计算机软件维权诉讼路径选择——著作权侵权还是侵犯商业秘密？

计算机软件维权诉讼路径选择——著作权侵权还是侵犯商业秘密？

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对于计算机软件相关权益，既可作为作品获得保护，也可作为商业秘密获得保护，但因不同的法律制度所保护的对象不同，同样的案件选择以不同的请求权基础发起维权诉讼，可能会得到不同的判决结果。

若以著作权侵权为由起诉，基于著作权法保护表达而不保护思想的基本原则（《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。”第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”），在划定著作权人的权利保护范围存在一定局限性。对于计算机程序而言，开源代码、接口程序代码、网络公开信息等不具有独创性的内容等应被排除在权利范围之外，若相关代码包含公司员工个人非职务作品的个人软件代码成果的也应剔除。这样一来，所能受到保护的权利范围会大大缩小。在划定权利范围后，遵循“接触加实质性相似”的标准，即对被诉侵权作品的作者是否接触过权利人作品，以及被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似进行判断，若被诉侵权内容中存在权利人的商标、域名，部分文件的路径、文件名、内容等都可作为存在著作权侵权的证据。

若以侵犯商业秘密为由起诉，需要先固定商业秘密的范围（常称为密点），即明确其据以主张商业秘密的权利基础，判断所固定范围的信息是否符合商业秘密关于秘密性、保密性和价值性的三性要求，其中秘密性是基础，指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；在确定权利人所主张的技术信息或者经营信息符合商业秘密的法定构成要件后，再判断是否存在接触＋相似。需要注意的是，根据《反不正当竞争法》第九条第二款“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施该条第一款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”的规定，作为自然人实施了侵害商业秘密行为的，同样可以受到《反不正当竞争法》第九条的规制。

需要注意的是，著作权所不保护的归属于思想的权利范围可以在商业秘密中获得保护，当然前提是其符合商业秘密的三性要求。但是，著作权具有一定的公开性，在证明“接触”时比商业秘密所要求的证明程度更低。

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(2022)最高法知民终608号

法院认为，米拓公司提交了涉案软件的著作权登记证书，可以作为米拓公司享有该款软件著作权的初步证据。此外，米拓公司还提供了涉案软件的源程序，并且该源程序中含有米拓公司的署名信息。在思位公司、郑松波未提交相反证据的情况下，原审法院认定米拓公司享有涉案软件的著作权并无不当。

本案中，根据查明的事实，被诉侵权网站代码中含有“MetInfo”和“米拓”字样，部分文件的路径、文件名、内容相同或基本相同，可以证明思位公司复制了涉案软件的部分内容，思位公司、郑松波未就此提出相反证据或作出合理解释。原审法院认定被诉侵权网站的软件与米拓系统软件构成实质性相似，并无不当。米拓公司在《最终用户授权许可协议》中明确要求用户保留米拓公司的版权标识，思位公司在其所建网站中去除涉案软件中版权标识和网站链接信息，损害了米拓公司的身份权益，同时也割裂了米拓公司与涉案软件之间的联系，对米拓公司广告效益等财产性权益产生影响，侵害了米拓公司享有的署名权。

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(2021)最高法知民终2389号

法院认为，关于是否为公众所知悉，计算机软件源代码属于技术信息范畴，且一般并不公开，认定是否构成商业秘密不以提交计算机软件源代码为前提，拥有计算机软件著作权登记证书亦并不等于计算机软件源代码已被公开。……当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其主张拥有的商业秘密符合法定条件以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任，即权利人应提供初步证据，证明其所主张的商业秘密不为公众所知悉、具有商业价值，其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且有初步证据合理表明商业秘密被侵犯。

