不予禁止的经营者集中附加限制性条件的规定

《反垄断法》第二十九条 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

【释义】本条是对不予禁止的经营者集中附加限制性条件的规定。国务院反垄断执法机构不予禁止的经营者集中，虽然对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，但或多或少仍会对竞争产生不利的影响。为了使集中对竞争产生的不利影响降低到最小的程度，充分地保护和促进市场竞争，本条规定，国务院反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对不予禁止的集中附加限制性条件是世界各国反垄断执法机构审查经营者集中常用的一种方式，绝大多数申报后被审查发现具有反竞争效果的集中，都附加一定的限制性条件才被批准。但为了保护经营者的合法利益，防止反垄断执法机构滥用权力，这些限制性条件必须与竞争因素紧密相关，即为了减少集中对竞争产生的不利影响，不能无限扩大限制性条件的范围。从其他国家获得批准的经营者集中案例来看，减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件主要是资产剥离。美国联邦贸易委员会和司法部1999年至2000年共受理经营者集中55，996件，其中附加了资产剥离条件而被批准的集中16，933件，比率高达30%。2000年是欧盟有关资产剥离的通告发布的第一年，也是资产剥离率最高的一年，欧盟委员会当年总共做出了345项经营者集中的决定，其中有321项是在初步审查阶段就批准的，这其中有293项是无条件批准的，其余的28项全部是以资产剥离方式获得批准的；在17项进入进一步审查阶段的案件中，有12项以资产剥离的方式获得批准，2项被禁止，另外3项被无条件批准。由此可见，美国、欧盟所做出的关于经营者集中的决定中，除绝大多数以无条件批准结案外，其余的案件中以附加资产剥离条件的方式结案的占绝大多数，只有少数的案件获得无条件批准或者被禁止。除了资产剥离外，实践中比较常见的限制性条件还包括要求集中后的经营者允许竞争者有偿使用其重要设施或知识产权、采取措施保障竞争者的独立性、退出部分经营的领域等。

《反垄断法》第三十条 国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

【释义】本条是对经营者集中的审查结果进行公开的规定。公开是现代行政程序中的一项重要原则。公开的本意是不加隐蔽，行政程序中的公开，其基本含义是政府行为除依法应当保密的以外，应一律公开进行；行政法规、规章、行政政策以及行政机关做出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布，允许相对人依法查阅、复制；有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点：一是执法依据公开；二是行政行为公开。公开是一种手段，只有公开才能促进公平、公正的实现，“暗箱操作”是没有公平、公正可言的。而公开的实现，必须通过程序来实现和保障，没有法定的程序，公开既无法实现，也没有判断标准。反垄断执法机构审查经营者集中作为行政行为的一种，也要遵循公开的原则。反垄断执法机构对经营者集中进行审查后做出的决定共有四种，分别为对经营者集中不实施进一步审查的决定、对经营者集中不予禁止的决定、禁止经营者集中的决定和对经营者集中附加限制性条件的决定。由于后两种决定不仅涉及参与集中的经营者的利益，而且对消费者和其他经营者的利益有重要影响，为了确保这两种决定的公平、公正、科学、合理，本法规定必须公开，并及时向社会公布。而前两种决定一般仅涉及参与集中的经营者的利益，对消费者和其他经营者的利益没有实质性的影响，本法没有规定必须公开，反垄断执法机构可以根据实践的需要向社会公布。这一规定有助于保护申报集中的经营者的合法权益，帮助上下游或者同行业的其他经营者理解、把握反垄断执法机构的集中审查标准和竞争政策，从而提高反垄断执法机构的行政效率，增强反垄断执法的透明度。

《反垄断法》第三十一条 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

【释义】本条是关于经营者集中的反垄断审查同国家安全审查的衔接性规定。随着我国经济的发展和对外开放的进一步扩大，外资并购我国国内企业的数量也在增长。我们在继续坚持对外开放的方针，积极有效利用外资的同时，也要重视外资并购对我国国家安全的影响，从法律、政策等多方面采取有效措施加以防范。对外资并购我国国内企业或者以其他方式进行经营者集中，除了要依照本法关于经营者集中的规定进行反垄断审查外，对可能影响国家安全的，还要依照国家有关外商投资市场准入等方面的规定进行国家安全等项审查。这也是美国等一些发达国家实际采取的做法。我国也已初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。国务院制定的《指导外商投资方向规定》中明确规定，禁止外商投资“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目以及“运用我国特有工艺或者技术生产产品”的项目。商务部等六部门2006年8月联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中明确规定：“外国投资者并购境内企业取得实际控制权，涉及重点行业，可能影响国家经济安全的，或者并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”，须向商务部申报审查。今后对外资并购我国国内企业的国家安全审查制度还将逐步完善。为使本法关于对经营者集中实行反垄断审查的规定与国家有关对外资并购实行国家安全审查的规定相衔接，本条做了上述规定。

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