的考虑，胜诉利益归于公司，胜诉股东仅能以其持股比例分享该胜诉利益。若仍令胜诉股东自己承担诉讼费用无法求偿之全部风险，则公司将成为代表诉讼之单纯受益者，公司与原告股东二者之利益及风险负担，显不均衡。[15]此时，如果机械地适用上述规则，必将严重吓阻股东提起代表诉讼。因此，笔者认为，为了激励股东行使代表诉讼提起权，我国应参照美国、日本的立法例，导入公司对股东的诉讼费用补偿制度，即当股东提起代表诉讼胜诉时，原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工费、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。
（四）建立比例性个别赔偿请求权制度
由于代表诉讼是股东基于共益权而提起的，所以胜诉后所有股东均基于其股东身份享有间接利益。但依据任何人不得从其错误行为中受益的自然法原则，上述规则在特定场合下对原告股东是不公平的。当侵害公司利益的是公司的股东时,在公司利益得以恢复的情况下,被告股东又与原告股东一起就追回的利益进行分配,甚至有过错的大股东能获得比原告股东更多的利益分配，无论被告股东的行为是否得到纠正 ,这对于原告股东来说显然都是不公平的。因此,应该在某些情况下,赋予原告股东的按其持股比例享有直接受偿权。美国判例法确立了在三种特定情形下股东享有比例性直接赔偿请求权：（1）代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；（2）代表诉讼中存在善意股东与有恶意股东时；（3）公司不再是持续运营的兴旺企业时。赋予胜诉的原告股东比例性个别赔偿请求权，相对于其他激励措施来说效果更为显著。而且，从长远看，赋予胜诉的原告股东以此项权利，可以有效的强化股东对公司内部人和大股东的监控力度，有力杜绝和减少公司内部人和大股东恣意侵犯公司利益的行为，从根本上维护和增进公司的整体利益。[16]即使在美国一个如此“好诉”的国家，尚需要激励机制的构建，在“厌诉”传统十分浓重的我国，更是如此。我们有必要对美国的上述规定予以借鉴，当然，照搬国外的做法固然并非上策，但是无视外国的成功经验也不是理智的做法。当然，我国立法时也可以另辟捷径，只要原告股东提起代表诉讼对公司产生积极利益时，也可以在公司所受利益的范围内，对原告股东直接进行适额的奖励。
（五）限制原告股东败诉时的赔偿责任
任何诉讼都存在着败诉的风险，所有理智的股东在提起代表诉讼之前都会对败诉时的责任负担作出审慎的考量。如果不加区别的要求原告股东在败诉时对公司和被告的损失负赔偿责任，而在胜诉时胜诉利益却归属于公司，股东代表诉讼的提起将会少之又少，这对原告股东来说也显然是有失公允的。笔者认为，为了解决股东因为担心败诉后承担过重责任不敢行使代表诉讼提起权，我国在立法时应区别股东的善意或恶意而采取不同的责任负担。当股东为善意时，由于他是出于公司的利益而提起诉讼，依照我国民事诉讼法的有关规定，在其承担被告法定诉讼费用的情况下，被告支付的其他合理费用由公司予以补偿，公司的损失由公司自行负担。当股东出于恶意时，被告和公司为参加诉讼所遭受的损失均应由原告股东负担。股东的善意或恶意应以其提起代表诉讼所依据的事实是否为虚构为判断标准。
结语
股东代表诉讼制度的激励机制的构建将有助于代表诉讼的提起，由于我国刚刚确立了股东代表诉讼制度，其相关的机制的构建尚不完善，至于激励机制如何构建还有赖于在实践中积累经验。本文仅结合美国、日本的立法经验就如何完善我国股东代表诉讼制度的激励机制提出个人见解，以期对我国的立法有所裨益。
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