论商业贿赂法律治理的完善
作者：何亭巧
[摘要]： 自1993年《反不正当竞争法》颁布以来，我国反商业贿赂法律体系正式建立。虽然之后出台了一系列行政规章、规范性文件，但是我国反商业贿赂的法律治理仍然存在很多缺陷，无论是在行政立法、刑事立法方面，还是在具体的执法层面，都有很大的完善空间。包括，对于赔偿范围的限定，对请求主体的扩大，等等方面。相信经过相应的改进，我国的社会主义市场经济的秩序一定能够得到更好的维护。
[关键词]：商业贿赂；市场秩序；民事责任
一、我国反商业贿赂的立法现状
我国现行禁止商业贿赂法律体系是以1993年《反不正当竞争法》为核心，由一系列法律、法规和国务院部委行政规章、规范性文件组成的。
第一，在经济法立法方面，以《反不正当竞争法》为核心，同时辅以一系列专门领域的法律、法规、规章对商业贿赂进行规制，如《公司法》、《政府采购法》、《土地管理法》、《药品管理法》、《商业银行法》、《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》等，分别从不同的领域和角度规定了禁止商业贿赂的有关内容，是《反不正当竞争法》在这些领域的具体反映。原国家工商行政管理局1996年11月23日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是一部针对商业贿赂行为的专门性行政规章。
第二，在行政法立法方面，我国行政法律、法规和规章同样对商业贿赂提出了禁止性要求并规定了相应处罚办法，如《公务员法》、《行政监察法》、《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》及其实施办法、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》。国务院各部(委、办、局)还结合本单位工作实际，制定了大量廉洁从政的纪律性规范，如国家工商总局的“六项禁令”。上述规定主要是从规范国家工作人员行为的角度，对贿赂(商业贿赂)行为进行规制。
第三，在刑事立法方面，我国刑法没有针对商业贿赂的统一罪名。1979年制定的现行《刑法》在立法之初把贿赂罪作为一种读职罪予以规定。根据社会经济形势的不断变化，全国人大常委会先后颁布实施了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》和《惩治贪污贿赂罪的补充规定》，并于1995年颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。1997年3月14口第八届全国人民代表大会第五次会议对《刑法》进行了修订，扩大了受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度。2006年6月29口起施行的《刑法》修正案(六)将非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位工作人员。2008年11月20日最高法、最高检《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次明确了商业贿赂犯罪所涉罪名包括八种:一是非国家工作人员受贿罪(《刑法》第163条);二是对非国家工作人员行贿罪(《刑法》第164条);三是受贿罪(《刑法》第385条);四是单位受贿罪(《刑法》第387条);五是行贿罪(《刑法》第389条);六是对单位行贿罪(《刑法》第391条);七是介绍贿赂罪(((刑法》第392条);八是单位行贿罪(《刑法》第393条)。
二、我国关于商业贿赂的立法缺陷
（一）行政立法相对滞后
1.主体及范围界定的缺陷
在实践中，商业贿赂的对象不仅包括交易对方单位和个人，还包括与交易行为密切相关的第三人。因为当时的认识所限，在1993年《反不正当竞争法》中并没有明确提出“商业贿赂”的概念，更没有对商业贿赂的内涵和外延进行界定。该法第8条对商业贿赂作了禁止性规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，并未明确商业贿赂以向“对方单位和个人”贿赂为构成要件，更没有指出受贿主体应具备的条件。1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的对象进一步设定为“对方单位和个人”，实际上不恰当地缩小了受贿主体的范围。由于作为一般法的反不正当竞争法对商业贿赂的界定局限在商品购销领域，而其他部门法、行业性法律仅限定了本领域、本行业的商业贿赂行为，对许多商业活动如市场准入、售后服务中的贿赂行为的查处除刑法的有关条款外无法可依。