本案中，元鼎公司未能提交证据直接证明屈战斌、李德鹏、厚诺公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条所列举的侵权行为，但认为屈战斌、李德鹏、厚诺公司使用的信息与其所主张的商业秘密构成相同或者实质相同。本案中当事人提交的洛阳银行、平顶山银行的招标文件显示，两项目技术需求等信息均不同，元鼎公司提交的证据亦不足以证明厚诺公司使用了屈战斌、李德鹏从元鼎公司获得的计算机软件代码、研发资料或进行了何种修改，故元鼎公司亦未完成对屈战斌、李德鹏、厚诺公司使用的信息与其所主张的商业秘密构成相同或者实质相同的举证责任。虽然屈战斌、李德鹏作为元鼎公司前员工具有获得计算机软件代码、研发资料等信息的可能，但元鼎公司未能证明屈战斌、李德鹏、厚诺公司采取不正当手段获取相关信息，应承担举证不能的不利后果。

关于计算机文档

《计算机软件保护条例》第二条规定计算机软件“是指计算机程序及其有关文档”，对于文档来说，若基于《计算机软件保护条例》主张权利，则不能与计算机程序相互剥离，即不能单独通过文档的实质性相似判断得出是否侵权的结论；若基于《著作权法》主张权利，由于文档不囊括在软件著作权登记范围内，还需对文档内容是否具有独创性进行前置判断。

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(2021)最高法知民终1647号

对于文档来说，只有用以描述计算机程序（属于对权利软件的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法介绍），与该计算机程序有对应关系，且无法独立于该计算机程序来体现其价值的内容才会被划入保护范围。MaximAI白皮书的内容主要为机器学习的概述、大数据平台软件的常规功能、常用算法和软件应用前景的介绍，缺乏针对涉案软件的内容，缺少针对涉案软件计算机程序的内容，不符合《计算机软件保护条例》对软件文档的要求。即使对于属于《计算机软件保护条例》所规定的软件文档的，根据《计算机软件保护条例》对计算机软件及计算机程序和文档的定义，文档一旦脱离其所对应的计算机程序，则不能单独主张计算机软件著作权的保护。这也符合《计算机软件保护条例》第二条所规定的计算机软件“是指计算机程序及其有关文档”的立法精神。本案中，天云融创公司主张九章云极公司侵犯了涉案软件的软件著作权，但仅提供了被诉侵权文档与涉案文档进行比对，并未提供被诉侵权软件的源程序、目标程序，也未提供被诉侵权软件的运行界面，因此无法对双方软件进行比对。

……被诉侵权文档和涉案文档均为基于大数据技术的数据科学平台的产品介绍或使用说明，介绍内容属于数据科学领域的惯常表达，并未对涉案软件的具体功能和具体应用展开针对性描述，尚不构成独创性表达。结合本案情况，选择何种算法构建数据科学平台属于思想层面，并非著作权法保护对象，涉案文档中有关算法介绍的分类和排序系数据科学领域介绍机器学习算法的常见分类和排序方式，算法介绍内容也系行业内惯常表达，因此，相关内容的表达并不具有独创性。天云融创公司关于其对算法的选取和应用构成独创性表达缺乏事实和法律依据，本院不予支持。天云融创公司主张，被诉侵权文档中K-Means算法的介绍中存在与涉案文档相同的一处笔误。本院经核查，天云融创关于笔误相同的主张属实，九章云极公司直接利用涉案文档算法介绍内容的作法确存在可责之处，但是，由于涉案文档算法介绍内容属于行业内惯常表达而不具有独创性，因此，九章云极公司并未侵害涉案文档著作权。

关于变更诉请的时限

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、第三百二十六条规定，若增加诉讼请求，法院予以合并审理应符合：其一，该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；其二，该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。若在二审程序中提出，法院可进行调解，调解不成的另行起诉；若双方当事人同意一并审理的可一并裁判。

但需要注意区分的是：

1.对于某一诉讼请求，其请求的法律依据的变更属于对诉讼请求理由的变更而非对诉讼请求的变更（即提出相关诉请的理由是基于构成计算机软件著作权侵权还是基于构成文字作品著作权侵权），故应予变更审理。[(2021)最高法知民终1647号]

2.若增加的是具体诉讼请求中的金额，不涉及诉讼标的的变更，同意不属于对诉讼请求的变更。[(2020)最高法知民终1926号].

此外，对于著作权或商业秘密的保护范围，也应在一审法庭辩论结束前明确所主张的体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。若在二审程序中主张一审中未明确的权利内容的，法院亦不受理仅可调解，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

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