2.商业贿赂形式的规定比较简单
《反不正当竞争法》第8条原则性地将贿赂手段概括为《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对“财物和其他手段“财物和其他手段”，作了例示性解释，并以“等”字进行概括，但没有从根本上对商业贿赂的形式做出详细、易操作的规定，不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。《反不正当竞争法》划分了回扣、折扣、佣金，但没有揭示各自的内涵和法律特征，在实际认定时，人们的理解见仁见智，莫衷一是。附赠行为在《反不正当竞争法》中未涉及，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将经营者之间的附赠作为商业贿赂行为，但未涉及经营者对消费者的附赠行为。从近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对消费者而采取的，有些附赠的赠品价值往往和商品价格相差无几甚至高于商品价格，而消费者也是由于受到赠品的影响才购买商品，这实际上对消费者已产生不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质和商业贿赂没什么区别。
3.一些行为未纳入调整范围
《反不正当竞争法》只对受贿和行贿做出规定，对介绍、促成商业贿赂的行为未做出规定。另外对提议、许诺给予商业贿赂行为的法律责任未涉及，无法对事前受贿、事后受贿等行为进行规范。当前商业贿赂行贿手段、方式不断翻新，准确认定商业领域中的某些交易行为是否构成商业贿赂以及严格把握法律政策界限妥善处理，是当前治理商业贿赂过程中的一大困难。
4.对商业贿赂行政制裁的力度不够
对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元，罚款数额相对较低，难以达到处罚效果。单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂行为应当承担何种责任规定不明确，导致个人责任的承担和上级公司监管责任的承担全部落空。行政制裁手段单一，除药品管理法等少数几部法律外，其他行政法规均未规定对商业贿赂行为的资质罚，经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件。法律授予执法机关的行政强制措施和调查取证手段非常软弱，不适应实际执法需要。
（二）刑事立法不尽完善
1.商业贿赂在刑法中没有系统明确的地位
虽然现行刑法规定的贿赂类犯罪涉及到部分商业贿赂领域，但不能完全含盖。现代意义上的贿赂是行贿、受贿和介绍贿赂的总称，刑法未对商业贿赂中的介绍贿赂罪做出规定。一般而言，商业贿赂的社会危害性轻于公职贿赂犯罪，故而商业贿赂犯罪的处罚一般轻于公职贿赂罪。我国刑法未区分商业贿赂和公职贿赂，没有把商业贿赂犯罪单列，操作性有待进一步提高。
2.主体方面
《中华人民共和国刑法修正案(六)》第7条、第8条对刑法第163条、第164条作了修改，扩大了商业贿赂犯罪主体的范围，把商业贿赂犯罪的主体扩大为公司、企业和其他单位的工作人员，符合司法实践的需要。但从整体来看，仍存在不尽完善之处。如未对非国有单位贿赂犯罪，对外国公职人员、国际公共组织人员行贿做出规定，忽视了海外市场。部分公职人员因不被视为国家工作人员而逃脱了处罚，不利于刑法整体效果的发挥。
3.客观要件方面
《反不正当竞争法》规定商业贿赂的内容是财物或其他利益，刑法规定的贿赂仅限于财物，两者界定不一，刑法大大缩小了商业贿赂行为的范围。财产性利益和非财产性利益是否应当包括在内，理论上和实务中均存在不同意见。前已述及，商业贿赂的形式多种多样，贿赂的方式不仅包括给付货币、实物等有形的物质利益，而且包括非物质利益。刑法的现行规定的商业贿赂犯罪的入罪条件过于严格，显然不能满足实践中打击商业贿赂行为的需要。
4.刑罚设置上的缺陷
(1)对行贿行为打击不力。我国刑法规定“为谋取不正当利益”是行贿罪的构成要件。在一般的领域里以谋取不正当利益作为行贿的必要条件有一定的合理性，但在商业流通领域，经营者争取机会或交易条件，很难界定是否属于不正当利益。我国刑法对几种受贿犯罪均以“为谋取不正当利益”为构成要件，在司法实践中产生了很多分歧，影响了一些案件的认定。《联合国反腐败公约》规定，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，并没有厚此薄彼之不同，但我国刑法却显得比较“宽容”行贿犯罪，主要表现在行贿罪构成须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。
（2）对财产刑的设置明显不足，适用范围太窄。在自由型逐渐轻缓的同时加重财产刑，以求起到震慑教育和惩罚的作用，财产刑适用增多，符合商业贿赂犯罪的贪利性特征，同时这也是世界刑罚发展的趋势。现行刑法对涉及商业贿赂的犯罪所规定的没收财产的适用范围过窄，而且没有其他配套执行规定。“必须并处没收财产”的仅有受贿罪，且其要求具备“情节特别严重，且被判死刑或无期徒刑”这一条件。上述规定还有“可以没收财产”的情况，由于用“可以”一词，且执行没收财产的情况较复杂，所以，司法机关极少对这些相关的贿赂犯罪适用没收财产刑。
（3）资格刑的设置也存在不足，抑制了资格刑的独特作用。对社会危害性相对较轻的商业贿赂犯罪而言，对某些犯罪主体剥夺从事一定职业的权利就可以了，而《刑法》规定的“剥夺政治权利”的四项内容如果全部适用会发生“刑罚过剩”。但同时又出现“刑罚不足”，《刑法》第54条规定的“剥夺政治权利”将担任私营企业等经济主体负责人排除在外，导致实践中原国企负责人可凭借原来的地位和关系转而得到私营企业等经济实体的青睐，不利于打击商业贿赂犯罪，同时也使《公司法》等规定的资格罚，无法上升到刑罚的高度，缺乏较强的威慑力。《刑法》同样未对部分单位商业贿赂犯罪主体设置资格刑。由于对商业贿赂犯罪处罚较轻，未附加剥夺政治权利，使资格刑的远期效应发挥不充分。
三、我国反商业贿赂的执法上的缺陷
我国反商业贿赂执法的过程中最大的问题就是执法主体混乱，执法尺度不一。《反不正当竞争法》第3条第2款规定:“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”这一规定非常宽泛，而且授权不明确，使得一些部门出于部门或地方经济利益的考虑，争夺一些不正当竞争案件的执行权，出现不同的立法对同一行为的执行规定得不一致，容易发生冲突，使竞争法的执行发生扭曲。而由于我国没有严格树立起立法级别自上而下的权威性，当下位法与上位法发生冲突时，并不是严格按下位法无效处理，这就难免使执法机关的权力交叉。在此情况下，执法中一方面相互推诿责任，另一方面争权夺利的现象就难免发生。
实践中，我国有权查处商业贿赂行为的机关包括公安机关、工商行政管理部及相关行业行政管理部门等。这种政出多门、多头执法的混乱状况导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，加大了执法成本，而且这种多头监管导致责任界限模糊，不利打击。行政执法和刑事司法间缺乏有效的衔接机制和打击合力。
执法部门间相互沟通、协调机制尚不完善。“多头监管，头头难管”，当一起商业贿赂案件浮出水面、初露线索时，该由哪个部门来管?公安机关管辖的前提是该行为可能构成犯罪，但是，因为定罪标准模糊，公安机关难以对商业贿赂行为定性，管了，结果可能被法院判处无罪，不管，可能放纵犯罪。这样，案件从侦查阶段就陷入两难境地。为了避免冲突，一些行政管理部门采取弱化措施，以行政罚款、通报批评、警告记过等处理了事，或者干脆不查，而且多头执法，还易造成泄密，不利于商业贿赂行为的查处。会计制度、金融监管等相关配套措施尚有缺陷，假帐现象广泛存在，加大查处难度。一些部门和地方对商业贿赂的危害性认识不足，认为查处商业贿赂会影响企业发展和当地投资环境，对商业贿赂行为怠于履行职责。即使查处，也只是一罚了事，缺乏有效的制约机制，导致商业贿赂行为在一些地方泛滥蔓延。
四、商业贿赂法律治理的完善
（一）商业贿赂民事责任的完善
依据我国现行《反不正当竞争法》的规定，因商业贿赂行为侵权的，需要承担的民事责任仅损害赔偿一种。即使相对于我国《民法通则》和《侵权责任法》而言，这样的规定也显得过于狭窄。依据《民法通则》的规定，承担民事责任的方式包括十种:一是停止侵害;二是排除妨碍;三是消除危险;四是返还财产;五是恢复原状;六是修理、重作、更换;七是赔偿损失;八是支付违约金;九是消除影响、恢复名誉;十是赔礼道歉。依据《侵权责任法》的规定，承担侵权责任的方式包括八种:一是停止侵害;二是排除妨碍;三是消除危险;四是返还财产;五是恢复原状;六是赔偿损失;七是赔礼道歉;八是消除影响、恢复名誉。《民法通则》和《侵权责任法》同时还规定，前述承担民事责任的方式既可单独适用，也可合并适用。同时，《民法通则》第130条第3款还规定了人民法院审理民事案件可以采用其他措施。
德国、日本、瑞士、我国台湾等有关商业贿赂等不正当竞争救济方式的规定，一般包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失三种。比较特别的是德国法规定了剥夺非法利润请求权之诉，如果侵权人故意违法，以牺牲广大消费者的利益获得利润的，则竞争团体、手工业协会或者工商业协会等团体可请求法院剥夺侵权人多获得的利润。这一规定的主要目的是针对分散损害案件，尽管广大消费者都因违法行为受到损害，但对单个消费额者而言，仅仅是微小损害。出现这种情况时，受到损害的消费者往往因诉讼成本等问题一般都不愿意发起损害赔偿之诉。这将导致尽管违法行为存在却没有承担相应的责任。通过法律规定赋予上述团体剥夺非法利润的请求权即可解决这一问题。当然，无论是谁提起剥夺非法利润之诉，剥夺的利润在减去必要的正常费用之后，必须上缴国库。另外，日本法、韩国法规定了信用恢复请求权。
借鉴国外及我国台湾地区立法情况，结合我国法律对民事责任的规定，可对商业贿赂行为的民事责任方式作如下完善:经营者违反《反不正当竞争法》规定实施商业贿赂行为，侵害他人合法权益的，应当停止侵害;有侵害他人合法权益的危险的，应当消除危险;给他人造成不良影响的，应当消除影响;造成他人财产损害的，应当赔偿损失。经营者有证据证明他人正在实施或者即将实施的行为侵犯其合法权益，如不及时制止，将会给其合法权益带来难以弥补损害的，可在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为。为制止侵害其合法权益的不正当竞争行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经营者可以在起诉前向人民法院申请保全证据。鉴于我国《反不正当竞争法》中己经规定了没收违法所得等行政责任，德国法中剥夺非法利润请求权没有照搬的必要。停止侵害与消除危险、消除影响、赔偿损失等事后救济措施相比，适用条件相对宽松，无需证明损害事实以及损害事实与侵害行为之间存在因果关系，即使损害后果尚未发生，只要商业贿赂行为有造成损害后果的可能性，即可主张“停止侵害”。相比较而言，对于被侵害的其他竞争者而言，停止侵害请求权是制止商业贿赂的实际有效的救济手段。增加停止侵害请求权作为商业贿赂民事责任的承担方式，也可以为被侵害的其他竞争者在紧急情况下的诉前临时措施乃至先于执行创造条件。在宏观层面，商业贿赂行为侵害了公平的市场竞争秩序，因而行为者会受到严厉的刑事处罚和行政处罚。在微观层面，商业贿赂行为侵害了其他竞争者的利益和消费者的利益。因此，从理论上讲，利益受损的其他竞争者和消费者都可以请求追究不正当竞争行为者的民事责任，但事实并非如此。依据我国现行《反不正当竞争法》的相关规定，商业贿赂行为的民事责任方式只有损害赔偿一种，有权提起损害赔偿诉讼的只能是受到损害的经营者。
德国法规定了比较具体的商业贿赂等不正当竞争民事救济的请求权主体，停止侵害和排除妨害的请求权主体包括任何一个竞争者、消费者团体、手工业工会、工商业工会以及促进工商业利益的有权利能力的团体，但消费者个体不享有这样的请求权，有权提起损害赔偿之诉的则仅包括因该不正当竞争行为受到损害的其他竞争者。日本法和韩国法的规定则把请求权的主体限于因不正当竞争行为而使其经营利益或商业利益受损害或有受损害危险的人。瑞士法与德国法类似，对不同不正当竞争民事救济的请求权主体分别作了规定，但允许个体消费者起诉。我国台湾法没有明确限定请求权主体范围，凡是因违反公平交易法受到损害或有损害危险的，被害人可以提起停止侵害、消除危险、赔偿损失等请求。
在我国《反不正当竞争法》的修改中，除了经营者之外，是否应规定消费者组织、单个消费者或其他市场参与者、普通社会公众享有对商业贿赂行为提起民事诉讼的权利?我国是借鉴德国等国的规定，对不同的救济方式赋予不同的请求权主体，还是像我国台湾那样，不做限制?这涉及到反不正当竞争法对消费者的保护是直接具体地保护还是间接地从机制上保护的问题，也涉及到商业贿赂行为侵犯的客体的问题。对于消费者在竞争关系中所处的地位，理论上有从属说、结果说、间接目的说等几种争论，但总体而言，消费者的利益在竞争法的利益保护结构中并没有处于主要地位，而是处于从属地位或者说是法律保护竞争秩序的附带结果而己。尽管现代反不正当竞争法的特征是强调对竞争秩序和消费者利益的共同保护，保护消费者利益甚至成为欧洲修改反不正当竞争法的主要方面。但是，之所以将一国完整的法律体系划分为不同的法律部门，本身的目的就在于便于法律实施的可操作，以及法律自身科学发展的需要，不能将消费者权益保护法与反不正当竞争法的具体适用不加区分。竞争法的立足点与消费者权益保护法的不同之处在于，反不正当竞争法是通过维护公平合理的市场竞争机制，改善经营秩序，从而达到维护消费者整体利益的目的。此外，由于消费者群体的广泛性，如果赋予单个消费者诉权，则可能导致这种请求权被滥用而有害司法。因此，应当借鉴德国等国的规定，对基于不正当竞争行为提起民事诉讼的请求权主体，予以必要的限制。至于消费者权益的直接保护问题，对于停止侵害等请求，可以赋予消费者组织请求权，从而整体保护消费者利益。
（二）赔偿范围的修改
就民事责任中的损害赔偿而言，从德国、日本等国的规定看，实行的是补偿性赔偿原则。而美国、我国台湾的规定，则在行为人故意的情形下，可以实施惩罚性赔偿，赔偿额可以达到损失的三倍。为了便于确定损害赔偿，日本《不正当竞争防止法》还规定，法院依当事人的请求可责令相对人提交为计算因侵权行为受到损害所必须的文书。从我国国情出发，应当坚持补偿性赔偿，但对具体规定应进一步细化。
赔偿范围主要涉及实现权利的费用和所失利润两个方面。前者比较容易确定，是指被侵权人因调查侵权人实施商业贿赂行为侵害其合法权益所支付的合理必要费用，主要包括:为发出诉讼前警告而支付的律师费;为获取咨询意见、确认损失赔偿义务以及履行损害赔偿义务而支付的律师费;为制作专家鉴定书和法律鉴定书而支付的费用为调查案情事实而支付的费用。后者则是各国都受困扰的问题。首先，对于“被侵害经营者的损失”是一个较难确定的问题，是他获取这个交易机会所投入的成本，还是他的平均利润?而且一个商业贿赂行为往往会损害多个竞争者的利益，这些竞争者的损失未必完全相同。其次，经营者在交易中利润的获得取决于多个因素，交易机会只是其中的一个条件，同样的交易机会赋予不同的经营者会有不同的利润甚至亏损。
借鉴德国等国外反不正当竞争法关于损害赔偿的规定和我国《专利法》、《商标法》等知识产权立法方面的立法经验，可以通过以下方式确定商业贿赂民事责任的赔偿数额:侵害他人合法权益的赔偿数额，为被侵权人因此所受到的损失或者侵权人在侵权期间所获得的利益;被侵权人因此所受到的损失以及侵权人因侵权所得的利益均难以确定的，可根据被侵害权益的类型和侵权行为的性质、情节判处给予一定数额的赔偿。
被侵权人主张以侵权人有关材料记载的获利情况作为确定损害赔偿依据的，侵权人应当就该材料记载获利情况的真实性进行举证，侵权人不举证或者举证不被采信的，可以支持被侵权人的主张;被侵权人主张以自己的实际损失作为确定损害赔偿依据，侵权人以被侵权人的损失是由市场因素、管理不善等原因造成的，由侵权人承担相应的举证责任;被侵权人主张定额赔偿，侵权人有证据证明其实际获利或被侵权人实际损失，且被侵权人没有相反证据否定的，按照侵权人的实际获利或被侵权人的实际损失确定赔偿额。当受损害的对象是不特定的多个经营者时，任何直接受损害的经营者均可以提起商业贿赂损害赔偿诉讼。但是在计算损害赔偿额时，通常只以受害者因商业贿赂行为所受损失作为计算损害赔偿额的依据或者酌定予以赔偿。
作为维护市场经济秩序的基本法律，《反不正当竞争法》自1993年制定以来从未修改过，尽管很多部门都以各种除法律外的立法形式，对有关商业贿赂的情况进行了规制，但是，这种规制反而让本身的法律治理变得更加混乱。因此，在我国经济经历过飞速发展二十年的情况下，对于《反不正当竞争法》的修改迫在眉睫。
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来源：丰都法院
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